Riassunto esame Diritto antitrust, prof. Ghezzi, libro consigliato Diritto antitrust, Ghezzi, Olivieri

Indice

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DIRITTO ANTITRUST

1. LA DISCIPLINA ANTITRUST ................................................................................................................. 4

1.1 Cenni introduttivi ....................................................................................................................... 4

1.2 Le origini della disciplina antitrust negli Stati Uniti ...................................................................... 4

1.3 Le ricette europee e la creazione della Comunità Europea .......................................................... 6

1.4 Le norme antitrust comunitarie nei trattati istitutivi e l’evoluzione successiva ............................ 6

1.5 La legge antitrust italiana e le possibili ragioni della sua ritardata adozione ................................ 8

1.6 L’imprinting comunitario della legge antitrust italiana: i divieti di intesa e abuso di posizione

dominante e il controllo delle concentrazioni ............................................................................. 9

1.7 Il sistema di attuazione: enforcement pubblico e privato ...........................................................10

1.8 L’autorità garante, la concorrenza e le competenze ulteriori .....................................................11

1.9 Ambiti di applicazione del diritto antitrust europeo da parte dell’AG e dei giudici italiani. La

residualità della legge antitrust italiana in materia di intese e abusi di posizione dominante .....12

2. PRESUPPOSTI ECONOMICI DELLA DISCIPLINA ANTITRUST ...............................................................14

2.1 Una prima giustificazione economica per l’esistenza della disciplina antitrust ............................14

2.2 Gli obiettivi micro e macro economici della disciplina antitrust ..................................................15

2.3 Perché guardare a concentrazioni, intese e condotte delle imprese in posizione dominante e

quando vietarle .........................................................................................................................18

2.4 Il mercato rilevante: tra apprezzamento del potere di mercato e individuazione degli effetti delle

condotte delle imprese .............................................................................................................19

3. LE INTESE RESTRITTIVE DELLA CONCORRENZA .................................................................................23

3.1 Introduzione ...........................................................................................................................23

3.2 Gli elementi costitutivi della fattispecie: la nozione di impresa ................................................23

3.3 Impresa e accordi infragruppo ................................................................................................24

3.4 Impresa e imputazione delle condotte ....................................................................................24

3.5 Successione d’impresa ............................................................................................................26

3.6 La concertazione tra imprese ..................................................................................................26

3.7 Accordi....................................................................................................................................27

3.8 Decisioni di associazioni di imprese .........................................................................................28

3.9 Pratiche concordate ................................................................................................................29

3.10 La prova delle intese ...............................................................................................................31

3.11 La restrizione della concorrenza: oggetto ed effetto ................................................................32

3.12 Restrizione sensibile o consistente della concorrenza ..............................................................33

3.13 Le restrizioni nominativamente previste .................................................................................36

3.14 Altre intese orizzontali con oggetto restrittivo: lo scambio di informazioni .............................39

Diritto antitrust - F.Ghezzi G.Olivieri - Riassunto a cura di Gabriele Pelli

3.15 Intese orizzontali che possono avere effetti restrittivi: gli accordi di cooperazione ..................40

3.16 Intese verticali che possono avere un effetto restrittivo ..........................................................42

3.17 Le esenzioni dal divieto: caratteristiche generali .....................................................................46

3.18 Esenzioni individuali e per categoria ........................................................................................46

3.19 Condizioni per l’esenzione: il miglioramento dell’offerta .........................................................47

3.20 Benefici per i consumatori.......................................................................................................48

3.21 Indispensabilità delle restrizioni ..............................................................................................49

3.22 Non eliminazione della concorrenza ........................................................................................50

4. L’ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE ...............................................................................................50

4.1 Il ruolo dell’abuso di posizione dominante nel diritto antitrust ..................................................50

4.2 La nozione di posizione dominante e il problema del suo accertamento ....................................51

4.3 Posizione dominante collettiva e oligopolio ...............................................................................54

4.4 Lo sfruttamento abusivo della posizione dominante: profili generali .........................................55

4.5 L’imposizione di prezzi e di altre condizioni ingiustificatamente gravose (art. 102.a TfUE) .........56

4.6 Le pratiche escludenti ................................................................................................................58

4.7 Le pratiche discriminanti ...........................................................................................................60

4.8 Le pratiche leganti (art. 102.d TfUE)...........................................................................................60

5. LE CONCENTRAZIONI ........................................................................................................................62

5.1 Concentrazioni e diritto antitrust: le ragioni di un controllo preventivo .....................................62

5.2 Origini ed evoluzioni della normativa sulle concentrazioni .........................................................63

5.3 Nozione e forme giuridiche di concentrazione ...........................................................................63

5.4 Dimensioni dell’operazione e diritto applicabile ........................................................................67

5.5 Le concentrazioni di dimensione comunitaria ............................................................................68

5.6 Le concentrazioni di dimensione nazionale ................................................................................69

