Le intese restrittive della concorrenza

E) CONTRATTI LEGANTI (o TIE-INS)

degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura o secondo gli usi

com

disposizione è di impedire che un soggetto faccia leva sul potere contrattuale o economico

che detiene sul mercato dei prodotti o servizi oggetto del contratto per imporre alla

controparte obblighi che gli consentano di sfruttare quel potere anche su un diverso

Presupposto necessario

perché si abbia un contratto legante è infatti che chi è in grado di imporlo alla controparte

detenga un considerevole potere sul mercato relativo al prodotto contrattuale.

tie-ins è stata da tempo

messa in discussione da una parte della letteratura statunitense,(44) sulla base di

argomentazioni che hanno trovato eco anche nella dottrina di casa nostra.(45) Oggetto di

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(42) Cfr. MANSANI, ult. op. cit., p. 62.

(43) Cfr. MANSANI, ult. op. cit., p. 65.

(44) Fra i molti cfr. soprattutto POSNER, Exclusionary Practices and the Antitrust Laws, in 41

Univ. Chi. L. Rev., 1974, pp. 508 ss.; HOVENKAMP, Economics and Federal Antitrust Law, St.

Pauli, 1985, p. 214 e ss., e già BOWMAN, Tying Arrangements and the Leverage Problem, in

67 Yale L. Jour tying

contracts si legge invece in KAPLOW, Extension of Monopoly Power Through Leverage, in 85

Col. L. Rev., 1985, pp. 515 ss. e nella Nota An Economic and Legal Analysis of Physical Tie-

ins, in 89 Yale L. Jour, 1980, pp. 769 ss. Per un quadro di sintesi ed ulteriori riferimenti, cfr.

AREEDA-KAPLOW, Antitrust Analysis, Boston, 1988, pp. 704 ss..

(45) Cfr. PARDOLESI, Intese restrittive della libertà di concorrenza, op. cit., pp. 291 ss.;

CUCINOTTA, -Chicago? , Foro.It, c. 84. Contra si vedano

DENOZZA, Antitrust , Bologna, 1988, pp. 101 ss.; TOFFOLETTI, Compatibilità tra prodotti,

tutela 53

PARTE II: ANALISI DELLE NORME

critica è anzitutto la cosiddetta teoria della leva, in base alla quale si afferma che è appunto

facendo arbitrariamente leva sul potere di mercato detenuto in relazione al prodotto

principale che si impongono alle controparti contrattuali prestazioni supplementari -

consistenti soprattutto in obblighi di acquisto - relative a prodotti o servizi secondari i quali,

pur avendo un qualche rapporto di accessorietà rispetto al prodotto principale, sono o

potrebbero essere oggetto di un mercato distinto(46) nel quale il gioco della concorrenza

verrebbe falsato per effetto del contratto legante. Secondo le tesi revisioniste, la teoria

Poiché infatti il consumatore non si curerebbe dei prezzi separati del prodotto principale e

di quello secondario, ma solo del loro prezzo complessivo, ove il fabbricante del prodotto

principale imponesse ai suoi rivenditori condizioni tali da consentirgli di maturare un

sovraprofitto sul prodotto secondario sarebbe esposto alla concorrenza orizzontale degli

altri fabbricanti i quali, praticando un prezzo complessivo concorrenziale, attirerebbero sui

loro prodotti la domanda dei consumatori non disposti a pagare un prezzo più elevato. In

di un tie-in iniquo, essendo

consapevoli che esso conduce ad una contrazione dei loro volumi di vendita, ed i produttori

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della forma e disciplina della concorrenza, in Giur. Comm., 1993, II, pp. 223 ss.; e già

JAEGER, Illiceità dei c.d. tying contracts nel trattato istitutivo della Comunità economica

europea e nelle leggi americane antitrust, in Riv. dir. ind., 1958, I, pp. 474 ss.. do gli

principale) , riferita dalla legge alle prestazioni supplementari (cioè al prodotto secondario) ,

ng e quella di un unico prodotto più

semplice di quella fondata sulla modificabilità del rapporto fra prodotto principale e

The Validity

of Tying Arrangements under the Antitrust Law, in 72 Harv. L. Rev., 1958, pp. 67 ss.)

secondo cui resistenza di un contratto legante andrebbe esclusa ove quei beni siano

comunemente utilizzati in proporzione fissa.

