Minori stranieri non accompagnati con riguardo al caso Khan c. Francia relativo alla giungla di Calais

ACCOMPAGNATI E RILEVAMENTO DATI SUL FENOMENO

1.1 Definizioni

Nel diritto internazionale il minore straniero non accompagnato (d’ora in

poi MSNA) è sempre stata una figura di difficile definizione poiché

particolarmente vulnerabile in un duplice senso: da un lato per il solo fatto di

essere minore e dall’altro il carattere di non accompagnato fa sì che egli non

abbia una persona che possa esercitare la potestà genitoriale, in concreto

qualcuno che possa decidere per lui. In ragione di questa particolare condizione

i minori non accompagnati rischiano di diventare invisibili agli occhi non solo

delle autorità ma anche dell’opinione pubblica. Analizzando il termine MSNA

si può capire la specifica vulnerabilità di questi individui. Anzitutto con

l’espressione minore si fa riferimento al bambino, ragazzo e adolescente inteso

come “ogni essere umano avente un’età inferiore a diciotto anni, salvo che abbia

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raggiunto prima la maturità in virtù della legislazione applicabile” . Il carattere

di non accompagnato può derivare da diverse situazioni che obbligano il

minore ad abbandonare il paese di origine e la sua famiglia per aspirare a una

vita migliore quali le persecuzioni subite, le guerre sia interne che

internazionali, il traffico di esseri umani, il limitato accesso all’istruzione e ai

bisogni primari, e la ricerca di migliori opportunità economiche. Proprio questi

due aspetti, la minore età e l’assenza di una figura responsabile per il minore,

rendono i MSNA individui che necessitano di maggiori cure e attenzioni in

quanto possono essere maggiormente esposti a rischi quali il lavoro minorile, lo

1 Art. 1 Convenzione sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza, 1989

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sfruttamento sessuale e il reclutamento militare, soprattutto nei paesi di

transito. Difatti, la combinazione della presenza di reti di contrabbando, di

connessioni familiari all’estero e di un minimo di risorse per finanziare il

viaggio sono i principali fattori determinanti della migrazione dei minori. In

particolare, una volta partiti, il viaggio può durare mesi o addirittura anni nei

quali i minori sono costretti ad affidarsi a diversi soggetti come trafficanti,

organizzazioni non governative e altri viaggiatori come loro. In questa

situazione caratterizzata anche dal rafforzamento dei confini tra Stati, i

trafficanti sono riusciti a rendere l’attività del trasporto di migranti, soprattutto

minori, molto lucrativa tanto che spesso le famiglie, per coprire i costi del

viaggio di un singolo componente, si indebitano per un lungo periodo di

tempo. In questa situazione la risposta degli Stati destinatari varia: da un lato

alcuni governi adottano misure inclusive per facilitare l’integrazione del

minore, dall’altro i governi di altri paesi reagiscono con misure di esecuzione e

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detenzione .

In generale, senza far riferimento ad alcuna norma internazionale, è

possibile classificare i MSNA come i minori che giungono in un paese in

assenza di un adulto responsabile per loro. Solo nel 1994 si arriva a una

definizione per la quale il MSNA è “il bambino al di sotto dei 18 anni d’età, a

meno che, ai sensi della Legge applicabile al minore, la maggiore età sia

raggiunta prima, che è separato da entrambi i genitori e che non è sottoposto

alla tutela di un adulto che, in base alla Legge o alla consuetudine, sia

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responsabile a farlo” . Però questa spiegazione è di difficile attuazione quando i

minori viaggiano senza genitori ma accompagnati da altri adulti, compresi

2 C. Menjívar e K. M. Perreira, Undocumented and unaccompanied: children of migration in the

Europea Union and the United States, Journal of Ethics and Migration Studies, 2017, pp. 199-206

3 UNITED NATIONS HIGH COMMISSIONER FOR REFUGEES (UNHCR), Refugee

Children: guidelines on protection and care, UNHCR, 1994

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trafficanti o altri della medesima età, che incontrano durante il lungo viaggio.

Per questo motivo in alcuni casi è più accurato usare il termine separato

piuttosto che non accompagnato. In seguito una definizione più esemplificativa

evidenzia che il MSNA è “il minore che giunga nel territorio dello Stato

membro senza essere accompagnato da un adulto che ne sia responsabile in

base alla normativa o alla prassi dello Stato membro interessato, e fino a quando

non sia effettivamente affidato a un tale adulto; il termine include il minore che

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venga abbandonato dopo essere entrato nel territorio degli Stati membri” .

1.2 Quadro normativo internazionale

Nel diritto internazionale il documento di riferimento per la tutela dei

MSNA è la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti dell’infanzia e

dell’adolescenza adottata dall’Assemblea generale a New York il 20 novembre

1989, primo documento nel quale vengono garantiti e tutelati i diritti civili,

sociali, politici, culturali ed economici anche a bambini, ragazzi e adolescenti.

