Principio di legalità e determinatezza nelle norme connotate da illiceità speciale

SECONDO CAPITOLO:

GLI ELEMENTI DI ILLICEITA’ SPECIALE COME

ELEMENTI NORMATIVI DI FATTISPECIE

2.1.Gli elementi di illiceità speciale tra tipicità e antigiuridicità alla

luce della dottrina tedesca.

Nel panorama della dottrina tedesca diversi gli autori che, dalla prima

metà Novecento sino agli anni più recenti del ventunesimo secolo,

hanno offerto importanti contributi sulla questione dogmatico-

interpretativa degli elementi dell’illiceità speciale che il legislatore

menziona in alcune fattispecie penali.

Le teorie che si analizzeranno di seguito partono tutte dalla concezione

bipartita del diritto penale secondo la quale elementi del reato sono

tipicità e antigiuridicità. 44

Il primo autore che ha parlato di <<elementi speciali di

70

antigiuridicità>> è stato Georg Beseler ,che con tale locuzione

designa quelle norme del Codice penale contenenti espressioni come

<<indebitamente>>, <<arbitrariamente>>, <<abusivamente>>,

<<illegittimamente>> ed espressioni analoghe che implicherebbero un

rapporto di “contrarietà tra la condotta tipica ed un determinato

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parametro normativo” .

Lo studio sulla categoria dell’illiceità speciale da parte dell’autore non

mira ad analizzare la collocazione sistematica di tale categoria in seno

alle norme giuridiche, ma mostra un’inclinazione a trattare la questione

della classificazione giuridica dei casi di illiceità speciale nell'ambito

della teoria del dolo, con conseguenze in materia di errore. Beseler

sostiene, ai fini di una responsabilità a titolo di dolo, che l’agente deve

essere consapevole della condotta abusiva, indebita o illegittima con la

conseguenza che in caso contrario e cioè, ove l’agente erroneamente

non riuscisse a rappresentarsi la condotta connotata da illiceità speciale,

si configura un errore in termini di errore di diritto (Rechtsirrtum).

L’orientamento interpretativo di Beseler non affronta in maniera

esplicita la collocazione sistematica degli elementi di illiceità speciale

Beseler, Georg: Kommentar über das Strafgesetzbuch für die Preußischen Staaten.

70

Leipzig, 14. Aprile 1851

G. Morgante, l’illiceità speciale nella teoria generale del reato. Giappichelli editore,

71

Torino,2002. Pg. 2 45

(cioè se rientrino nella tipicità o nell’antigiuridicità) dal momento che

tende a collegare tali elementi alla teoria del dolo; tuttavia, egli

implicitamente asserisce che “l’antigiuridicità possa essere un vero e

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proprio elemento del fatto” specificando come la condotta abusiva,

indebita o illegittima integrino una circostanza del fatto.

Ad attribuire un ruolo obiettivo alla coscienza dell’antigiuridicità ai fini

di una responsabilità a titolo di dolo, è anche l’autore Franz von Listz,

il quale considera che nei casi di espressa menzione di illiceità della

condotta, l’elemento dell’antigiuridicità è parte del dolo, ed essendo

quest’ultimo elemento della fattispecie, di conseguenza anche gli

elementi di illiceità speciali sono elementi costitutivi del Tatbestand

(fatto tipico). Allo stesso modo, l’autore tedesco Karl von Lilienthal il

quale sostiene che “laddove il legislatore abbia conferito esplicito

rilievo all’antigiuridicità della condotta, essa debba essere considerata

un vero e proprio elemento della fattispecie speciale” .

73

Nel panorama della dottrina tedesca alle teorie che considerano gli

elementi di antigiuridicità come elementi costitutivi della fattispecie

che integrano il fatto tipico, si fronteggiano teorie di coloro che non ne

riconoscono alcun ruolo positivo. Partendo dall’analisi di queste ultime,

Lucia Risicato Gli elementi normativi della fattispecie, profili generali e problemi

72

applicativi. Milano,2004. Pg. 114.

G.Morgante,l’illiceità speciale nella teoria generale del reato. Giappichelli

73

editore,Torino,2002. Pg 10 46

74

si menziona l’autore tedesco Friedrich Wachenfeld il quale considera

che nei delitti in cui il legislatore abbia menzionato espressioni come

illegittimo, illegale (rechtswidrig) queste, non aggiungano alcun valore

alla condotta dell’agente, contra ius di per sé, “trattandosi solo di

ribadire che un comportamento non può integrare un illecito penale se

75

non va contro il diritto” . Non aggiungendo nulla alla fattispecie, o

non costituendo alcun elemento del fatto tipico (Tatbestand), con tali

espressioni il legislatore ha, allora, voluto avvalersi di mere clausole di

76

stile. Contrariamente a quanto sostenuto da questa parte di dottrina

poc’anzi analizzata, vi sono autori che, invece, riconoscono un ruolo

positivo agli elementi di illiceità speciale nella fattispecie, per esempio

77

parte della dottrina tedesca , considera che il legislatore abbia

espressamente menzionato tali elementi di antigiuridicità nella norma,

col chiaro intento di avvertire il giudice di indagare se l’agente abbia

posto in essere una condotta illegittimamente perché nell’erronea

convinzione di agire in presenza di una scriminante. Gli elementi di

F.Wachenfeld,Manuale di diritto penale tedesco ,Monaco,1914

74 G.Morgante,l’illiceità speciale nella teoria generale del reato. Giappichelli

75

editore,Torino,2002. Pg. 13.

