Tesi di Laurea Management delle organizzazioni pubbliche e sanitarie

Tesi di laurea in strumenti di protezione della persona e responsabilità sanitaria

Crisi familiare e tutela del minore

Relatore: Prof. Edoardo Gaetano Napoli

Candidato: Elisa Rosa

Matricola: n. 092318

A.A. 2023/2024

Alla mia famiglia

Indice

• Introduzione 8
• Capitolo primo: La famiglia 12
  • 1. Significato giuridico di “famiglia” 12
  • 2. La trasformazione del diritto di famiglia in Italia 14
    • 2.1 La famiglia nel Codice civile e nella Costituzione 14
    • 2.2 Evoluzione legislativa del diritto di famiglia post Costituzione 16
  • 3. La famiglia fondata sul matrimonio 18
  • 4. Le nuove famiglie 21
    • 4.1 Convivenza di fatto 21
    • 4.2 Unione civile 23
  • 5. Filiazione 26
    • 5.1 Filiazione legittima 26
    • 5.2 Filiazione naturale 27
    • 5.3 I figli non riconoscibili 28
    • 5.4 Filiazione da fecondazione artificiale 29
• Capitolo secondo: Le relazioni figli-genitori 33
  • 1. La concezione del minore 33
    • 1.1 Inquadramento 33
    • 1.2 Il minore e l’appartenenza ad una famiglia 34
  • 2. Relazioni tra figli e genitori 35
    • 2.1 I doveri del genitore nei confronti del figlio 35
    • 2.2 I doveri del figlio nei confronti del genitore 38
  • 3. La responsabilità genitoriale 39
    • 3.1 Affievolimento della responsabilità genitoriale 41
    • 3.2 Inosservanza dei doveri verso i figli 42
    • 3.3 I provvedimenti di decadenza dalla responsabilità genitoriale 43
    • 3.4 La rimozione del genitore dall’amministrazione del patrimonio del figlio 44
    • 3.5 La revisione successiva dei provvedimenti 45
  • 4. La tutela del minore 47
• Capitolo terzo: La crisi familiare 49
  • 1. La separazione coniugale 49
    • 1.1 Separazione di fatto 50
    • 1.2 Separazione consensuale 51
    • 1.3 Separazione giudiziale 52
    • 1.4 Effetti della separazione legale 53
  • 2. Lo scioglimento del matrimonio: il divorzio 54
  • 3. Lo scioglimento dell’unione civile 56
  • 4. La fattispecie di interruzione della convivenza 57
  • 5. La negoziazione assistita 58
    • 5.1 La tutela del minore negli accordi negoziati 60
  • 6. La mediazione familiare 61
  • 7. Percorsi di sostegno alla genitorialità: il coordinatore genitoriale 63
• Capitolo quarto: Forme di tutela del minore in caso di crisi familiare 66
  • 1. “Best interest of the child” 66
    • 1.1 Criticità del principio di interesse superiore del minore 69
  • 2. Ascolto del minore 70
  • 3. Il curatore speciale del minore 74
  • 4. Il diritto del minore alla bigenitorialità 77
    • 4.1 Bigenitorialità e genitore residente all’estero 79
  • 5. L’affidamento del minore 81
    • 5.1 Affidamento condiviso 81
    • 5.2 Affidamento esclusivo 84
    • 5.3 Temporanea impossibilità di affidamento 85
  • 6. Paritetico collocamento dei figli presso i genitori 86
  • 7. Il mantenimento del figlio minore 87
  • 8. Rapporti con il genitore “sociale” nella famiglia ricomposta 89
    • 8.1 Il riconoscimento del nonno “sociale” 90
  • 9. Misure alternative alla custodia familiare 91
    • 9.1 Adozione 91
    • 9.2 Affido 96
    • 9.3 Inserimento del minore in una comunità familiare 98
• Conclusioni 100
• Bibliografia 103

Introduzione

La presente tesi ha quale oggetto: “Crisi familiare e tutela del minore”. Il fine dell’elaborato è quello di introdurre il concetto di famiglia, approfondendo il rapporto tra genitori e figli, per poi esaminare gli effetti della crisi familiare e giungere infine all’analisi degli strumenti di tutela per il figlio minore in caso di disgregazione familiare. Pertanto, la tesi sarà composta di quattro capitoli, rispettivamente:

• “La famiglia”;
• “Le relazioni figli-genitori”;
• “La crisi familiare”;
• “Le forme di tutela del minore in caso di crisi familiare”.