Intese restrittive della libertà di concorrenza, op. cit. , p.

292, ed è stata enunciata prima che la stessa Corte Suprema degli Stati Uniti, con la

in Foro.It -in proprio sulla scorta della teoria della

leva.) 54

PARTE II: ANALISI DELLE NORME

sarebbero costretti a riallineare il prezzo complessivo del prodotto principale e di quello

secondario al livello in cui eguaglia il costo marginale.(48) - secondo il quale

ha comportato notevoli incertezze interpretative,

riconducibili ai tratti di anomalia che la caratterizzano e che valgono a distinguerla

parzialmente dalla categoria concettuale e dal regime applicativo previsto dalla normativa

civilistica degli art. 1418 ss.(49)

Sebbene alcuni autori riconducano tout court le norme in questione, sotto un profilo

sostanziale, alla disciplina

antitrust si discosti da quella sotto diversi aspetti, tanto da aver indotto la Corte di

nullità ulteriore rispetto a quelle che

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(48) Cfr. MANSANI ult. op. cit., p. 66.

(49) In merito alla nullità, in particolare, è utile dare conto di quanto elaborato in sede

comunitaria; il diritto interno, infatti, ricalca il disegno elaborato dal legislatore

degli accordi e delle decisioni vietate, rimanendo silente, quanto alla previsione della

nullità, in relazione alle fattispecie di abuso di posizione dominante ed alle concentrazioni.

La Corte di Giustizia, in particolare, si è più volte pronunciata sulla nullità delle intese e sul

regime di questa sanzione, chiarendo che la disposizione contenente la previsione della

nullità di pieno diritto

soltanto in funzione del suo scopo comunitario; la nullità si applica ai soli elementi

stesso, nel qual caso esso sarà colpito nel suo complesso; le conseguenze di tale nullità per

(cfr. sentenza 30 giugno

1966, Soc. Tecnicque Minière/Maschinenbau Ulm., causa 56/65, in Foro.it, 1966, IV, p. 193

ss.). Dalla pronuncia, rileva G. VETTORI , Materiali e commenti sul nuovo diritto dei

contratti, Padova, 1999, pp. 445-446, si ricavano gli elementi peculiari della nullità prevista

dalla norma comunitaria: innanzitutto, la ragione della nullità automatica delle intese

vietate è di privare di valore gli accordi e le decisioni che incorrono nel divieto di fronte a

ipso iure, ad effetto retroattivo,

inopponibile ai terzi), che il giudice nazionale dovrà necessariamente applicare nei

decidere sulla base del diritto nazionale della sorte degli atti derivati dagli accordi nulli. Sul

punto si veda anche R. GUARNIERI, (riflessioni sistematiche e

comparatistiche), in Riv. dir. civ., 1993, p. 41 ss. Come precisa anche M. SCHININÀ, La nullità

55

PARTE II: ANALISI DELLE NORME

il sistema già conosceva (50)

primo luogo che la nullità ivi prevista - alla stessa stregua della generale categoria

- opera automaticamente, senza cioè la necessità di un provvedimento ad hoc

- le azioni di nullità (e di

risarcimento del danno, nonché i ricorsi tesi ad ottenere provvedimenti di urgenza a fronte

delle diverse vi ad ogni effetto ipso iure, ove siano

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delle intese anticoncorrenziali, in Riv. trim. dir. proc. civ.,

nozione di , invece, deve avvenire sulla base del diritto nazionale,

me di invalidità

(50) Anche B. LIBONATI, Intese orizzontali e aperture in tema di concorrenza e di mercato

nella giurisprudenza della Cassazione, nota a Cass., 1° febbraio 1999, n. 827, cit., p. 1226,

sottolinea la diffi

nozione codicistica:

legislativo occorre evidentemente ricostruire su premesse rinnovate la concezione

