Proposte ed offerte concorrenti - Tesi

Discorso diverso per il professionista attestatore che è

chiamato a redigere un ulteriore elaborato solo nel caso in cui, a

fronte delle proposte alternative presentate, siano venuti alla

luce aspetti rilevanti e non trattati nella relazione di cui all’art.

161, terzo comma.

Al quinto comma, l’art. 163 riporta quanto segue «La

proposta può prevedere l'intervento di terzi e, se il debitore ha la

forma di società per azioni o a responsabilità limitata, può

prevedere un aumento di capitale della società con esclusione o

limitazione del diritto d’opzione».

Tale possibilità sembra mirare, da un lato, alla

ricapitalizzazione della società qualora ciò fosse necessario per

il rilancio della stessa, e dall’altro, riconoscendo la facoltà di

limitare o escludere il diritto d’opzione sembra si voglia evitare

che i vecchi soci restino incontrastati a capo dell’impresa

risanata.

Si noti che nell’ipotesi in cui sia la proposta dei creditori ad

essere omologata e questa preveda, fra le altre cose, un

incremento di capitale potrebbe risultare necessaria la nomina di

un amministratore giudiziario se mai i soci si dimostrino restii a

deliberare il suddetto aumento. Realtà quest’ultima non poi così

remota dato che non solo i soci sono chiamati ad effettuare un

esborso di denaro ma oltretutto questo viene loro imposto da un

soggetto terzo. 9

In merito, l’art. 185 al sesto comma prevede che, sentiti in

camera di consiglio il debitore e il commissario, sia il tribunale a

procedere alla nomina dell’amministratore giudiziario e,

contestualmente, alla revoca dell’organo amministrativo. Il

soggetto è designato a svolgere qualunque attività si riveli

necessaria per la realizzazione del piano compresa, come si

diceva, la convocazione dell'assemblea straordinaria dei soci

avente ad oggetto la delibera di aumento di capitale e l'esercizio

del voto nella stessa.

Apprezzabile è anche quanto riporta il quinto comma del

sopracitato articolo, ovvero l’eventualità che il tribunale, su

richiesta del proponente, conferisca al commissario giudiziale i

poteri necessari a provvedere in luogo del debitore qualora

quest’ultimo si riveli inadempiente o non rispetti le scadenze

previste. Tale eventualità rende il commissario un organo attivo

(e non più solo di controllo) chiamato ad avvalersi dei poteri

conferitigli e a rimuovere qualunque ostacolo si interponga alla

rituale esecuzione.

Non sarebbe una cattiva idea, a mio parere, estendere

questa serie di soluzioni coattive anche alla proposta formulata

dal debitore nel caso in cui sia proprio quest’ultima ad essere

approvata dai creditori e successivamente omologata. Così

facendo, se mai il proponente dovesse dimostrarsi

inadempiente, si eviterebbe l’avvio della procedura di risoluzione

del concordato , meccanismo dimostratosi spesso inefficiente

9

che sembra implicare una forma di resa alla volontà del debitore

disubbidiente.

9 La quale prevede, quali unici soggetti legittimati a promuoverla, i creditori concorsuali.

Tornando alla fase pre-omologa, occorre porre attenzione

ad uno dei passaggi più importanti dell’intera procedura di

concordato, ovvero l’adunanza dei creditori durante la quale gli

aventi diritto sono chiamati a votare la proposta del debitore.

Tale fase ricopre un ruolo ancor più rilevante nel caso in cui

siano state avanzate più proposte.

In merito, l’art. 177 lf al primo comma stabilisce che tutte le

proposte pervenute dovranno essere oggetto di votazione e solo

quella che otterrà la maggioranza più elevata dei crediti

ammessi al voto risulterà vincitrice. Qualora nessuna proposta

10

raggiunga la maggioranza richiesta, il giudice delegato, con

decreto da adottare entro trenta giorni dal termine di cui al

quarto comma dell'articolo 178, sottoporrà al voto solo quella

che ha conseguito la maggioranza relativa.

Contestualmente egli fisserà il termine per la

comunicazione ai creditori e quello a partire dal quale gli stessi,

nei venti giorni successivi, possono far pervenire il proprio voto

con le modalità previste dal predetto articolo.

La legge inoltre stabilisce che, in caso di parità, sarà la

proposta del debitore a prevalere sulle altre, o in caso di parità

fra proposte concorrenti sarà quella presentata per prima a

vincere.

Si osservi che, anche in mancanza di proposte alternative,

la norma parla di «maggioranza dei crediti ammessi al voto» e

non di creditori, ciò implica che anche una minoranza dei votanti

o addirittura uno solo di questi, se in possesso di un credito di

10 La norma non lo esplicita ma si presume che, qualora le proposte prevedano la suddivisione in classi dei

creditori, sia richiesta ai fini dell’approvazione, la maggioranza complessiva dei crediti ammessi al voto e la

stessa maggioranza anche nel maggior numero di classi. 11

importo pari al 50.01% del totale, può da solo decidere se

approvare o meno la proposta.

Tale previsione ha di certo semplificato l’esito favorevole

del concordato, pur concentrando il potere decisionale sui soli

creditori forti.