5.7 Il procedimento di valutazione delle concentrazioni di dimensione comunitaria e nazionale:

principali differenze ..................................................................................................................70

5.8 La valutazione delle concentrazioni sotto il profilo antitrust ......................................................71

5.9 Gli esiti della valutazione ed i poteri delle autorità antitrust ......................................................74

6. L’APPLICAZIONE DEL DIRITTO ANTITRUST ........................................................................................75

6.1 Public e private enforcement nel diritto antitrust ......................................................................75

6.2 Il ruolo della Commissione UE ...................................................................................................76

6.3 Il ruolo dell’AGCM nell’applicazione del diritto antitrust nazionale e comunitario ......................78

6.4 La competenza del Giudice ordinario in materia di diritto antitrust ............................................78

6.5 I poteri istruttori dell’AGCM in materia di intese e abusi di posizione dominante .......................79

6.6 Il potere dell’AGCM di adottare misure cautelari ex art. 14-bis l. n. 287/1990 ...........................80

6.7 La chiusura anticipata del procedimento con impegni ex art. 14-ter l. n. 287/1990 ....................80

6.8 I poteri sanzionatori dell’AGCM in materia di intese e abusi di posizione dominante .................81

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6.9 I programmi di clemenza ex art. 15 comma 2°- bis .....................................................................82

6.10 I poteri sanzionatori dell’AGCM in materia di concentrazioni .....................................................83

7. LIMITI ALL’APPLICAZIONE DELLA DISCIPLINA ANTITRUST ................................................................84

7.1 Introduzione ..............................................................................................................................84

7.2 Limiti sostanziali all’applicazione della normativa antitrust ........................................................85

7.3 Monopoli legali e imprese che svolgono servizi di interesse economico generale ......................85

7.4 Misure normative direttamente restrittive della concorrenza ....................................................88

7.5 L’applicazione del diritto antitrust nei settori bancario, assicurativo e delle comunicazioni ........91

8. APPENDICE .......................................................................................................................................95

8.1 Intese ........................................................................................................................................95

8.2 Abusi .........................................................................................................................................97

8.3 Concentrazioni ..........................................................................................................................98

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1. LA DISCIPLINA ANTITRUST

1.1 Cenni introduttivi

Il fine delle normative di tutela della concorrenza è quello di garantire un funzionamento dei

mercati (concorrenziale) tale da assicurare alla collettività il massimo benessere perseguibile.

Le norme a tutela della concorrenza vietano pertanto le condotte delle imprese che, tramite

concentrazioni, abusi di posizione dominante o cartelli, possono ostacolare o impedire l’efficace

funzionamento dei mercati.

Le suddette normative, presenti in oltre 120 nazioni, sono oggi al centro dei principali sistemi di

regolazione dell’attività di impresa.

Tuttavia, in Italia l’introduzione di queste normative ha origini piuttosto recenti: essa è avvenuta

solo nel 1990 con la legge n°287. Sino ad allora, il nostro ordinamento si reggeva su logiche

corporative estranee alla tutela della concorrenza.

Alle imprese italiane erano sì applicabili le disposizioni del Trattato istitutivo della Comunità

Europea, ma il ristretto ambito (commercio tra paesi membri) e lo scarso grado di applicazione

non avevano consentito ai principi concorrenziali di permeare l’ambiente socio-economico,

politico e imprenditoriale italiano.

Per quanto riguarda le origini del diritto antitrust, alcuni manuali le fanno risalire alle disposizioni

dello Statute of Monopolies (1623) inglese, altri risalgono ai grandi pensatori medioevali come San

Tommaso d’Aquino, altri ancora riconducono all’epoca della Roma imperiale, con la lex de annona

voluta da Augusto nel 18 a.c., che puniva l’incetta di derrate alimentari al fine di aumentarne

artificialmente i prezzi, o ancora un Editto voluto da Diocleziano nel 301 d.c. che addirittura

prevedeva la pena di morte per chi si approfittava della penuria di beni alimentari per elevare i

prezzi al di sopra delle tariffe vigenti.

Infine, le prime vere legislazioni a tutela della concorrenza si sono avute sul finire del XIX secolo

nel nord America con le normative antitrust canadesi (1989) e statunitensi (1890).

1.2 Le origini della disciplina antitrust negli Stati Uniti

Negli USA l’ultimo scorcio del secolo fu caratterizzato dal repentino emergere e affermarsi della grande

industria pesante, dei trasporti ferroviari, delle comunicazioni e dell’energia.

Un insieme di fattori, come crisi climatiche e il raggiungimento di maggiori economie di scala, portarono ad

una generale riduzione dei prezzi e talvolta arrivarono a scatenare vere e proprie guerre di prezzo.

