La pubblicità informativa degli avvocati

Introduzione

"Imputato #1: Avevo un buon lavoro, ma un giorno il mio capo mi ha

accusato di furto! Mi conviene chiamare Saul!

Imputato #2: Avevo bevuto a una festa, non facevo niente di male!

Poliziotta: Signore, lei è in arresto.

Imputato #2: Mi conviene chiamare Saul!

Saul Goodman: Il mio nome è Saul Goodman. Sapevi di avere dei

diritti? Lo dice la nostra costituzione e lo dico anch'io. Finché non si

dimostra io credo che ogni uomo, donna o bambino sia innocente! Ed

è per questo che intendo lottare per te! Ti conviene chiamare Saul!

Chiama il 505 164! Ripeto 505 164! Parliamo spagnolo!"

Il mio percorso parte proprio da questo spot pubblicitario (tratto da

una serie tv americana, Breaking Bad), un po' fantasioso ma di certo

molto vicino alla realtà dei fatti al di là dell'oceano: i diritti dei

cittadini diventano prodotti acquistabili all'ingrosso e, soprattutto, gli

avvocati si travestono da attori navigati e si fanno pubblicità in

televisione.

L'obiettivo del mio lavoro è analizzare, prima di tutto, la disciplina

italiana e poi, una volta messi a fuoco i limiti e i passi avanti fatti nel

corso degli anni, spostarmi nei paesi più vicini alla nostra tradizione

giuridica, fino ad arrivare al legal marketing a stelle e strisce.

Tra i vari testi consigliati per la preparazione dell'esame di "Logica e

argomentazione giuridica e sociologia del diritto con elementi di

deontologia professionale e informatica giuridica" c'è il saggio di un

avvocato a me sconosciuto (ai tempi): "La deontologia forense in

Italia" di David Cerri. La lettura prosegue liscia e piacevole fino al

paragrafo 11, intitolato "Un caso paradigmatico: la pubblicità degli

avvocati": è lì che si accende la mia curiosità, è lì che si materializza

la voglia di approfondire e di fare mio l'argomento. Grazie al

benestare e alla disponibilità del Professore Greco, il docente della

materia succitata nonché mio relatore, ho il piacere di conoscere

quello stesso avvocato che aveva fomentato il mio interesse: sarà lui

stesso a fornirmi la maggioranza dei testi consultati per la redazione di

questa mia tesi e a seguirmi passo passo, fino alla stesura finale.

La mia indagine conoscitiva comincia con un breve preambolo sulla

deontologia professionale, globalmente intesa, fino ad arrivare a

quella specificatamente forense.

Di seguito si sposta proprio sulla pubblicità informativa: un'analisi

storica, tecnica e socio-economica metterà a fuoco i dettagli ed i

risvolti che questo profilo della deontologia forense ha avuto e che ha

nel momento in cui si scrive.

Allargando il raggio d'azione, l'esplorazione si trasferisce negli

ordinamenti di civil law come il nostro, poi si ferma nel Regno Unito

per poi ripartire alla volta della Turchia, passando e soffermandosi

sugli enti sovranazionali che fanno capo all'Unione Europea. Infine,

come anticipato, si mette sotto la lente d'ingrandimento la disciplina

della nazione dove il tutto ha visto i natali: nemmeno a dirlo, gli

U.S.A..

Non mancherà un'analisi sul nuovo Codice Deontologico Forense,

entrato in vigore lo scorso 15 Dicembre 2014: l'attenzione si

concentrerà sul nuovissimo impianto sanzionatorio, sulla rivisitata

composizione dei titoli e degli articoli che ne fanno parte e, per finire,

su quegli istituti che hanno appena (ri)visto la luce.

Utile e fondamentale è risultata la consultazione di testi e di saggi

dedicati all'argomento trattato: molti dei quali portano la firma di

Cerri. Degni di nota sono anche gli scritti del Prof. Avv. Guido Alpa

(presidente uscente del Consiglio Nazionale Forense), del Prof. Avv.

Giuseppe Colavitti (coordinatore del comitato di redazione di

Rassegna forense, rivista trimestrale del Consiglio Nazionale Forense

studi del CNF) e del Prof. Aldo

diretta dal Prof. Alpa, e dell’Ufficio

Berlinguer (docente ordinario di Diritto Comparato presso l'Università

di Cagliari); in particolare, il testo di quest'ultimo intitolato "La

professione forense: modelli a confronto" ha ricoperto un ruolo

basilare per la stesura del III capitolo, dedicato appunto al raffronto

delle varie discipline normative degli stati esteri.

1. La deontologia forense

L'etimologia della parola "deontologia" è da ricondursi al greco "deo"

(che significa "dovere") e "ontos" (participio presente del verbo

essere). Per Kant la correttezza etica di un comportamento era un

dovere assoluto e innegabile: è la logica che, attraverso l'imperativo

categorico, deve determinare l'irreprensibilità di un'azione. D'altro

canto, Schopenhauer, ideologicamente contrario al suo connazionale,

sosteneva che il concetto di dovere ha senso solo se messo in relazione

a una promessa di premio o a una minaccia di castigo: l'imperativo

non sarebbe mai categorico (incondizionato), bensì soltanto ipotetico

(perché condizionato dal premio o dalla minaccia).

Fatto sta che oggi la deontologia viene intesa come l'insieme di norme

etico - sociali che disciplina l'esercizio di una categoria professionale.

Alcune di queste - perlopiù si tratta di professioni intellettuali - a

causa delle loro peculiari caratteristiche sociali, comportano

l'iscrizione all'Ordine di appartenenza e devono rispettare un

determinato codice comportamentale, il cui scopo è impedire di ledere

la dignità o la salute di chi sia oggetto del loro operato. L'art. 2229 del

codice civile (contenuto nel Titolo III dedicato al lavoro autonomo)

dichiara espressamente che spetta all'Ordine il potere disciplinare sugli

iscritti:

Art. 2229 c.c. - Esercizio delle professioni intellettuali

La legge determina le professioni intellettuali per l'esercizio delle quali è necessaria

l'iscrizione in appositi albi o elenchi.

L'accertamento dei requisiti per l'iscrizione negli albi o negli elenchi, la tenuta dei

medesimi e il potere disciplinare sugli iscritti sono demandati alle associazioni

professionali, sotto la vigilanza dello Stato, salvo che la legge disponga

diversamente.

Contro il rifiuto dell'iscrizione o la cancellazione dagli albi o elenchi, e contro i

provvedimenti disciplinari che importano la perdita o la sospensione del diritto

all'esercizio della professione è ammesso ricorso in via giurisdizionale nei modi e

nei termini stabiliti dalle leggi speciali.

