Principio di legalità e determinatezza nelle norme connotate da illiceità speciale

MATRICOLA N°

698772

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI

”

BARI “ALDO MORO

DIPARTIMENTO DI GIURISPRUDENZA CORSO

DI LAUREA IN MAGISTRALE IN

GIURISPRUDENZA

(PER IL SOMMARIO)

SOMMARIO

DELLA

TESI DI LAUREA

IN

DIRITTO PENALE

IL PRINCIPIO DI LEGALITA’ E DETERMINATEZZA

NELLE NORME CONNOTATE DA ILLICEITA’

SPECIALE.

RELATORE: LAUREANDA:

ANNAPAOLA MISINO

ANNO ACCADEMICO 2023/2024

INDICE

IL PRINCIPIO DI LEGALITA’ E DETERMINATEZZA NELLE

NORME AD ILLICEITA’ SPECIALE

INTRODUZIONE…………………………………………………1

1.1.Profili introduttivi del principio di legalità. ................................. 11

1.2. Il principio di riserva di legge e il concetto di <<legge>> negli

artt. 25 Cost e 1 c.p. .......................................................................... 16

1.3.Fondamento e portata del divieto di retroattività della norma

penale. ................................................................................................ 26

1.4. Principio di determinatezza: distinzione concettuale tra

tassatività e precisione. ...................................................................... 29

1.5.L’indeterminatezza nelle clausole generali come naturale

espressione della legalità. .................................................................. 32

1.6.La legge e l’interpretazione: le due facce della legalità. ............. 38

CAPITOLO 2:

GLI ELEMENTI DI ILLICEITA’ SPECIALE COME

ELEMENTI NORMATIVI DI FATTISPECIE.

2.1.Gli elementi di illiceità speciale tra tipicità e antigiuridicità alla

luce della dottrina tedesca.................................................................. 46

2.2.I contributi di Nino Levi, Domenico Pulitanò e Giacomo Delitala

sulla categoria dell’illiceità speciale. ................................................ 58

2.3. Le clausole di illiceità speciale: elementi normativi di fattispecie o

mere clausole di stile?..........................................................................71

2.4. La tecnica di eterointegrazione normativa: differenza tra elementi

normativi e norme penali in bianco......................................................83

2.5.La sufficiente determinatezza degli elementi normativi di fattispecie

e delle norme penali ‘in bianco’...........................................................96

2.6 Errore scusabile e dolo: tra interpretazione normativa e

giurisprudenza...................................................................................105

TERZO CAPITOLO

DOTTRINA E GIURISPRUDENZA SULLE CLAUSOLE DI

ILLICEITA’ SPECIALE NELLE NORME DEL CODICE

PENALE E IN LEGGI SPECIALI

3.1. Le norme ad illiceità speciale nei delitti dei pubblici ufficiali contro

la pubblica amministrazione…..........................................................114

3.1.1. <indebitamente> come nota di illiceità speciale nel peculato

mediante profitto dell’errore altrui e indebita percezione di erogazioni

pubbliche...........................................................................................116

3.1.2. La condotta abusiva e indebita nel delitto di

concussione.......................................................................................122

3.1.3. L’indebito nel delitto di omissione, rifiuto o ritardo di atti

d’ufficio.............................................................................................130

3.2.l’indagine sull’illiceità speciale nei delitti dei privati contro la

Pubblica Amministrazione: il traffico illecito di

influenze............................................................................................137

3.3. Il dibattito dottrinale sul concetto <<arbitrariamente>>: richiamo

alle cause di giustificazione o nota di illiceità

speciale?............................................................................................142

3.4. Il concetto di abuso nei mezzi di correzione e il rispetto del primato

della dignità umana.........................................................................146

3.5. “Abusivamente” sinonimo di contra ius e assenza di autorizzazione

nei reati ambientali e

edilizi.................................................................................................151

CONCLUSIONI.................................................................................168

INTRODUZIONE

Il presente lavoro di tesi è dedicato allo studio dell’illiceità speciale, una

tecnica redazionale adottata in alcune norme penali che incorporano

espressioni come <<abusivamente>>, <<indebitamente>>,

<<illegittimamente>> ovvero anche <<arbitrariamente>> e che

ricollegano la norma incriminatrice ad altre norme dell’ordinamento. È

senza dubbio un metodo esemplificativo utilizzato nella costruzione

delle norme giuridiche; pertanto, l’obiettivo del presente elaborato è

quello di indagare se l’inserimento di tali clausole in alcune norme

penali sia compatibile con i principi fondamentali del diritto penale, in

particolare con il principio di legalità e quello di determinatezza.