“La famiglia” è il primo capitolo del lavoro proposto, il quale vuole entrare nel merito dell’istituto nella sua generalità. Difatti, verrà evidenziato quale significato giuridico riserva l’ordinamento al termine “famiglia”, che risulta essere diverso da quello attribuito nel linguaggio di tutti i giorni. Quando usiamo quotidianamente la parola “famiglia” abbiamo in mente un gruppo di persone ristretto che vivono insieme, composto da genitori e i figli. In tempi passati, la concezione di “famiglia” avrebbe compreso anche diverse generazioni come i nonni e gli zii e l’obbligatorietà del matrimonio religioso o civile (fondamento della famiglia). Pertanto, il significato della parola “famiglia” ha subito un’evoluzione importante se contestualizzata al giorno d’oggi.

L’ordinamento italiano prediligeva la famiglia fondata sull’istituto del matrimonio, anche in relazione alla tradizione storico-culturale ma, oggi, vi sono le c.d. nuove famiglie. Difatti, verrà analizzata la disciplina più recente delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e delle convivenze di fatto, regolate entrambe dalla Legge 20 maggio 2016, n. 76, entrata poi in vigore il 5 giugno 2016. Infine, verrà fornito anche un quadro generale sullo status giuridico dei figli, che oggi non prevede più una regolazione diversa tra filiazione legittima e filiazione naturale, in base a che gli stessi siano nati da genitori coniugati oppure no (in tale maniera viene attuato il principio di eguaglianza dei figli, senza distinguere in base alla nascita). Medesima tutela viene applicata anche ai figli nati da fecondazione artificiale.

Nel testo del Codice civile, inoltre, erano dichiarati figli irriconoscibili quelli nati da una relazione extra coniugale e quelli nati da un incesto. Attualmente, in realtà, la categoria ha perso gran parte della sua rilevanza poiché, grazie alla Legge sulla filiazione del 2012, il divieto di riconoscimento è venuto meno.

Il secondo capitolo è denominato “Le relazioni figli-genitori”. Verrà innanzitutto analizzata la concezione di figlio ed il suo rapporto con la famiglia che è un punto di riferimento per ogni minore di età, i cui diritti si realizzano nel momento in cui viene salvaguardata la sua sfera affettiva che, ovviamente, è radicata nel contesto familiare. Dal momento della filiazione nascono dei diritti, dei doveri, e delle relazioni che connotano il rapporto di filiazione da entrambe le parti. Il figlio ha diritto a ricevere mantenimento, educazione, istruzione e assistenza morale e materiale. Verrà dedicata attenzione all’inosservanza dei genitori dei doveri verso i figli, e viceversa, e la possibilità di revisione dei provvedimenti di affidamento dei figli e quelli connessi.

Inoltre, la sostituzione del concetto di potestà genitoriale con la responsabilità genitoriale ha guadagnato terreno in termini di tutela dei diritti dei figli. La responsabilità genitoriale, infatti, riconosce ai figli la piena titolarità dei propri diritti e doveri, e colloca i genitori in una posizione di collaborazione reciproca nell’interesse dei figli. I genitori, in maniera congiunta o in maniera separata da parte del genitore che esercita in via esclusiva la responsabilità genitoriale, rappresentano i figli, già nati o nascituri, sino alla maggiore età o all’emancipazione, in tutti gli atti e provvedono all’amministrazione dei loro beni. Quando un minore rimane privo di entrambi i genitori, per decesso o per incapacità all’esercizio della responsabilità genitoriale, è necessario procedere alla nomina di un tutore che è la figura incaricata di prendersi cura del minore, amministrarne il patrimonio e rappresentarlo in tutti gli atti civili.

Il terzo capitolo è denominato “La crisi familiare”. L’ordinamento contempla una disciplina molto articolata riguardo alla crisi dei coniugi. In passato, la separazione era l’unico rimedio al conflitto dei coniugi. Da quando è stato introdotto il divorzio, il quadro normativo è completamente cambiato diventando così la separazione legale (giudiziale o consensuale) l’anticamera del divorzio. Queste fattispecie non devono essere confuse con la nullità del matrimonio, in quanto quest’ultima è autonoma sul piano concettuale e normativo rispetto allo scioglimento del matrimonio stesso. Diverso, invece, è lo scioglimento delle unioni civili, dato che per queste è previsto solo il divorzio “diretto” o “immediato”, senza aver bisogno di un precedente periodo di separazione legale.