All’articolo 2 detta Convenzione prevede il principio di non discriminazione, in

virtù del quale ogni minore è titolare di diritti, garantiti senza distinzione di

razza, sesso, lingua, religione, a prescindere da ogni considerazione per

l’opinione politica del minore o dei suoi genitori. Per tutelare questo diritto gli

Stati parte adottano i provvedimenti necessari al fine di evitare ogni qualsiasi

forma di discriminazione ma al tempo stesso differenziano i trattamenti in base

alle esigenze a seconda dell’età o del genere. Un secondo aspetto fondamentale

viene sancito nel superiore interesse del minore per cui ogni decisione relativa

al minore deve anzitutto considerare il suo interesse e quindi valutare i bisogni

del singolo in virtù della sua vita e delle sue esperienze. Per determinare

l’interesse superiore del minore è doveroso non solo valutare la sua identità ma

4 Art. 2(1) della Direttiva 2011/95 UE 6

anche garantirgli il diritto all’ascolto e ad essere informato in tutti i processi

decisionali che lo riguardano affinché egli sia in grado “di esprimere

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liberamente la sua opinione su ogni questione che lo interessa” e i suoi

desideri, se necessario con l’ausilio di interpreti che possano garantire la

comprensione e la comunicazione. Infine la Convenzione menziona anche il

diritto alla salute, evidenziando che gli Stati parte devono garantire l’accesso ai

servizi medici, e all’istruzione sulla base dell’uguaglianza delle possibilità e il

diritto ad accedere alla protezione internazionale e all’assistenza umanitaria per

il minore che intende ottenere lo status di rifugiato.

Nella seconda parte la Convenzione sui diritti dell’infanzia e

dell’adolescenza prevede un meccanismo di controllo sull’operato degli Stati

parte, i quali sono tenuti a presentare ogni cinque anni al Comitato dei diritti

del fanciullo dei rapporti periodici sull’adempimento degli obblighi derivanti

dal trattato. Il Comitato, una volta esaminato il rapporto, adotta delle

osservazioni conclusive, rivolte specificatamente allo Stato oggetto di revisione,

nelle quali formula suggerimenti e raccomandazioni. Inoltre il Comitato, ogni

due anni, sottopone tramite il Consiglio economico e sociale un rapporto sulle

attività svolte.

Analizzando il fenomeno dei MSNA è possibile individuare una

sottocategoria, quella dei rifugiati ossia coloro che non si trovano nello Stato di

cittadinanza e non possono o vogliono tornarci per timore di essere perseguitati

per la razza, la religione, la cittadinanza, l’appartenenza a un gruppo sociale o le

opinioni politiche e che quindi nel paese di destinazione possono richiedere

l’asilo in virtù di tale status. Ciò viene sancito nella Convenzione di Ginevra

sullo status dei rifugiati conclusa il 28 luglio 1951 e ad oggi firmata da 144 Stati

5 Art. 12(1) Convenzione sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza, 1989

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la quale, oltre a definire per la prima volta il termine “rifugiato”, definisce i

diritti dei migranti che ottengono l’asilo e gli obblighi in capo agli Stati. Se in un

primo tempo la Convenzione era riservata alla protezione dei rifugiati europei

dopo la Seconda Guerra Mondiale e per gli eventi avvenuti prima del 1°

gennaio 1951, nel 1967 a New York viene ratificato il Protocollo sullo statuto dei

rifugiati che assicura le medesime garanzie a tutti i rifugiati del mondo. Al suo

interno il principio più rilevante riguarda il divieto di espulsione, applicabile

anche nei confronti dei MSNA, per il quale “nessuno Stato Contraente espellerà

o respingerà, in qualsiasi modo, un rifugiato verso i confini di territori in cui la

sua vita o la sua libertà sarebbero minacciate a motivo della sua razza, della sua

religione, della sua cittadinanza, della sua appartenenza a un gruppo sociale o

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delle sue opinioni politiche” salvi i casi in cui il rifugiato costituisca una

minaccia per la sicurezza nazionale e l’ordine pubblico.

A livello regionale il fenomeno dei MSNA è stato oggetto della Carta

africana dei diritti e del benessere del fanciullo adottata dall’Unione africana in

sessione ad Addis Abeba nel 1990 ed entrata in vigore nel 1999, ad oggi

ratificata da 49 Stati africani. Anche tale Convenzione inserisce al suo interno il

principio di non discriminazione ai sensi del quale ogni minore non può essere

discriminato sulla base di “razza, etnia, colore, sesso, lingua, religione, opinioni

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politiche o altre, nazionalità e origini sociali, fortuna, nascita o altri status” suoi

o dei suoi genitori. A ciò si aggiunge il superiore interesse del minore che deve

essere considerato primario per ogni decisione concernente l’individuo di

minore età e che deve essere accompagnato dal diritto di essere ascoltato in ogni

processo che lo riguarda. Negli articoli successivi vengono assicurati i diritti al

nome e alla nazionalità (art. 6), all’istruzione (art. 11) e alla salute (art. 14) così

6 Art. 33 Convenzione di Ginevra sullo status dei rifugiati, 1951

7 Art. 3 Carta africana dei diritti e del benessere del fanciullo, 1990

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come le libertà di espressione (art. 7), di associazione (art. 8) e di pensiero,

coscienza e religione (art. 9). Con particolare riguardo ai minori la Carta

prevede che ai MSNA deve essere assicurata una sistemazione presso

un’assistenza familiare alternativa tenendo in debito conto “l’opportunità di

una continuità nella crescita del bambino e nel suo background etnico, religioso

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o linguistico” . Inoltre gli Stati contraenti la Carta devono adoperarsi con

qualsiasi misura necessaria per rintracciare e riunire