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Nessuna funzione incriminatrice o aggravatrice del trattamento punitivo può svolgere la

consuetudine. Essa risulta, altresì, priva di qualsiasi capacità abrogatrice della norma penale,

cosicchè soltanto l'emanazione di una legge successiva può espressamente abrogare una norma

vigente, anche se di fatto inapplicata per lungo tempo. E' ammissibile, invece, la funzione

scriminante della consuetudine. Le cause di giustificazione, infatti, non possedendo specifico

carattere penale e non essendo, di conseguenza, necessariamente subordinate al principio della

riserva di legge, possono avere la loro fonte in norme diverse dalla legge.

Riguardo al rapporto tra riserva di legge e normativa comunitaria, occorre evidenziare che la nostra

Corte Costituzionale ha recepito quasi integralmente il principio del primato del diritto comunitario,

fissato dalla Corte di Giustizia della CEE, per il quale la norma comunitaria deve prevalere sulla

norma penale interna. Tale principio vige, tuttavia, soltanto per alcune specie di norma comunitaria:

sono immediatamente applicabili i regolamenti comunitari ed i Trattati aventi pieno contenuto

dispositivo.. E' esclusa l'applicabilità delle direttive a carattere generale in quanto esse lasciano

libere gli Stati membri in ordine ai mezzi idonei al perseguimento degli scopi presi di mira, mentre

sono direttamente applicabili, almeno secondo un certo orientamento dottrinale (MUCCIARELLI,

SGUBBI, GRASSO), le c.d. direttive analitiche, quelle cioè che contengono precetti

sufficientemente individuati e specifici.

La dottrina più intransigente ritiene che la maggiore garanzia di tutela delle minoranze

rappresentative del popolo nel Parlamento, sia offerta dal concetto di legge nella sua veste

eminentemente formale, ossia l'atto normativo emanato ex art. 70 Cost.. Tuttavia, la dottrina

prevalente ammette, tra le fonti del diritto penale, anche le leggi in senso sostanziale, vale a dire il

decreto legge (art. 77 Cost.) e il decreto legislativo (art. 76 Cost.), e giustifica la sua scelta facendo

leva su di un approccio giuridico formale che riflette la gerarchia delle fonti fissata dal legislatore

costituente: cioè, posto che lo stesso ordinamento costituzionale riconosce al decreto delegato e al

decreto legge efficacia pari a quella delle leggi ordinarie, se ne deduce la loro rilevanza anche in

materia penale.

Il principio di legalità opera, come riserva di legge assoluta, anche rispetto alle pene (art 1 c.p.

ultima parte: "…né con pene che non siano da essa (dalla legge) stabilite"): ovvero, soltanto la

legge o un atto normativo equiparato (decreto legge o decreto legislativo) possono stabilire con

quale sanzione ed in quale misura debba essere punito il fatto criminoso, con conseguente

limitazione del bene della libertà personale. Predeterminazione legale della sanzione non significa,

tuttavia, esclusione di ogni potere discrezionale del giudice. Al contrario, una certa estensione dello

spazio edittale della pena e la possibilità per l'organo giudicante di scegliere tra più tipi di sanzioni,

garantiscono l'esercizio della discrezionalità del giudice nel rispetto della Costituzione e della

libertà dell'individuo. Uno spazio di pena edittale oscillante tra limiti eccessivamente dilatati (es.

pena detentiva da venti giorni a vent'anni), risulterebbe, di conseguenza, sostanzialmente elusivo del

principio di riserva di legge, in quanto attributivo di eccessivo potere al giudice, e determinerebbe

l'insorgere di problemi di costituzionalità della norma. Se così è, il principio di legalità della pena è

veramente rispettato soltanto se lo spazio edittale oscilli entro minimi e massimi ragionevoli,

ragionevolezza da rapportare al rango del bene protetto e alla gravità dell' offesa arrecata dal fatto

incriminato.

La riserva assoluta di legge riguarda sia le pene principali che le pene accessorie e concerne, altresì,

gli effetti penali della condanna. Infine, la garanzia della legalità e da intendersi estesa anche alla

fase dell' esecuzione della pena.