Il principio di legalità rappresenta uno dei cardini fondamentali del

diritto moderno che garantisce al cittadino certezza e prevedibilità delle

leggi. “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge

preesistente che ne definisca il reato e la pena”: questo è il cuore del

principio di legalità, una garanzia imprescindibile per lo Stato di diritto.

Nel primo capitolo si esaminano, dunque, le origini del principio e le

fonti normative. Il principio trova fondamento nella nostra costituzione

all’art. 25 e all’interno del Codice penale all’art. 1 e tali disposizioni,

ispirate alle grandi codificazioni illuministiche e alla tradizione

1

giuridica liberale, rafforzano la tutela dei cittadini contro eventuali

arbitri del potere statale, garantendo che nessuno possa essere punito se

non in base a una norma chiara, accessibile e previamente stabilita dal

legislatore. Il principio di legalità si compone di una serie di sotto

principi che il presente lavoro di tesi si propone di esaminare: il

principio di riserva di legge, il principio di irretroattività della norma

penale, il principio di determinatezza e tassatività e il divieto di analogia

in mala parte. Il principio di riserva di legge è esaminato sotto due

aspetti: se debba essere considerato assoluto o relativo e quale fonte

normativa possa essere intesa come "legge". Si riportano teorie di autori

che vedono la riserva di legge come assoluta, in linea con la volontà di

evitare che regolamenti o atti amministrativi influenzino il diritto

penale. Tuttavia, la prassi legislativa ha portato all'uso di decreti-legge

e decreti legislativi anche in ambito penale, mettendo in discussione

l'assolutezza della riserva di legge. Per questo motivo si arriva ad

affermare che nel diritto penale vige una riserva di legge

tendenzialmente assoluta: a legge formale è l'unica fonte competente a

l

stabilire le pene, ma è consentito che fonti sub-legislative possano

specificare tecnicamente i precetti contenuti nella norma, sempre nel

rispetto dei principi definiti dal legislatore. Si approfondisce altresì il

concetto di "legge" che comprende non solo le leggi ordinarie, ma anche

2

leggi costituzionali, decreti-legge e decreti legislativi, a condizione che

siano in linea con i principi stabiliti dal Parlamento. Tuttavia, la prassi

di delegare al governo la normazione penale, se non regolata

correttamente, può portare a un abuso di potere, come nel caso di decreti

modificativi o integrativi. Il presente elaborato approfondisce, poi, il

principio di irretroattività della norma penale disciplinato al comma 2

dell’art. 25 Cost. tale principio richiede che nessuno può essere punito

per un fatto che non fosse reato al momento della sua commissione. La

sua finalità è quella di prevenire abusi del legislatore o delle autorità

giudiziarie e, dunque, di tutelare la libertà individuale del cittadino.

Il principio di determinatezza, richiamato dall'art. 1 del Codice penale,

implica che le leggi siano chiare, precise e comprensibili per garantire

la prevedibilità delle condotte sanzionabili. Esso tutela le libertà

individuali e previene l'arbitrarietà del potere punitivo dello Stato,

assicurando un'applicazione uniforme delle leggi. La dottrina distingue

il concetto di determinatezza dalla tassatività: la prima riguarda la

chiarezza nella redazione della norma, mentre la seconda si riferisce

alla delimitazione del campo di applicazione della legge, vietando

l'interpretazione estensiva. Entrambi i principi contribuiscono al

rispetto del principio di legalità, limitando il potere interpretativo del

3

giudice. Alcuni autori aggiungono il principio di precisione, che

impone al legislatore di descrivere con esattezza il reato e le sanzioni.