Ed è proprio per questo motivo che gli ordini professionali hanno

sviluppato dei codici deontologici, di cui sarebbero tutori mediante

l'esercizio dei poteri disciplinari. Si tratta, appunto, di codici di

comportamento cui il professionista deve attenersi per l'espletamento

della sua attività; si tratta frequentemente di un atto di soft law, vale a

dire una norma che non rientra tra le fonti tradizionali del diritto e che,

di conseguenza, nella sua formazione, non conosce l'iter

procedimentale delle fonti statali ma solo quello dell'organismo della

categoria professionale che se ne vuole dotare. Anche l'Ordine degli

avvocati ha conosciuto il suo Codice Deontologico che, dal 1997 al

momento in cui si scrive, ha subito diverse modifiche vuoi per

interventi legislativi, vuoi per uniformarsi al mutato contesto socio-

economico che ruota attorno alla figura dell'avvocato.

Figura che ha avuto diverse sfaccettature, a partire dai nutricola

causidicorum (come li chiamava Giovenale) dell'Antica Roma,

passando per l'Azzeccagarbugli raccontatoci da Manzoni, fino ad

arrivare alla più recente riforma, ovvero quella della legge del 2012,

ma che ha sempre conservato quell'aura di quasi sacralità, degna di

grande considerazione. Ed in conseguenza di ciò e del suo ruolo di

fondamentale importanza che riveste nello Stato di diritto in cui

viviamo che l'avvocato è obbligato a mantenere sempre una condotta

irreprensibile, ed è tenuto ad uniformarsi "ai principi contenuti nel

codice deontologico emanato dal Consiglio Nazionale Forense ai sensi

degli articoli 35, comma 1, lettera d), e 65, comma 5 (della legge 247

del 2012). Il codice deontologico stabilisce le norme di

comportamento che l'avvocato è tenuto ad osservare in via generale e,

specificatamente, nei suoi rapporti con il cliente, con la controparte,

con altri avvocati e con altri professionisti. Il codice espressamente

individua fra le norme in esso contenute quelle che, rispondendo alla

tutela di un pubblico interesse al corretto esercizio della professione,

hanno rilevanza disciplinare. Tali norme, per quanto possibile, devono

essere caratterizzate dall'osservanza del principio della tipizzazione

della condotta e devono contenere l'espressa indicazione della

1

sanzione applicabile" . Da ciò si evince che la regolamentazione della

deontologia forense costituisce la base su cui poggia l'affidamento del

pubblico interesse al corretto esercizio della professione, dal momento

che la difesa ha funzione sociale e rappresenta un modo per

concretizzare i diritti a rilevanza costituzionale (art. 24 Cost.). Il

codice deontologico elenca doveri, regole di condotta, canoni, principi

e norme di comportamento: la loro violazione rappresenta un illecito

disciplinare, che viene accompagnato da una sanzione (prevista

sempre dal codice) irrogata dai consigli distrettuali di disciplina. Ma

non è sempre stato così.

La prima legge in materia, risalente al 1874, non fa espresso

riferimento all'etica professionale: si limita a catalogare una serie di

principi, tratti dalla prassi forense e dall'antica saggezza, riprodotti

sinteticamente e a mo' di enciclopedia a beneficio di chi leggeva. "Le

regole etiche in un certo senso si confondevano con quelle giuridiche,

ma erano così note da non richiedere ulteriori illustrazioni: chi

2

apparteneva a quel ceto le conosceva naturaliter" . I capisaldi della

deontologia forense vengono individuati per la prima volta con la

legge professionale novecentesca (r.d.l. 27.11.1933 n. 1578): si

comincia a parlare di dignità e decoro; chi non vi rende conforme la

propria condotta viene sottoposto a procedimento disciplinare, che

consta di decisioni - provvedimento (atti amministrativi) degli Ordini

territoriali e di decisioni - sentenza (atti giurisdizionali) del Consiglio

nazionale forense, al quale possono appellarsi gli avvocati "condannati

in primo grado". Il combinarsi delle regole scritte con la prassi

giurisprudenziale contribuì a far acquisire al CNF il rango di giudice,

1 Art. 3, co. 3, l. 247/2012.

2 Guido Alpa, Etica e Responsabilità - Principi fondamentali della deontologia

forense e società civile in Italia, Roma, 2010, p. 92.

equiparato a quello ordinario. Non solo: da ciò il dibattito sulla natura

delle norme etiche, delle decisioni del Consiglio e sul suo ruolo.

"Quando il Consiglio nazionale forense, nei compiti disciplinari e di

gestione degli albi professionali, esercita la sua funzione

giurisdizionale, non si pone come giudice speciale nella applicazione

del sistema normativo legale, bensì come giudice (etico) nella

applicazione del sistema normativo etico che governa l'attività della

3

professione forense" : ad oggi, questo è l'orientamento tenuto sia dalla

Corte Costituzionale che dalla Corte di Cassazione. È il 1997 quando

vede la luce il primo Codice deontologico forense: si tratta di un

"contenitore" di principi articolati in formule di natura generale e

canoni dimostrativi. Elenca esemplificazioni di condotte scorrette,

neppure collegate a specifiche sanzioni; di conseguenza anche

l'illecito ha carattere generale, senza essere raccolto in un numero

chiuso: sono grandi le differenze con l'ultimo Codice del 2014. Si

viene a creare una sorta di "trinità" deontologica composta dalla legge

forense, dalla giurisprudenza del CNF e, appunto, dal nuovo codice.

Se dal punto di vista strettamente normativo pareva che fosse stata

raggiunta una certa stabilità, questa viene minata da alcune direttive

dell'Unione Europea e dall'azione dell'Autorità Garante della

Concorrenza e del Mercato. È proprio l'AGCM, tramite due indagini

conoscitive (datate 1997 e 2009), che ritiene i codici deontologici una

barriera al libero esercizio dell'attività professionale e alla libera

concorrenza: dove c'erano restrizioni, queste dovevano essere rimosse.

Il tutto veniva aggravato dal disposto dell'art. 14 del d.l. 233/2006:

«nei casi di urgenza dovuta al rischio di un danno grave ed

irreparabile per la concorrenza, l'Autorità può, d'ufficio, ove constati

ad un sommario esame la sussistenza di un'infrazione, deliberare

l'adozione di misure cautelari».