Il principio di tassatività

Il principio di tassatività o di sufficiente determinatezza della fattispecie penale, impone al

legislatore di formulare la norma penale in modo preciso e univoco, in modo che sia possibile

conoscere con sufficiente precisione ciò che è penalmente lecito o vietato, circoscrivendo in limiti

ben definiti l'attività interpretativa del giudice e garantendo, così, i cittadini dagli abusi del potere

giudiziario. L'assenza di una tale previsione consentirebbe la configurazione dei comportamenti

penalmente sanzionati in termini così generici che il principio di legalità risulterebbe rispettato nella

forma ma eluso nella sua sostanza. Il principio di tassatività, inoltre, si accompagna al già esaminato

principio della frammentarietà, cioè se la tutela penale è tendenzialmente apprestata soltanto contro

specifiche forme di aggressione ai beni giuridici, è necessario che il legislatore specifichi con

sufficiente precisione i comportamenti che integrano siffatte modalità aggressive.

Il principio di irretroattività: limiti temporali di applicabilità della legge penale

Il principio di irretroattività o del divieto di retroattività della legge penale, facendo divieto di

applicare la legge penale a fatti commessi prima della sua entrata in vigore, tende a garantire i

cittadini dagli abusi del potere legislativo.

Il principio in esame è previsto, per tutte le leggi, nell'art. 11 delle preleggi il quale sancisce che "La

legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo", mentre esso trova

riconoscimento costituzionale soltanto per la materia penalistica; l'art. 25 Cost. - 2° comma recita

infatti: "Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del

fatto commesso".

A livello di legislazione ordinaria il principio di irretroattività della legge penale trova collocazione

nella struttura dell'art. 2 (comma 1°) il quale, stabilendo i criteri di successione delle leggi penali nel

tempo, disciplina altresì l'ipotesi della retroattività di una eventuale norma più favorevole al reo,

emanata successivamente (commi 2° e 3°).

Analizziamo in dettaglio l'art. 2 c.p.:

a) Il 1° comma sancisce che "nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del

tempo in cui fu commesso, non costituiva reato". Si tratta della c.d. nuova incriminazione alla quale

si applica il principio della irretroattività della legge penale, espressamente previsto dall'art. 25 - 2°

comma Cost. Per meglio intenderci: se Tizio nell'anno 1995 commette un fatto non previsto dalla

legge come reato, egli, oggi, non può essere condannato anche se lo stesso fatto è previsto come

reato dalla legislazione attuale. Quanto al tempus commissi delicti, è appena il caso di ricordare che

l'opinione dominante ritiene che il momento da prendere in considerazione per la commissione del

reato, ai fini della successione di leggi penali nel tempo, sia quello della condotta (e non del

verificarsi dell'evento), in quanto è in tale momento che il soggetto, nella vigenza di una

determinata legge, si pone contro il diritto. Il divieto di punire fatti considerati leciti da una legge

emanata successivamente alla loro realizzazione consente al cittadino di evitare i rischi, ai quali egli

sarebbe continuamente esposto, di arbitrii e persino di rappresaglie da parte dei detentori del potere

politico. Da questo punto di vista, il principio di irretroattività si salda con quello di legalità,

fondendosi nella formula nullum crimen, nulla poena sine "praevia" lege penali.

b) Il 2° comma prevede che "nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge

posteriore, non costituisce reato; e, se vi è stata condanna, ne cessano l'esecuzione e gli effetti

penali". Tale è il fenomeno della c.d. abolitio criminis, cioè dell'abolizione di incriminazioni prima

esistenti, nei confronti del quale si applica il principio della retroattività della legge favorevole al

reo: sarebbe illogico e contraddittorio, infatti, continuare a punire l'autore di un fatto che l'

ordinamento non ritiene più antigiuridico. Esemplificando: se Tizio nel 1995 commette un fatto

previsto dalla legge come reato e, nell'attesa del giudizio, lo stesso fatto viene depenalizzato, egli

non potrà essere più punito. Nel caso poi in cui la depenalizzazione segua alla condanna, di

quest'ultima cessano l'esecuzione e gli effetti penali.


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AUTORE

flaviael

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze dei servizi giuridici
SSD:
Università: Cagliari - Unica
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Cagliari - Unica o del prof Cocco Giovanni.

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