Analizzato il principio di determinatezza come uno dei corollari del

principio di legalità, talvolta ,però, il legislatore utilizza concetti

generici, vaghi o clausole generali che creano ambiguità nelle norme

penali. L’uso di tali espressioni (si riporta l’esempio di <<atti osceni>>

o <<orine pubblico>>) dipende da valutazioni morali, culturali o

sociali , non sono supportate da fonti normative specifiche, per questo

motivo sollevano interrogativi circa la compatibilità con il principio di

legalità, sancito dall'art. 25 della Costituzione. Tuttavia, la dottrina

sostiene che questa indeterminatezza sia una necessità pratica, poiché

norme troppo rigide potrebbero non rispecchiare l'evoluzione della

società. In questo senso, l'uso di concetti imprecisi e clausole generali

si rivela compatibile con il principio di legalità, in quanto consente una

maggiore flessibilità nell'applicazione della legge, responsabilizzando

l'interprete nel processo di interpretazione e ricostruzione della norma

giuridica. Ed, infatti, a conclusione di questo primo capitolo si

approfondisce il rapporto tra legge e interpretazione nel contesto del

principio di legalità. Esso evidenzia come, talvolta, le condotte dei

cittadini dipendano più dall'interpretazione dei giudici che dalla legge

stessa, sollevando il c.d. "paradosso della legalità". Si riporta la

4

distinzione elaborata in dottrina indeterminatezza e discrezionalità:

l'indeterminatezza riguarda la formulazione della norma, mentre la

discrezionalità concerne la valutazione del giudice. Le clausole

generali, per esempio, richiedono un'interpretazione basata su parametri

etici e morali. L'interpretazione giudiziale, pur necessaria per

preservare il principio di legalità, può talvolta sfociare nell'arbitrarietà,

con la Corte costituzionale che interviene per garantire la legittimità

delle decisioni. La crisi della legalità è analizzata come un fenomeno

derivante da fattori macro-sociali, giuridico-costituzionali e legislativi,

in cui la qualità delle leggi e l'interpretazione giuridica hanno un ruolo

determinante. La legge, quindi, sta diventando più elastica e dipendente

dall'interpretazione, con una crescente delega dell'orientamento delle

condotte all'esecutivo tramite regolamenti amministrativi.

Nel secondo capitolo, si esplorano le implicazioni sistematiche delle

clausole di illiceità speciale nelle norme penali, un aspetto che riveste

un'importanza fondamentale per comprendere come queste clausole

interagiscano con il principio di legalità. Un'attenzione particolare è

riservata alle differenti interpretazioni proposte dalla dottrina tedesca e

italiana, le quali offrono varie prospettive teoriche. Da un lato, alcune

teorie inquadrano le clausole di illiceità speciale come componenti della

tipicità della fattispecie penale; dall'altro, tali elementi sono considerati

5

come momento di antigiuridicità. Si confrontano anche teorie che

ritengono tali clausole superflue all'interno della norma giuridica,

considerando che non aggiungono nulla di nuovo, ma ripetono

un'antigiuridicità già implicita nella fattispecie, facendole apparire

come meri elementi di stile. Al contrario, la dottrina maggioritaria vede

le clausole di illiceità speciale appartenere alla grande famiglia degli

elementi normativi costitutivi del fatto tipico. Nel presente elaborato ho

approfondito, allora, teorie della dottrina tedesca e italiana che ruotano

attorno al concetto di elemento normativo giungendo alla conclusione

che le clausole di illiceità speciale e gli elementi normativi condividono

talvolta la stessa funzione di rinvio a norme esterne, con l’unica

specificazione che le prime coinvolgono un giudizio di valore più

ampio. Sebbene non possano essere considerate normativi in senso

stretto, le clausole di illiceità speciale appartengono alla famiglia degli

elementi normativi per la loro funzione di qualificare la condotta in base

a una valutazione giuridica, che può estendersi anche a norme

amministrative o civili. Le norme connotate da elementi normativi o da

elementi di illiceità speciale condividono una tecnica redazionale

propria anche delle norme penali “in bianco” : il rinvio normativo.