Ed è proprio grazie a questi poteri che l'AGCM ha provveduto ad

3 Angelo Falzea, Sulle funzioni giurisdizionali del Consiglio nazionale forense, in

Rassegna forense, 1984, p. 279.

esaminare se gli ordini professionali (compreso quello forense)

avessero abrogato le norme sul divieto di pubblicità, sul divieto del

patto di quota lite e sull'applicazione delle tariffe. Il CNF, quando ha

dovuto adeguarsi, ha fatto eccezione per il divieto di pubblicità

comparativa, ritenendo che la sua abolizione dovrebbe presupporre

una completa assimilazione ai servizi d'impresa. Altre disposizioni

(una su tutte, la "legge sulle liberalizzazioni") hanno portato il CNF a

ribadire che principi quali la dignità e il decoro sono irrinunciabili,

come del resto anche la trasparenza e la conformità dell'attività

promozionale agli standard posti a tutela dell'affidamento della

clientela, avendo sempre a mente il principio sancito dall'art. 24 della

Costituzione.

Più rispettosa dell'autonomia deontologica delle organizzazioni

professionali è la direttiva europea n. 123 del 2006 (cd. ex Bolkestein)

che, nel considerando n. 100, recita:

«occorre sopprimere i divieti totali in materia di comunicazioni

commerciali per professioni regolamentate, revocando non i divieti

relativi al contenuto di una comunicazione commerciale bensì quei

divieti che, in generale e per una determinata professione, proibiscono

una o più forme di comunicazione commerciale, ad esempio il divieto

assoluto di pubblicità in un determinato o in determinati mezzi di

comunicazione. Per quanto riguarda il contenuto e le modalità delle

comunicazioni commerciali, occorre incoraggiare gli operatori del

settore ad elaborare, nel rispetto del diritto comunitario, codici di

condotta a livello comunitario».

Tenuto conto anche di queste indicazioni, il CNF, nel Dicembre del

2006, ha affermato il principio opposto a quello seguito fino a quel

momento : ossia la libertà di forme nella comunicazione di

informazioni sull'attività professionale; mentre, in precedenza, lo

stesso Codice elencava i mezzi attraverso i quali era possibile

comunicare a terzi l'attività dello studio.

La succitata direttiva, all'art. 24, dispone così:

«1. Gli Stati membri sopprimono tutti i divieti totali in materia di

comunicazioni commerciali per le professioni regolamentate.

2. Gli Stati membri provvedono affinché le comunicazioni

commerciali che emanano dalla professioni regolamentate

ottemperino alle regole professionali, in conformità del diritto

comunitario, riguardanti, in particolare, l'indipendenza, la dignità e

l'integrità della professione nonché il segreto professionale, nel

rispetto della specificità di ciascuna professione. Le regole

professionali in materia di comunicazioni commerciali sono non

discriminatorie, giustificate da motivi imperativi di interesse generale

e proporzionate».

L'intento , chiaro ed univoco, del legislatore comunitario è quello di

incoraggiare all'autoregolamentazione delle professioni, che

4

riscontriamo anche nella questione delle assicurazioni professionali , e

non vuole farsi fautore di una "rivoluzione liberale, ma semmai si

limita a registrare esiti già acquisiti negli stati membri, talvolta anche

in forma volontaria da parte delle categorie, [...] forse la maggiore

novità consiste nella prospettiva generale nella quale gli obblighi

informativi sono inquadrati. Il punto di vista che la direttiva assume è

quello del fruitore dei servizi, e pertanto gli obblighi di informazione

che gravano sui prestatori di servizi sono considerati altrettanti oggetti

5

di diritti in capo ai fruitori degli stessi" .

4 Con il d.p.R. 137/2013, tutte quelle categorie di lavoratori che si trovano spesso

ad affrontare problemi dovuti a richieste di risarcimento per responsabilità civile,

sono obbligare a stipulare un'apposita polizza assicurativa per responsabilità RC

professionale.

5 Giuseppe Colavitti, La direttiva Bolkestein e la liberalizzazione dei servizi

professionali, Rassegna Forense, 2009, pp. 44 ss.

2. Il nuovo codice deontologico forense italiano

Il 15 Dicembre 2014 è entrato in vigore il nuovo codice deontologico,

approvato dal Consiglio Nazionale Forense il 31 Gennaio scorso e

pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 241 del 16 Ottobre 2014.

Queste che seguono sono le parole con cui Guido Alpa, presidente del

C.N.F., ha presentato - il 19 Febbraio 2014 - la nuova raccolta:

«con il nuovo codice deontologico, moderno ed aggiornato,

configuriamo l’Avvocato del nuovo millennio a fianco dei cittadini,

delle imprese, degli organismi intermedi, con le sue capacità di

assistenza e soprattutto di consiglio» e, ancora, «diamo un segnale

forte di serietà, correttezza e responsabilità sociale».

Della redazione del nuovo testo si è occupata in particolare la

commissione deontologica del C.N.F. coordinata dal Consigliere Avv.

Stefano Borsacchi; questo codice rappresenta l'ultimo tassello, in

ordine di tempo, della riforma dell'ordinamento forense, partita con la

l. 247/2012. Ed è la stessa legge di riforma che ha previsto, agli

articoli di seguito riportati, la revisione del C.D.F. entro un anno dalla

data di entrata in vigore della stessa legge e, sopra ogni cosa, che la

condotta del professionista sia uniformata ai principi elaborati dal

codice:

"Articolo 3 - Doveri e deontologia

[...] 3. L'avvocato esercita la professione uniformandosi ai principi contenuti nel

codice deontologico emanato dal CNF ai sensi degli articoli 35, comma 1,

lettera d), e 65, comma 5. Il codice deontologico stabilisce le norme di

comportamento che l'avvocato è tenuto ad osservare in via generale e,

specificamente, nei suoi rapporti con il cliente, con la controparte, con altri

avvocati e con altri professionisti. Il codice deontologico espressamente individua

fra le norme in esso contenute quelle che, rispondendo alla tutela di un pubblico

interesse al corretto esercizio della professione, hanno rilevanza disciplinare. Tali

norme, per quanto possibile, devono essere caratterizzate dall'osservanza del

principio della tipizzazione della condotta e devono contenere l'espressa

indicazione della sanzione applicabile."

"Articolo 35 - Compiti e prerogative

1. Il CNF:

[...] d) emana e aggiorna periodicamente il codice deontologico, curandone la

pubblicazione e la diffusione in modo da favorirne la più ampia conoscenza,

sentiti i consigli dell'ordine circondariali, anche mediante una propria

commissione consultiva presieduta dal suo presidente o da altro consigliere da

lui delegato e formata da componenti del CNF e da consiglieri designati dagli

ordini in base al regolamento interno del CNF".