Ciò che invece ha reso più difficoltoso il raggiungimento

delle maggioranze previste, è l’eliminazione del silenzio-assenso

prevista dal decreto legge n. 83/2015. La sua esclusione risulta,

a mio parere, più che apprezzabile, soprattutto alla luce di ciò

che ha comportato in passato. Tale sistema infatti, puntando

spesso sull’inerzia dei creditori, aveva determinato

l’approvazione in sede di adunanza di numerose proposte che,

alla prova dei fatti, si erano dimostrate inconsistenti e destinate

letteralmente al fallimento.

Una volta individuata la proposta vincitrice, sarà compito

del tribunale fissare l’udienza durante la quale, anche sulla base

del parere motivato del commissario giudiziale , decidere se

11

procedere o meno all’omologazione. La scelta del tribunale di

donare piena efficacia alla proposta, permette l’avvio di quella

che potremo definire “fase attiva della procedura” nella quale il

debitore è chiamato a realizzare concretamente ciò che finora è

(solo) stato scritto nero su bianco.

In conclusione, possiamo affermare che la possibilità di

avanzare proposte alternative risulta a vantaggio del debitore,

per lo meno nei casi in cui la sua proposta dovrebbe

considerarsi soggetta a non omologabilità o a revoca, e vi siano

contemporaneamente istanze di fallimento pendenti a suo

11 Da depositare almeno dieci giorni prima dell'udienza fissata dal tribunale ai sensi dell’art. 180 lf, secondo

comma.

carico. E’ da presumere, infatti, che la realizzazione di proposte

concorrenti valide, sia comunque idonea a sottrarre il debitore al

rischio del fallimento in cui potrebbe incorrere a causa del

mancato buon fine della procedura di concordato.

Tanto è vero che, anche se la proposta vincitrice proviene

dai competitors, ciò non dovrebbe implicare il venir meno del

beneficio dell’esdebitazione che il debitore intendeva perseguire.

Capitolo 2. Le offerte concorrenti.

2.1 Ruolo e significato delle offerte concorrenti

L’obiettivo delle proposte alternative, le quali mirano ad

una miglior soddisfazione dei creditori, si è ulteriormente

rafforzato con la previsione di offerte concorrenti (disciplinate

all’art. 163 bis lf), la cui presenza garantisce inoltre una migliore

e più corretta valorizzazione del patrimonio del debitore

concordatario. 13

Prima della loro introduzione, qualora il piano del debitore

prevedesse la cessione a titolo oneroso dell’intera azienda o di

alcuni rami ad un soggetto già individuato, non era previsto

alcun procedimento competitivo. Di conseguenza, era difficile

comprendere in che misura l’offerta presentata fosse una buona

offerta. 12

Ciò ha portato il legislatore ha prevedere l’avvio di una

gara competitiva, il cui scopo è da ricercare nell’individuazione

di un’eventuale migliore offerta rispetto a quella originaria

scongiurando il rischio che i concordati c.d. chiusi possano

nascondere soluzioni elusive, non finalizzate alla miglior

valorizzazione del patrimonio del debitore e, pertanto, al miglior

soddisfacimento dei creditori.

Come vedremo, nell’ipotesi in cui sia un’offerta

concorrente a vincere la competizione, il debitore sarà chiamato

(ai sensi del comma 4 dell'art. 163 bis lf) a modificare il suo

piano coerentemente con l’esito della gara.

2.2 Contenuto art. 163 bis lf: l’iter legislativo

Il ricorso alle “offerte concorrenti” rappresenta una facoltà

del Tribunale che può agire d’ufficio o su istanza del

commissario. Non è quindi un obbligo.

Nel caso in cui il commissario ritenga, alla luce di

manifestazioni di interesse pervenute, che l’offerta contemplata

dal piano possa non corrispondere al miglior interesse dei

12 <La nascita delle offerte concorrenti, sembra riconducibile al buon uso che il legislatore ha fatto

dell’interpretazione virtuosa e vincente applicata dal Tribunale di Milano in occasione della procedura di

concordato preventivo del San Raffaele. > Estratto dal ‘Speciale decreto n. 83/2015: “Proposte/piani ed offerte

concorrenti” Filippo Lamanna Danilo Galletti, Giuffrè 2015’.

creditori, chiede al tribunale, con istanza motivata, di avviare

una gara competitiva.

Il tribunale, sentito il commissario, decide sull’istanza

ovvero dispone d’ufficio l’apertura di un procedimento

competitivo, tenuto conto del valore dell’azienda o del bene,

nonché della probabilità di conseguire un miglior

soddisfacimento della massa creditoria.

Si noti che la norma riporta il seguente inciso «ovvero

dispone d’ufficio l’apertura di un procedimento competitivo»

soluzione che non è da considerarsi contraddittoria: essa

riguarda l’ipotesi in cui sia il Tribunale a valutare come

necessaria l’apertura al mercato, tenuto conto del parere

motivato che il commissario deve in ogni caso sottoporgli, anche

qualora non intenda presentare alcuna istanza.

Al primo comma dell’art. 163 bis lf, troviamo indicate le

circostanze nelle quali si può procedere all’avvio della

competizione:

«Quando il piano di concordato di cui all'articolo 161,

secondo comma, lettera e), comprende un’ offerta da parte di un

soggetto già individuato avente ad oggetto il trasferimento in suo<