Di tale opinione è l’autore tedesco Eduard Kohlrausch, in Errore e concetto di colpa nel

76

diritto penale,1904. L’autore considera che l’antigiuridicità è elemento di tutti i reati e la

menzione di espressioni come <<illecitamente>> o <<abusivamente>> non fanno che

richiamare l’antigiuridicità stessa della norma. Se si attribuisse ruolo positivo allora tutte le

norme dovrebbero contenere siffatte espressioni.

H.Schaeffer, Secondo il Codice penale del Reich il concetto di dolo comprende la

77

consapevolezza dell’illegittimità dell’atto punibile?Osnabruck,1987; Anche Franz Von List

esclude l’antigiuridicità dalla struttura del dolo lì dove l’egente abbia agito credendo di

essere autorizzato a commettere/omettere l’atto. 47

illiceità segnerebbero, dunque, una distinzione tra comportamenti

autorizzati della presenza di una causa di giustificazione e

comportamenti vietati dall’ordinamento. Se una parte della dottrina

tedesca considera, come già visto, gli elementi di illiceità speciale come

oggetto del dolo per ascriverli nella categoria degli elementi costitutivi

della fattispecie, altra parte della dottrina, invece, giunge a questo fine

elaborando la teoria bipartita del reato, teoria secondo la quale elementi

del reato sono tipicità e antigiuridicità. Tracciata questa distinzione si

analizzano, di seguito, teorie che inquadrano l’illiceità speciale nella

categoria dell’antigiuridicità, e altre che mirano ad ascriverla nella

categoria della tipicità.

Nella sua teoria del reato (La lehre Vom Verbrechen) Ernest Beling

riconosce il carattere dell’eccezionalità alla categoria dell’illiceità

speciale. L’autorevole studioso elabora la teoria della tripartizione del

reato, secondo la quale gli elementi della fattispecie sono

antigiuridicità, tipicità e colpevolezza. Beling distingue la tipicità

dall’antigiuridicità affermando come il fatto tipico assolva una funzione

descrittiva del reato e non valutativa in termini di antigiuridicità, “il

fatto tipico è, così, scevro da ogni momento di antigiuridicità” ;

78

E.Beling, Die Lehre vom Tatbestand, Tubingen, 1906. P.145

78 48

quest’ultima assume, dunque, un ruolo autonomo in contrapposizione

alla tipicità del reato.

La norma è, così, soggetta a una doppia valutazione poiché “nel

momento in cui il giudice accerta la conformità di un comportamento

al fatto tipico, non ne ha ancora accertata l’antigiuridicità, ma solo un

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suo indizio” , in un secondo momento, poi, il giudice dovrà giudicare

la conformità della condotta all’ordinamento.

Tuttavia, l’ingresso degli elementi di illiceità speciale nella fattispecie

penale, mettono in crisi l’architettura teorica della tripartizione

normativa, ed è così che l’autore raggiunge un compromesso

ammettendo che tali elementi costituiscano un “segmento di

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antigiuridicità” e, giunge alla conclusione che possono essere

considerati elementi del fatto tipico dal momento che “l’accertamento

della tipicità rappresenta contemporaneamente l’accertamento di una

parte di antigiuridicità.”

81

Analogamente a quanto sostenuto da Beling, anche l’autore tedesco

Hans Wezel afferma una distinzione tra tipicità e antigiuridicità alla

82

base della quale si pone la teoria della “rilevanza penale” . L’autore

A.Lanzi,Lindice penale, rivista fondata da Pietro Nuvolone. Maggio agosto-2024. Pg. 110

79 E. Beling, Die Lehre Vom Tatbestand, Tubingen, 1906. P.10

80 E. Beling, Die Lehre Vom Tatbestand, Tubingen, 1906. P156

81 H. Wezel ,Die Regelung von Vorsatz and irrtum im Strafrecht als legislatoriches problem.

82

In Zeitschirft fur die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1955. Pg. 210-211 49

considera come un’azione può essere tipica, ma non necessariamente

antigiuridica, nell’asserire ciò rileva l’esempio di reato di omicidio

commesso per legittima difesa. In questo caso la condotta di omicidio

non è antigiuridica se avviene in presenza di una scriminante che fa sì

che la condotta di omicidio (tipica) non sia antigiuridica. Con questo

esempio l’autore dimostra che può essere un pericolo confondere la

tipicità con l’antigiuridicità, se ciò avvenisse si commetterebbe l’errore

di considerare come penalmente rilevanti azioni che, in realtà, non lo

sono perché giustificate o prive di illiceità. Per l’autore, quindi,

“espressioni contenenti una valutazione di illiceità, non potrebbero

comunque ascriversi all'alveo degli elementi costitutivi del fatto tipico,

trattandosi di elementi di antigiuridicità insuscettibili di arricchire la

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struttura della fattispecie” .

Wezel afferma, poi, la distinzione tra condotta contraria ad una norma

84

(normwidrig) e condotta contraria al diritto (rechtswidrig). Secondo

Wezel questa distinzione si applica nei