In questo studio, ho ritenuto fondamentale iniziare con una

chiarificazione del concetto di norma penale in bianco, analizzando

6

alcune disposizioni del Codice . Questo approccio preliminare mi ha

permesso di inquadrare meglio il tema e di affrontare il successivo

approfondimento sulla tecnica del rinvio, che caratterizza non solo le

norme penali in bianco, ma anche quelle che contengono elementi

normativi o clausole di illiceità speciale. Ho quindi proceduto a

tracciare una distinzione precisa tra le varie tipologie di rinvio

normativo, esplorando le specificità delle norme che si presentano con

connotazioni di illiceità speciale e gli altri tipi di norme che si riflettono

attraverso il rinvio normativo, per evidenziare le differenze e le

implicazioni giuridiche di ciascuna. Si è giunti ,dunque, a conclusione

che la dottrina nell’argomentare la differenza tra norme penali in bianco

e norme penali connotate da elementi normativi , traccia una distinzione

tra norme realmente integratrici e norme apparentemente integratrici

del precetto: solo le norme richiamate dalle norme penali in bianco

appartengono alla prima categoria, la norma extra-penale richiamata,

invece, dall’elemento normativo o dalla nota di illiceità speciale non

assolve funzione integratrice.

A conclusione di questo capitolo, ho esaminato un tema strettamente

legato agli elementi di illiceità speciale: la responsabilità penale

dell’agente che, nell’ignorare una norma extra-penale richiamata dalla

norma incriminatrice, può incorrere in un errore giuridicamente

7

scusabile. In particolare, ho analizzato l’art. 47 del Codice penale che

disciplina l’errore rilevante ai fini della responsabilità penale,

distinguendo tra errore sul fatto ed errore sulla legge extra-penale, la

sua funzione principale è quella di individuare le circostanze in cui un

errore può escludere il dolo e, quindi, la punibilità dell’agente. Da qui,

il confronto con il principio dell’ignorantia legis not escusant sancito

dall’art. 5 del Codice penale, considerato principio cardine del nostro

ordinamento che non ammette che taluno possa ignorare una norma di

legge. Tuttavia, l’art. 47 c.p. costituisce un’eccezione di tale principio

e la dottrina ,insieme alla giurisprudenza, sono intervenute per

specificare quando trova applicazione l’errore scusabile e quando

invece , la condotta dell’agente sia considerata in dolo ai sensi dell’art.

5 c.p.

Il terzo , ed ultimo, capitolo del mio elaborato di tesi si concentra

sull’analisi di alcune norme connotate da illiceità speciale nel diritto

penale, con particolare attenzione alla loro applicazione nei reati

previsti dal Codice penale e nelle leggi speciali. L’obiettivo principale

è indagare sulla definizione e sull’interpretazione di espressioni

giuridiche quali “abusivamente”, “indebitamente”, “arbitrariamente” e

altri termini analoghi utilizzate dal legislatore. Queste locuzioni, infatti

assumono sfumature differenti a seconda del settore normativo in cui

8

vengono inserite. Di conseguenza, la giurisprudenza e la dottrina hanno

sviluppato diverse interpretazioni per chiarire il loro ambito di

applicazione e il loro ruolo nella configurazione del reato.

In primo luogo, viene analizzato il concetto di illiceità speciale nei reati

contro la Pubblica Amministrazione commessi dai pubblici ufficiali,

con un focus particolare sull’uso del termine “indebitamente” nel

peculato, in particolare per quanto riguarda il profitto derivante

dall’errore altrui, e nell’indebita percezione di erogazioni pubbliche.

Una riflessione analoga viene condotta sul reato di concussione, con un

approfondimento sul concetto di “indebito” nel contesto del reato di

omissione, rifiuto o ritardo di atti d’ufficio.

Successivamente, l'analisi si concentra sui reati in cui sono i privati a

compiere condotte illecite nei confronti della pubblica

amministrazione. Un caso emblematico in tal senso è quello del traffico

illecito di influenze, in cui il legislatore criminalizza l’intermediazione

illecita nelle decisioni pubbliche. Anche in ques