"Articolo 65 - Disposizioni transitorie

[...]5. Il codice deontologico è emanato entro il termine massimo di un anno dalla

data di entrata in vigore della presente legge. Il CNF vi provvede sentiti gli ordini

forensi circondariali e la Cassa nazionale di previdenza e assistenza forense

in relazione alle materie di interesse di questa. L'entrata in vigore del codice

deontologico determina la cessazione di efficacia delle norme previgenti anche

se non specificamente abrogate. Le norme contenute nel codice deontologico si

applicano anche ai procedimenti disciplinari in corso al momento della sua

entrata in vigore, se più favorevoli per l'incolpato."

Grazie a questo combinato di norme, si fa luce su alcune questioni che

negli anni sono sempre state spinose; innanzitutto, si legittima, una

volta per tutte, il Consiglio Nazionale Forense ad emanare il codice

deontologico: si tratta di una competenza normativa esclusiva.

Ancora, seguendo l'indirizzo espresso dalle Sezioni Unite della Corte

di Cassazione (sent. n. 26810/2007), con la necessità della

pubblicazione nella "Gazzetta Ufficiale" si consolida l'idea della

natura giuridica del codice. Per finire, con l'ultima parte del quinto

comma dell'art. 65, viene introdotto il principio del favor rei, che mai

era stato riconosciuto a causa della natura non giurisdizionale dei

procedimenti disciplinari tenuti dai Consigli dell'Ordine. 6

Come espresso a chiare lettere nella relazione illustrativa , tutte le

norme del nuovo codice hanno rilievo disciplinare, dal momento che

"le previsioni deontologiche tutelano, in ogni caso, l'affidamento della

6 Il testo della relazione è reperibile all'indirizzo URL che segue:

http://www.consiglionazionaleforense.it/site/home/area-cittadino/codice-

deontologico-forense/articolo8605.html

collettività ad un esercizio corretto della professione che esalti lo

specifico ruolo dell'avvocato come attuatore del diritto costituzionale

di difesa e garante della effettività dei diritti, salvaguardandosi, al

contempo, quella funzione sociale della difesa richiamata anche nelle

disposizioni di apertura della legge n. 247/2012" e, di conseguenza,

tutte queste norme "possono [...]ritenersi non espressioni di istanze

corporative bensì veicolo del pubblico interesse al corretto esercizio

della professione se è vero che la difesa ha funzione sociale ed è

7

mezzo di attuazione di diritti a rilevanza costituzionale" .

Ai sensi di altri articoli della stessa legge del 2012, che verranno

richiamati successivamente, il codice prevede doveri, regole di

condotta, canoni e principi, ai quali il legale deve uniformarsi

altrimenti il comportamento contrario costituisce illecito disciplinare.

"Articolo 51 - Procedimento disciplinare e notizia del fatto

1. Le infrazioni ai doveri e alle regole di condotta dettati dalla legge o dalla

deontologia sono sottoposte al giudizio dei consigli distrettuali di disciplina."

"Articolo 17 - Iscrizione e cancellazione

1. Costituiscono requisiti per l'iscrizione all'albo:

[...] h) essere di condotta irreprensibile secondo i canoni previsti dal codice

deontologico forense."

2.1. Le sanzioni

È proprio l'elemento dell'illecito disciplinare, collegato alla sanzione

applicabile, che costituisce un elemento di novità rispetto al passato.

Il codice previgente sottolineava in particolare i principi generali,

esemplificando i comportamenti deontologicamente scorretti, non

collegati a specifiche sanzioni; di conseguenza, anche l'illecito

assumeva carattere generale. Adesso invece, di regola e "per quanto

possibile", l'illecito diviene tipico e tipizzato e, qualora non lo fosse,

7 Ottavio Panone, Nuovo codice deontologico forense: dovere di corretta

informazione, in Diritto 24, a cura de Il Sole 24 Ore, 2014.

può essere in ogni caso ricostruito prendendo spunto dalla norma di

chiusura della legge forense:

"Articolo 3 - Doveri e deontologia

[...] 2. La professione forense deve essere esercitata con indipendenza, lealtà,

probità, dignità, decoro, diligenza e competenza, tenendo conto del rilievo sociale

della difesa e rispettando i principi della corretta e leale concorrenza."

In questo modo si è venuto a creare un tendenziale processo di

tipizzazione, dove ad ogni illecito è collegato un tipo di sanzione

applicabile, senza esserci più discrezionalità nella scelta. Questo

aspetto è un'assoluta novità del codice, dal momento che, fino alla

precedente versione, la norma di chiusura (il vecchio articolo 60)

recitava così: «le disposizioni specifiche di questo codice

costituiscono esemplificazione dei comportamenti più ricorrenti e non

limitano l'ambito di applicazione dei principi generali espressi». Il

principio regolatore era che i comportamenti illeciti erano tratti

dall'esperienza giurisprudenziale e davano concretezza alle regole

generali, motivi per i quali la loro elencazione non poteva esaurire la

tipologia delle condotte punibili.

Con l'affermarsi del nuovo principio, però, non verrà meno l'attività

interpretativa della giurisprudenza disciplinare, che "costituirà lo

strumento che nel rispetto del principio di tipicità consentirà di

conservare al codice la necessaria elasticità apparentemente persa col

8

passaggio dal sistema dell'atipicità a quello della tipicità" .

Nello specifico sono due gli articoli del codice che si occupano di

illeciti e sanzioni: gli artt. 21 e 22, che vanno a chiudere il Titolo I

della raccolta. Il primo, citando la relazione illustrativa, si impegna a

recuperare e a razionalizzare i principi ed i criteri, conducenti ed

ispiratori, anche sulla scorta del "consolidato" giurisprudenziale, che

presiedono al sistema sanzionatorio" mentre il secondo "riproduce

8 Ubaldo Perfetti, Avvocati: operativo dal 15 dicembre 2014 il Codice Deontologico,

in Guida al Diritto/Il Sole 24 Ore, n. 2, 2015.

l’apparato punitivo previsto dalla legge prevedendo e regolando, ai

commi 2 e 3, ed una volta per tutte, il meccanismo del possibile

aggravamento e della possibile attenuazione della sanzione edittale

che è stata espressamente indicata e prevista per ognuna delle norme

della parte speciale e ciò in stretto ossequio al dettato della legge". La

suddetta sanzione edittale è stata individuata confrontando la diversa

esperienza disciplinare e la casistica giurisprudenziale. All'ultimo

comma, infine, nonostante non sia dichiaratamente una sanzione

disciplinare vera e propria, viene anche individuato il "richiamo

verbale" come uno degli esiti della decisione che può definire il

procedimento disciplinare.