.

intese lesive della concorrenza,

infatti, rileva F. PARRELLA, Disciplina antitrust nazionale e comunitaria, nullità

sopravvenuta, nullità derivata e nullità virtuale delle clausole dei contratti bancari a valle, in

Diritto della banca e del mercato finanz., 1996, p. 522, nota 34, dovrebbe comportare

ab origine -giuridica di

OPPO, in Riv. dir. civ., 1992, I, p. 32, dubita della

civilistica della nullità. In dottrina, manifesta

della nullità delle intese antitrust anche

R. SACCO - G. DE NOVA, Il contratto, in Tratt. dir. civ., Padova, 1993, vol. II, p. 476. In

ra di Brescia, 23 ottobre 1979, in Foro pad.,

ex art. 85 del

Trattato CEE, di alcune clausole contenute in un contratto di licenza e il giudice manifesta

perplessità in possa

trattarsi di annullabilità o di inefficacia condizionata risolutivamente. M. MELI, Autonomia

privata, sistema delle invalidità e disciplina delle intese anticoncorrenziali, Milano, 2001, pp.

82-83, si domanda se, al di là del nomen iuris,

debba invece, in

della deroga, confluire in altre categorie giuridiche. 56

PARTE II: ANALISI DELLE NORME

int potendosene chiedere soltanto la

dichiarazione da parte del giudice civile -

accanto a quello di diffida e di comminare una sanzione amministrativa pecuniaria ex art.

15 - alcun potere invalidatorio.(51)

discute sulla operatività ex nunc o ex tunc.(52)

La nullità antitrust è invece speciale se considerata dal punto di vista della fonte, derivando

da una legge altrettanto speciale che pone una nuova norma di ordine pubblico. (53)

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(

preposti alla tutela di interessi differenti. Ciò tuttavia non toglie che,

dei procedimenti e della non vincolatività delle reciproche decisioni - che escludono, tra

il giudizio innanzi a sé ex art. 295 c.p.c. si riscontra di regola una uniformità di posizioni.

antitrust, che fa venir meno (diversamente da quanto avviene in sede comunitaria), come

evidente, il doppio grado di giurisdizione.

(52) Contrasti si registrano in dottrina in ordine alla questione della decorrenza della

previsione legale di una nullità successiva al perfezionamento di un contratto di durata per

operatività ex nunc della previsione

legale di nullità sopravvenuta si veda C. DONISI, In tema di nullità sopravvenuta del negozio

giuridico, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1967, p. 797 ss.; F. MESSINEO, Il contratto in genere,

in Trattato di dir. civ. e comm., diretto da CICU e MESSINEO, vol. XXI, Milano, 1972, 2, p.

182 s.; nonché, implicitamente, R. TOMMASINI, voce Invalidità (dir. priv.), in Enc. dir., vol.

ex tunc, R. SCOGNAMIGLIO,

Sulla invalidità successiva dei negozi giuridici, in Annuario dir. comp. E studi legisl., 1951, p.

87 s. e 113 ss., specie 114 ss.; G. STOLFI, Teoria del negozio giuridico, Padova, 1947, p. 63;

V. SCALISI, voce Inefficacia (dir. priv.), in Enc. dir., vol. XXI, Varese, 1971, p. 369 s.

(53) In questo senso, G. FLORIDIA - V.G. CATELLI, Diritto antitrust: le intese restrittive della

concorrenza e gli abusi di posizione dominante, op. cit., p. 158, secondo i quali la nullità di

conforme anche G. AFFERNI, Le intese restrittive della concorrenza anteriori alla legge

anti