La risposta delle grandi imprese fu quella di raggiungere accordi per mantenere alti i prezzi e così i propri

margini di profitto. Presto ci si rese però conto che occorreva conferire a questi patti limitativi della

concorrenza un carattere più stabile e strutturale: di qui l’idea di utilizzare lo strumento del trust, un

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sistema nel quale gli amministratori di una società affidavano ai loro concorrenti, o meglio al trustee che li

rappresentava, il diritto di votare nei propri consigli di amministrazione, evitando così le guerre di prezzo.

Gli accordi collusivi colpivano in modo particolare i comparti più deboli dell’economia, i commercianti e gli

agricoltori, i quali avevano però comunque conservato intatta la loro “forza” politica.

Nel 1888 gli schieramenti politici annunciarono infatti tra i punti qualificanti dei rispettivi programmi

elettorali l’introduzione di una normativa a tutela della concorrenza (anti-trust).

Nel 1890 venne così approvato lo Sherman Act, che vietava in modo sistematico gli accordi, le pratiche e le

combinazioni in “restraint of trade”, così come i tentativi di monopolizzazione del mercato. La violazione

delle norme doveva considerarsi una grave “felony” (crimine), da colpirsi anche con sanzioni di natura

penale.

La legislazione antitrust non era vista tanto come un mezzo di raggiungimento dell’efficienza del mercato,

quanto come strumento per contrastare il potere economico privato a danno della comunità e della

stessa indipendenza del potere politico, e per preservare la libertà di accesso al mercato a tutti i cittadini.

Lo Sherman Act, tuttavia, non disciplinava i processi di concentrazione: questa lacuna venne subito

sfruttata dalle imprese, dando luogo a rilevantissimi processi di concentrazione in risposta dei quali

vennero avviate numerose azioni giudiziarie per contrastare gli abusi di potere di questi “agglomerati” di

imprese.

Nel 1911 la Corte Suprema giudicò che le pratiche attuate dalla Standard Oil, quali l’acquisizione di

concorrenti minori e la vendita sottocosto in certi Stati per indurre i concorrenti alla bancarotta, dovevano

considerarsi un tentativo di monopolizzazione, imponendo lo smembramento della suddetta holding in 34

imprese che avrebbero dovuto operare in mercati geograficamente distinti.

L’esigenza di disporre di basi giuridiche più solide indusse il Congresso ad emanare nel 1914 il Clayton

Antitrust Act, che vietava la discriminazione di prezzi, le operazioni di concentrazione e gli interscambi di

amministratori tra imprese concorrenti.

Da allora, le norme antitrust statunitensi non hanno subito modifiche di rilievo anche se, guardando al

grado di concreta attuazione della normativa, diversi fattori politici ed economici hanno determinato il

susseguirsi di fasi di estremo rigore a fasi di applicazione più blanda.

Nel corso della grande depressione, ad esempio, la Corte Suprema ritenne lecito un cartello nel settore del

carbone, data la perdurante e profonda crisi del mercato.

Sul grado di applicazione hanno inoltre influito nel tempo le scuole di pensiero economico e gli

orientamenti politici. Il presidente Regan, ad esempio, era contrario all’intervento dello stato in economia e

questo si tradusse nel più che dimezzamento dei fondi delle agenzie federali antitrust.

A prescindere da questi fattori ciclici, il diritto antitrust statunitense è caratterizzato da due pilastri

fondamentali: il peso del ragionamento e dell’analisi economica nell’ambito dell’attuazione della legge e il

rigore con cui sono state colpite, e vengono colpite tuttora, le intese restrittive della concorrenza,

considerate reato e quindi punite con pene anche detentive.

Infine, la lotta ai cartelli internazionali ha progressivamente influenzato le istituzioni e le autorità antitrust

di tutti i principali paesi, contribuendo a far sviluppare e consolidare la cultura della concorrenza e dei

principi di libero mercato. 5

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1.3 Le ricette europee e la creazione della Comunità Europea

Sebbene lo sviluppo economico europeo della fine del XIX secolo non fu molto diverso da quello

statunitense, la reazione politica fu invece molto diversa: gli Stati non mirarono a eliminare cartelli e

consorzi industriali, bensì a governarli.

L’intervento diretto in economia e il controllo “dirigistico” da parte dello stato erano visti come strumento

di correzione dei cicli economici e come mezzo per asservire il potere economico a quello politico. Gli

accordi restrittivi della concorrenza erano considerati leciti e in alcuni casi addirittura tutelati dalla legge.

Le crisi economiche e le guerre dell’inizio del XX secolo peggiorarono il quadro descritto. I cartelli furono

sottoposti ad una regolamentazione più stringente: in Germania la partecipazione ai cartelli divenne

addirittura obbligatoria, mentre in altri paesi, soprattutto in Italia, interi settori industriali passarono sotto

la mano pubblica.

L’affacciarsi della seconda guerra mondiale aumentò ulteriormente il dirigismo e il controllo pubblico:

soprattutto nei regimi totalitari, il coordinamento delle imprese veniva con