"Articolo 21 - Potestà disciplinare

1. Spetta agli Organi disciplinari la potestà di applicare, nel rispetto delle

procedure previste dalle norme, anche regolamentari, le sanzioni adeguate e

proporzionate alla violazione deontologica commessa.

2. Oggetto di valutazione è il comportamento complessivo dell’incolpato; la

sanzione è unica anche quando siano contestati più addebiti nell’ambito del

medesimo procedimento.

3. La sanzione deve essere commisurata alla gravità del fatto, al grado della colpa,

all’eventuale sussistenza del dolo ed alla sua intensità, al comportamento

dell’incolpato, precedente e successivo al fatto, avuto riguardo alle circostanze,

soggettive e oggettive, nel cui contesto è avvenuta la violazione.

4. Nella determinazione della sanzione si deve altresì tenere conto del pregiudizio

eventualmente subito dalla parte assistita e dal cliente, della compromissione

dell’immagine della professione forense, della vita professionale, dei precedenti

disciplinari."

"Articolo 22 - Sanzioni

1. Le sanzioni disciplinari sono:

a) Avvertimento: consiste nell’informare l’incolpato che la sua condotta non è stata

conforme alle norme deontologiche e di legge, con invito ad astenersi dal compiere

altre infrazioni; può essere deliberato quando il fatto contestato non è grave e vi è

motivo di ritenere che l’incolpato non commetta altre infrazioni.

b) Censura: consiste nel biasimo formale e si applica quando la gravità

dell’infrazione, il grado di responsabilità, i precedenti dell’incolpato e il suo

comportamento successivo al fatto inducono a ritenere che egli non incorrerà in

un’altra infrazione.

c) Sospensione: consiste nell’esclusione temporanea, da due mesi a cinque anni,

dall’esercizio della professione o dal praticantato e si applica per infrazioni

consistenti in comportamenti e in responsabilità gravi o quando non sussistono le

condizioni per irrogare la sola sanzione della censura.

d) Radiazione: consiste nell’esclusione definitiva dall’albo, elenco o registro e

impedisce l’iscrizione a qualsiasi altro albo, elenco o registro, fatto salvo quanto

previsto dalla legge; è inflitta per violazioni molto gravi che rendono incompatibile

la permanenza dell’incolpato nell’albo, elenco o registro.

2. Nei casi più gravi, la sanzione disciplinare può essere aumentata, nel suo

massimo:

a) fino alla sospensione dall’esercizio dell’attività professionale per due mesi, nel

caso sia prevista la sanzione dell’avvertimento;

b) fino alla sospensione dall’esercizio dell’attività professionale non superiore a un

anno, nel caso sia prevista la sanzione della censura;

c) fino alla sospensione dall’esercizio dell’attività professionale non superiore a tre

anni, nel caso sia prevista la sanzione della sospensione dall’esercizio dell’attività

professionale fino a un anno;

d) fino alla radiazione, nel caso sia prevista la sanzione della sospensione

dall’esercizio dell’attività professionale da uno a tre anni.

3. Nei casi meno gravi, la sanzione disciplinare può essere diminuita:

a) all’avvertimento, nel caso sia prevista la sanzione della censura;

b) alla censura, nel caso sia prevista la sanzione della sospensione dall’esercizio

dell’attività professionale fino a un anno;

c) alla sospensione dall’esercizio dell’attività professionale fino a due mesi nel caso

sia prevista la sospensione dall’esercizio della professione da uno a tre anni.

4. Nei casi di infrazioni lievi e scusabili, all’incolpato è fatto richiamo verbale, non

avente carattere di sanzione disciplinare.

Con l'art. 22 la sanzione assume elasticità, poiché è in grado di

uniformarsi all'effettiva consistenza del comportamento, alleggerendo

l'eccessiva rigidità della tipizzazione. Tra le sanzioni irrogabili viene

meno la cancellazione, mentre restano in vita l'avvertimento, la

censura, la sospensione (elevata nel massimo a 5 anni) e la radiazione.

Anche nella precedente versione del codice non era prevista la

possibilità di aggravare la sanzione in sede di appello.

"La questione della riformabilità in pejus è complessa. Da un lato la

possibilità di incidere su tipo e durata della sanzione consentirebbe di

apprezzare meglio la pena edittale, rispetto a quella disposta in prime

cure e consentirebbe anche di uniformare le sanzioni per medesimi

fatti e comportamenti che nelle diverse sedi potrebbero avere

Dall’altro lato, in un’ottica garantista, il divieto di

trattamenti diversi. la pena affida alla valutazione effettuata dall’

modificare in pejus

organo locale l’apprezzamento del quantum, e limita, sotto questo

profilo, il controllo in sede di appello solo al profilo dell'an. Anche

9

nella nuova versione si è privilegiata quest’ultima soluzione" .

2.2. La composizione

La nuova raccolta, entrata in vigore lo scorso 15 Dicembre, contiene

73 articoli riuniti in 7 titoli: il primo (artt. 1-22) individua i principi

generali; il secondo (artt. 23-37) è riservato ai rapporti con il cliente e

la parte assistita; il terzo (artt. 38-45) si occupa dei rapporti tra

colleghi; il quarto (artt. 46-62) attiene ai doveri dell'avvocato nel

processo; il quinto (artt. 63-68) concerne i rapporti con terzi e

controparti; il sesto (artt. 69-72) concerne i rapporti con le Istituzioni

forensi; il settimo (art. 73) contiene la disposizione finale precisando

la data di entrata in vigore.

Nel primo titolo abbiamo tre tipi diversi di norme: quelle che

disciplinano l'ambito di applicazione (soggettivo ed oggettivo), quelle

che elencano i doveri e, infine, quelle che si occupano di

responsabilità e sanzioni.

Tra i principi generali individuati dal primo titolo, preme ricordare

quelli di indipendenza, di autonomia, di leale concorrenza, di

diligenza, di competenza, di aggiornamento e di formazione continua;

l'art. 16 poi impone all'avvocato gli adempimenti di ogni onere fiscale,

9 Guido Alpa, Nel solco della riforma il nuovo codice deontologico per un avvocato

moderno, qualificato e indipendente, in Guida al Diritto, 8 Marzo 2014.

previdenziale, assicurativo e contributivo. Infine, l'art. 9 ("Doveri di

probità, dignità, decoro e indipendenza") ricalca la "valvola" collegata

alla norma di chiusura contenuta nell'art. 3, co. 2, della legge forense,

che mantiene e valorizza i principi cardine della professione.