L’interruzione della convivenza, sebbene non produca automaticamente effetti giuridici paragonabili alla separazione legale dei coniugi, può costituire un elemento rilevante per l'accertamento dell’interruzione della comunione materiale e affettiva, con conseguenze in ambito patrimoniale, successorio e nella regolazione della responsabilità genitoriale. Il dovere dei genitori di educare, mantenere ed istruire la prole non viene meno a seguito della cessazione del rapporto coniugale, ovvero degli effetti del matrimonio. Nel procedimento di separazione o divorzio sono adottati dal tribunale i provvedimenti riguardanti l’affidamento della prole. A seguire verrà trattato il tema della mediazione familiare che oggi, più ancora che in passato, svolge una funzione essenziale per le crisi che attraversano le famiglie.

Altro strumento utile è la negoziazione assistita che costituisce un’alternativa al procedimento giurisdizionale e mira a favorire soluzioni consensuali più rapide ed efficienti. Infine, nell’ottica di favorire il dialogo tra le parti e salvaguardare la funzione genitoriale, in Italia incomincia ad affacciarsi la figura del coordinatore genitoriale.

Il quarto ed ultimo capitolo è denominato “Forme di tutela del minore in caso di crisi familiare”. Un importante cambiamento in tema è stato realizzato dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite, a New York, nel 1989, tramite la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza. È stata avviata una “rivoluzione culturale”, portando il minore da oggetto bisognoso di protezione a soggetto titolare di diritti, prevedendo il principio “best interest of the child”.

Tra gli strumenti di tutela del figlio minore in caso di crisi familiare vi è l’ascolto, che è funzionalizzato all’esclusiva realizzazione delle necessità dello stesso. La possibilità di incontrare fisicamente il bambino e di ascoltarlo permette al giudice di comprendere la sua condizione e l’ambiente familiare. All’interno del procedimento dove è coinvolto il minore, anche il curatore speciale ha un compito importante e cioè di dare “voce” alle opinioni, necessità e istanze del minore. Verrà trattato il criterio dell’affidamento della prole cui il giudice deve orientarsi, valutando tutta la situazione familiare per tutelare nel modo più opportuno gli interessi del minore, tenendo anche conto delle circostanze e degli addebiti a carico dei coniugi.

Il minore ha il diritto di conservare un rapporto equilibrato con i genitori, con gli ascendenti e i parenti di ciascun ramo genitoriale. Il giudice deve prioritariamente garantire che i figli minori siano affidati ad entrambi i genitori, con un affidamento condiviso. Ma, se questo non fosse adatto a conseguire il perseguimento del benessere del figlio, il giudice può optare per un affidamento esclusivo. Ovviamente l’affidamento condiviso, non può essere perfettamente paritetico in maniera matematica, ma deve essere attentamente valutato, ad esempio, in termini di residenza del minore e disponibilità temporale dei genitori. Tali provvedimenti di affidamento dei figli, e quelli connessi, sono sottoponibili comunque a revisione.

Verrà analizzata la c.d. “famiglia ricomposta”, ossia quando una coppia, anche non unita in matrimonio, convive con figli nati da un legame affettivo precedente avuto dal partner con un’altra persona. Sempre più si ha la necessità di tutelare i rapporti del minore con il genitore sociale e con il nonno sociale. Al minore viene riconosciuto il diritto fondamentale di vivere il proprio percorso di crescita in famiglia ma, se questa non risponde più all’interesse del minore, prevale la necessità, di proseguire con adozione, affido o l’inserimento in una comunità familiare. Difatti anche gli istituti dell’adozione e dell’affido sono stati profondamente innovati negli anni, spostando l’attenzione del legislatore dall’interesse della coppia che desidera adottare un bambino, all’interesse del minore dichiarato abbandonato ad avere una famiglia.

Capitolo primo

La famiglia

1. Significato giuridico di “famiglia”

Il diritto di famiglia è una branca del diritto privato che regola gli interessi della persona in quanto membro di una comunità familiare. Si è parlato del diritto di famiglia come di un diritto ai confini tra quello privato e quello pubblico, ma in realtà esso è compreso unicamente nel diritto privato, dato che gli interessi tutelati dal diritto di famiglia sono interessi della persona, non riconducibili al gruppo. La famiglia, infatti, è un gruppo di persone legate fra di loro da reciproco sentimento e collaborazione e da vincoli che assumono rilevanza giuridica.