Il titolo successivo, relativo ai rapporti con il cliente e la parte

assistita, nel codice previgente era inserito subito dopo a quello che si

occupava dei rapporti con i colleghi: l'attuale inversione, segnalata

anche dal C.N.F., sta a sottolineare la vocazione pubblicistica delle

norme. Il titolo in questione marca distintamente le tappe del rapporto

professionale, con i relativi obblighi informativi che ne conseguono:

prevedibile durata del processo e oneri ipotizzabili, preventivo scritto

10

(solo se richiesto) e gli estremi della polizza assicurativa. L'art. 25

definisce gli accordi sulla pattuizione del compenso e reintroduce il

11

divieto del patto di quota lite . Inoltre, l'avvocato non deve

consigliare azioni inutilmente gravose e deve emettere documento

fiscale ad ogni versamento ricevuto. Il "dovere di corretta

informazione" (art. 35), per la prima volta in questo titolo, ha il

compito di affinare, semplificare gli artt. 17 e 17 bis ed in "diretta

saldatura" con il "divieto di accaparramento di clientela" (art. 37).

Rispetto alla precedente versione, il titolo III ("Rapporti con i

colleghi" non solo è stato "declassato" ma ha anche perso parte dei

suoi contenuti: la norma che riguarda i rapporti con il Consiglio

dell'Ordine è stata trapiantata nel nuovo art. 70, contenuto

nell'altrettanto nuovo titolo VI ("Rapporti con le istituzioni forensi");

anche l'altro titolo che ha appena visto la luce (il IV, "Doveri

10 Bisogna aggiungere che nell'ultimo disegno di legge sulla concorrenza approvato

dal Governo lo scorso 20 Febbraio 2015 il preventivo perde la sua discrezionalità

(da parte del cliente): se il Parlamento approverà il testo, scatterà l’obbligo di

presentare un preventivo in forma scritta. Al suo interno devono essere contenuti

tutti i costi della prestazione fornita, distinguendo tra oneri, spese e compenso

professionale.

11 Anche questo, come la richiesta facoltativa del preventivo scritto, potrebbe

venire meno con l'approvazione dell ddl concorrenza.

dell'avvocato nel processo") ha confermato il precedente divieto

contenuto nell'attuale titolo III: quello di produrre in giudizio la

corrispondenza scambiata con il collega (art. 48). La responsabilità dei

collaboratori, sostituti ed associati e la responsabilità disciplinare della

società si sono trasferite nel titolo I (rispettivamente agli artt. 7 e 8).

Stando a ciò che resta del titolo preso in considerazione, nel proprio

studio l'avvocato dovrà favorire la crescita formativa dei propri

collaboratori, compensandone in maniera adeguata la collaborazione,

tenendo conto dell'utilizzo dei servizi e delle strutture dello studio (art.

39). Ai praticanti dovrà assicurare l'effettività e la proficuità della

pratica forense e, fermo l'obbligo del rimborso delle spese,

riconoscergli, dopo il primo semestre di pratica, un compenso

adeguato (art. 40). Ad ogni modo, resta sempre vivo il "principio che,

in caso di contrasto, il dovere di difesa prevale sempre sul rapporto di

colleganza. L'obbligo di colleganza infatti non può essere invocato per

12

ledere i diritti della parte" .

Il titolo IV ("Doveri dell'avvocato nel processo") raccoglie

sistematicamente quelle disposizioni sparse in diversi ambiti del

vecchio codice; inoltre, disciplina: il "dovere di verità" (art. 50), il

tema della "testimonianza dell'avvocato" (art. 51), il "divieto di uso di

espressioni offensive o sconvenienti (art. 52), il dovere da osservare

nei rapporti con gli organi di informazione. L'aspetto più significativo

è, di sicuro, l'introduzione di una nuova norma: il nuovo art. 56

13

("Ascolto del minore" ). I restanti articoli si occupano dei "rapporti

con i magistrati" e con gli altri "soggetti" (artt. 53, 54 e 55), e di buona

parte dei "momenti" di cui vive la giurisdizione: la "notifica in

proprio" (art. 58), il "calendario del processo" (art. 59), l'"astensione

dalle udienze" (art. 60), l'"arbitrato" (art. 61) e, per finire, la

12 Remo Danovi, Il nuovo codice deontologico forense, in La previdenza forense, n.

2, 2014, p. 156.

13 David Cerri, Il ruolo dell’avvocato nell’ascolto del minore: la deontologia della

competenza, in Cultura e diritti, 2014,3,83.

"mediazione" (art. 62). Tutte queste norme possono essere racchiuse

in tre gruppi che regolamentano i diversi tipi di comportamenti: i

doveri dell'avvocato nel processo, l'avvocato con particolari funzioni

e, per finire, i rapporti dell'avvocato con vari soggetti.

Il titolo V, rimasto orfano di molti articoli trasferitesi nel precedente

titolo esaminato, focalizza le proprie attenzioni sui "rapporti con i terzi

e controparti", definendo il comportamento extra-processuale (la "vita

privata") dell'avvocato secondo quanto previsto dai principi generali,

contenuti nel titolo che apre la raccolta.

"Sostanzialmente l’avvocato deve adempiere a tutte le obbligazioni

assunte nei confronti dei terzi e comportarsi con correttezza anche nei

confronti della controparte, evitando di minacciare o proporre azioni

14

onerose o vessatorie" .

Degna di nota è l'introduzione di un nuovo comma (il quinto) all'art.

68 (vecchio art. 51), il quale prevede che "l'avvocato che abbia

assistito il minore in controversie familiari deve sempre astenersi dal

prestare la propria assistenza in favore di uno dei genitori in

successive controversie aventi la medesima natura, e viceversa".

Come abbiamo già visto, anche il titolo VI ("Rapporti con le

istituzioni forensi") rappresenta una novità rispetto alla precedente

versione. Anche in questo caso vengono valorizzati i principi generali

della professione quando l'avvocato entra in contatto con le istituzioni

forensi, regolando i rapporti che i legali devono intrattenere con

queste ultime. Preme sottolineare la riproduzione del vecchio art. 24

("Rapporti con il Consiglio dell'Ordine") nel nuovo art. 71 ("Dovere di

collaborazione", con le istituzioni forensi in linea generale), tenendo

conto dell'ultima giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di

Cassazione. Per concludere, l'art. 72 ("Esame di abilitazione")

14 Remo Danovi, op. ult. cit., p. 158.

sanziona l'attività volta a favorire candidati durante l'esame di

abilitazione, soprattutto da parte dell'avvocato-commissario d'esame.

Il titolo VII contiene un'unica disposizione, quella finale, sull'entrata

in vigore del codice.

3. La pubblicità degli avvocati: la

regolamentazione vigente

Il nuovo articolo 17 del Codice deontologico forense (al primo

comma) recita così:

L'avvocato può dare informazioni sulla propria attività professionale.

Locuzione che può significare tutto e può non significare nulla. Può

significare tutto perché lo stesso articolo, giusto 17 anni prima,

affermava un categorico impedimento in materia, tant'è vero che il

titolo della norma era "Divieto di pubblicità". Ma non ci sono voluti

17 anni al "legislatore" per cambiare idea, bensì solamente due:

l'articolo venne modificato il 16 Ottobre 1999 e si consentì

all'avvocato di dare informazioni sulla propria attività. Ma con dei

precisi limiti.

L'informazione poteva avvenire onorando i principi di correttezza e

verità, nel rispetto della dignità del decoro della professione stessa e

degli obblighi di segretezza e di riservatezza. Successivamente

venivano elencate le modalità per mezzo delle quali poteva essere

diffusa l'informazione.

3.1. La figura dell'avvocato

Ma andiamo con ordine; le domande che ci dobbiamo porre sono:

cos'è la pubblicità informativa oggi? Che funzione ha all'interno del

nostro contesto sociale? Prima di rispondere a queste domande

bisognerebbe chiarire la posizione che l'avvocato ricopre. Per il nostro

Codice deontologico, rappresenta il tutore del "diritto alla libertà,

(del)l'inviolabilità e (del)l'effettività della difesa, assicurando, nel

processo, la regolarità del giudizio e del contraddittorio" come pure

vigila "sulla conformità delle leggi ai principi della Costituzione e

dell'Ordinamento dell'Unione Europea e sul rispetto dei medesimi

principi, nonché di quelli della Convenzione per la salvaguardia dei

diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, a tutela e nell'interesse

15

della parte assistita" . Quello che se ne ricava è che, all'esterno, viene

visto come "strumento d'attuazione del diritto costituzionale alla

16

difeso e [...] principale strumento di tutela della libertà dei cittadini"

e, per questo, inquadrato tra le professioni liberali protette, sia

dall'ordinamento sia dall'Ordine di riferimento. "Gli avvocati sono [...]

gli intermediari tra lo Stato, con le sue strutture che assicurano [...] il

perseguimento di fini di interesse generale della collettività, ed il

cittadino o l'ente che agiscono in giudizio. L'avvocato [...] riveste [...]

la figura di un operatore sociale, con una funzione ed una

responsabilità etiche che trascendono il suo mero interesse economico

17

personale" . E cos'altro potrebbe essere se non la pubblicità una

connotazione marcante della professione forense?

3.2. Perchè nasce la pubblicità

Per riuscire ad inquadrarla meglio con i connotati che più ci

interessano, dobbiamo arrestare il passo per un momento, guardarci

indietro e chiederci: la pubblicità serve? Il mercato funzionerebbe alla

stessa maniera anche senza di essa? La pubblicità funziona? E cos'è?

Il termine ha origine dal francese publicité, che a sua volta deriva da

public (pubblico) e prende piede nella seconda metà del XVII secolo,

anche se la definitiva consacrazione la si avrà con la rivoluzione

industriale. Se ci limitiamo ad associare la pubblicità alla pura e

semplice propaganda, forme primordiali le possiamo scorgere anche a

Pompei e risalgono al I secolo d. C.: si tratta di scritte sui muri delle

case romane, distrutte dal vulcano nel 79 d.C., che invitano i passanti

a votare per un certo candidato alle elezioni. Riprendendo il

15 Art. 1, co. 1-2, Codice deontologico forense.

16 Guido Calvi, Relazione al Progetto di legge sull'ordinamento professionale (A.S.

963 del 20/06/2007).

17 David Cerri, Pubblicità e professione forense, in Rassegna Forense, n. 2, 2009, p.

227.

significato letterale del termine, la pubblicità sta ad indicare qualsiasi

forma di propaganda e di promozione dirette a ottenere dalla

collettività la preferenza nei confronti di un prodotto o di un servizio.

E perché dovremmo optare per quello o quell'altro avvocato in base ad

una "spicciola" campagna pubblicitaria? Possiamo davvero affidare le

nostri sorti giudiziarie a un presunto principe del foro che magari è

solo un esperto di marketing? Ne potrebbe andare della nostra libertà

personale...

3.3. La reputazione

D'altronde la storia e un'indagine socioeconomica da parte del Censis

(datata 2009) ci insegnano che la scelta dell'avvocato è ancora dettata

dai suggerimenti di conoscenti ed amici e, in misura minore, dalla

notorietà locale del professionista. Strettamente collegata a questi

parametri solo in parte meritocratici riscontriamo la cosiddetta

reputazione: ossia "la valutazione che il professionista riceve nel

giudizio collettivo diffuso tra i colleghi all'interno di una certa

comunità professionale e, per quanto con minore nettezza certezza, a

livello di opinione pubblica. Tale giudizio collettivo a sua volta

consiste in un distillato del tutto sistematico di valutazioni

professionali, osservazioni casuali, dicerie, attribuzioni di carattere

personale, stereotipi, e così via... Generalmente, per chi necessiti di

assistenza legale, il criterio distintivo tra avvocati [...] consiste

18

appunto nella reputazione" . Rispetto ad essa, la pubblicità si può

porre come parziale integrazione o come congegno creativo di una

(reputazione) del tutto artificiale. Ed è proprio per questo motivo che

la pubblicità necessita di limiti, vuoi che siano naturali vuoi che siano

fissati dal legislatore di turno.

18 Geoffrey Cornell Hazard - Angelo Dondi, Etiche della professione legale, Bologna,

Il Mulino, 2005, p. 200.

3.4. La Direttiva Bolkestein e il contesto europeo

In ambito europeo, la già citata Direttiva Bolkestein, riferendosi ai

professionisti, tecnicamente non parla di pubblicità, ma di

"comunicazioni commerciali emananti dalle professioni

regolamentate", tracciando una netta linea di confine con la pubblicità

strettamente commerciale:

«le informazioni che il prestatore ha l'obbligo di rendere disponibili

nella documentazione con cui illustra in modo dettagliato i suoi servizi

non dovrebbero consistere in comunicazioni commerciali di carattere

generale come la pubblicità, ma piuttosto in una descrizione

19

dettagliata dei servizi proposti» .

Analizzando il testo normativo non riscontriamo divieti in materia di

comunicazione informativa: anzi, in via generale, sono tutti soppressi.

In ogni caso, viene prevista un'attitudine che prescrive la conformità

del messaggio informativo alle regole (deontologiche) professionali,

con riguardo rispetto alla specifica professione, e, tanto più,

all'indipendenza, all'integrità, alla dignità e al segreto professionale.