La Costituzione dedica alla famiglia la nozione di “società naturale” fondata sul matrimonio, ovviamente non intesa nel senso tecnico di società, bensì come una forma di organizzazione della convivenza umana che permette all’uomo di realizzare la propria personalità. La famiglia viene considerata come originata dall’esigenza spontanea e naturale dell’uomo di costruire un legame basato su affetti condivisi sul quale dare soddisfazione alle fondamentali esigenze di vita, senza derivare da costruzioni giuridiche.

L’espressione “naturale” nella Costituzione indica il riconoscimento dell’ordinamento che la famiglia è, prima di ogni altra cosa un fatto di natura non sopprimibile, né coercibile. Lo Stato, quindi, deve cogliere i mutamenti della società naturale, registrandoli attraverso nuove norme giuridiche o adeguandole alle esigenze sopravvenute. Questo si ricollega alle norme che hanno parificato lo stato di figlio naturale a quello legittimo, così come l’indissolubilità del matrimonio. La famiglia non è un ente giuridico, poiché non le è riconosciuta una posizione giuridica autonoma e neanche le sono attribuite delle competenze specifiche nella gestione del nucleo familiare. La famiglia non è riconosciuta come titolare autonomo di diritti e obblighi; pertanto, il diritto di famiglia non regola la stessa intesa nella sua unitarietà, ma i singoli rapporti familiari che sono rapporti giuridici e rappresentano esigenze fondamentali e non comprimibili dell’essere umano e non di una collettività (ad esempio la volontà di stabilire una convivenza, garantire l’assistenza fra coniugi e la libertà matrimoniale).

Quelli che sono i riferimenti normativi alle necessità del gruppo familiare, come l’art. 144 o l’art. 181 del Codice civile, si devono intendere solo come riferimenti ai bisogni dei componenti stessi della famiglia nella loro valutazione globale. Una tappa importante del processo di adeguamento della normativa dell’istituto familiare all’evoluzione del costume è rappresentata da una riforma attuata nel 1975 (la Legge 19 maggio 1975, n. 151) che ha dato attuazione concreta ai principi costituzionali in materia di famiglia; uno fra tutti che il matrimonio si basa sull’ “eguaglianza morale e giuridica dei coniugi”. Il modello paritario conferma l’idea di una famiglia come una comunità nella quale ognuno può realizzare le prime esigenze di convivenza e di sostegno umano.

Con la riforma del 1975 cade la struttura gerarchica tipica del precedente regime familiare, che poneva il marito come unico responsabile del gruppo familiare (modello patriarcale). Oggi anche la moglie deve contribuire a soddisfare le necessità della famiglia. Inoltre, ciascun coniuge, nel rispetto dei doveri coniugali, conserva la piena libertà a riguardo delle relazioni sociali.

La realtà contemporanea, inoltre, prevede sia una famiglia tradizionale, composta da uomo e donna formalizzata dal matrimonio, sia le cosiddette nuove famiglie formate dalle unioni civili fra coppie omosessuali e dalle convivenze di fatto, senza che sia previsto il matrimonio. Si è dato riscontro alle esigenze di riconoscimento delle nuove articolazioni della famiglia, collegate all’affermazione progressiva delle libertà fondamentali. La verifica della struttura di un certo nucleo familiare, dunque, è una questione da analizzare di caso in caso, non stabilendo una regola unica che è valevole per ogni situazione.

In alcuni casi le norme giuridiche adottano la concezione più ristretta di famiglia o famiglia nucleare, che comprende coniugi e figli, in altri casi, invece, viene considerata la nozione...

Note:

1. PUGLIATTI S., Istituzioni di diritto civile, Milano, 1935, p. 49

2. Art. 29, c. 1, Costituzione

3. BONILINI G., Manuale di diritto di famiglia, seconda edizione, Torino, 2002, p. 2

4. L’art. 144 del Codice civile evidenzia la necessità che i coniugi concordino l’indirizzo di residenza della famiglia, secondo i bisogni di entrambi e secondo le esigenze preminenti della famiglia.

5. L’art. 181 del Codice civile definisce che, qualora uno dei coniugi rifiuti di prestare consenso alla stipula di un atto di straordinaria amministrazione, o di altro atto per il quale è richiesto il consenso di entrambi, l'altro coniuge può chiedere l'autorizzazione al giudice...

6. Legge 19 maggio 1975, n. 151

7. Eguaglianza morale e giuridica dei coniugi

8. Variabile a seconda del contesto