D'altronde anche una direttiva di ambito più ristretto in materia, la n.

31 del 2000, relativa alle informazioni diffuse tramite il web (attuata

in Italia con il d.lgs. n. 70 del 2003), faceva il medesimo affidamento

agli stessi valori elencati prima. Tutto questo ci conferma il chiaro

intento del legislatore europeo: ossia quello di stabilire che la

comunicazione pubblicitaria venga disciplinata dalle norme

deontologiche professionali piuttosto che dal legislatore ordinario.

Altra normativa europea è stata pensata e, successivamente, emanata

per regolamentare le pratiche commerciali: come ad esempio la

direttiva n. 29 del 2005 (conseguentemente attuata con il d.lgs.

19 Considerando n. 96, direttiva 2006/123/CE

146/2007). Essa, nello specifico, fa riferimento alle pratiche c.d. sleali:

vengono proibite quelle ingannevoli, moleste e contrarie alle norme di

diligenza professionale. Proprio quest'ultima viene definita, dalla

direttiva in esame, come «il normale grado della specifica competenza

ed attenzione che ragionevolmente i consumatori attendono da un

professionista nei loro confronti rispetto ai principi generali di

correttezza e di buona fede nel settore di attività del professionista».

Ritornando alla distinzione desunta dalle fonti europee tra la

pubblicità commerciale e l'attività informativa del professionista, è

impossibile non rammentare ciò che viene statuito dalla Corte di

giustizia europea il 13 Marzo 2008, nella causa n. 446 del 2005: vale a

dire la compatibilità con le norme comunitarie in tema di libera

concorrenza di normative nazionali che prevedano un divieto assoluto

di pubblicità per alcune categorie di operatori professionali (nello

specifico la legge belga 15 Aprile 1958 relativa alla pubblicità in

materia di cure dentistiche). "Anche il divieto assoluto di pubblicità

dunque, in via di principio, potrebbe costituire un'opzione

20

legittimamente perseguibile da un ordinamento interno" .

3.5. La sentenza del 5 Aprile 2011

Un importante riferimento giudiziario a livello europeo, rimanendo in

tema, resta la sentenza della Corte di Giustizia (Grande Sezione) del 5

Aprile 2011, in merito agli atti di promozione commerciale diretta

(démarchage) da parte di un professionista. Il contendere proveniva

direttamente da un rinvio pregiudiziale del Conseil D'État, che doveva

pronunciarsi su una controversia tra la Sociéte fiduciaire nationale

d'expertise comptable e il Ministero del tesoro e del Bilancio francese,

avente ad oggetto la richiesta di annullamento del decreto n. 1387 del

27 Settembre 2007, recante il codice deontologico della professione di

dottore commercialista. La Corte ha deciso che "l'art. 24, n. 1, della

20 Consiglio Nazionale Forense, La pubblicità dell'avvocato, 22 Ottobre 2013, Roma

direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 12 Dicembre 2006,

2006/123/CE, relativa ai servizi nel mercato interno, deve essere

interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale la quale

vieti totalmente agli esercenti una professione regolamentata, come

quella di dottore commercialista/esperto contabile, di effettuare atti di

promozione commerciale diretta e ad personam dei propri servizi

(démarchage)". Tutto questo che ricadute può avere sulla professione

forense? Il nostro quadro di riferimento è rappresentato dal nuovo art.

37 (Divieto di accaparramento di clientela), che prima dell'ultima

modifica era l'art. 19, del Codice Deontologico Forense che, al comma

IV ( prima can. III), vieta di "offrire, sia direttamente che per

interposta persona, le proprie prestazioni professionali al domicilio

degli utenti, nei luoghi di lavoro, di riposo, di svago e, in generale, in

luoghi pubblici o aperti al pubblico", nonché da una parte del Codice

del Consumo (D. lgs. 206/2005) che disciplina i "contratti negoziati

fuori dei locali commerciali" (artt. 45-49) e i "contratti a distanza (artt.

50-61).

Le conclusioni che trae la Corte di Giustizia sono le seguenti:

- il démarchage (la cd. offerta di servizi "porta a porta") rappresenta

una forma di comunicazione di informazioni, mettendo in pratica un

atto di esercizio di marketing diretto;

- l'art. 12 del codice degli esperti contabili francesi viola le previsioni

della Direttiva Servizi per il suo divieto assoluto per qualsiasi forma di

comunicazione non sollecitata;

- lo stesso art. 12 costituisce una restrizione alla libera prestazione di

servizi transfrontalieri, rendendo più difficoltosa agli operatori

stranieri la penetrazione dei mercati interni.

Preso atto delle motivazioni del tribunale europeo, possiamo

chiederci: il nostro art. 37 (all'ultimo comma) qualora venisse

sottoposto all'interpretazione della Corte di Giustizia supererebbe

l'esame?

La risposta (positiva) possiamo trovarla combinando la stessa

Direttiva Bolkestein e gli altri articoli del Codice Deontologico che si

occupano di pubblicità informativa: da una parte la stessa direttiva

afferma che le limitazioni in materia, che, come abbiamo visto prima,

in astratto sono possibili e lecite, possono essere giustificate da

"motivi imperativi di interesse generale nel rispetto dei principi di non

discriminazione e proporzionalità"; dall'altra, i nuovi artt. 17 e 35

garantiscono all'avvocato di offrire un'informazione pubblicitaria

completa e dettagliata, non potendosi riscontrare alcun divieto che sia

assoluto.

Anche se una regolamentazione in merito non è da ritenersi una

chimera: l'Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo

Economico nel 2008 ha pubblicato i risultati della sua indagine sulle

21

restrizioni alla concorrenza nel settore legale , dicendo chiaramente

che "un mercato completamente libero porta con sé il rischio di servizi

legali di qualità scadente. Le asimmetrie dell’informazione possono

causare un peggioramento della qualità e ciò a sua volta determina la

domanda di una nuova regolamentazione, come è illustrato dal caso

dei paesi nordici". Dello stesso avviso è l'Autorità Garante della

Concorrenza e del Mercato che, in merito al controllo cautelativo delle

comunicazioni pubblicitarie da parte degli Ordini di appartenenza,

riferisce che "la trasmissione del messaggio pubblicitario potrebbe,

invece, essere prevista per la tutela di interessi pubblici la cui

preponderante rilevanza giuridica tuttavia deve essere attentamente

giustificata, come nel caso della pubblicità dei servizi medici, che non

dovrebbe creare bisogni artificiali di cure mediche". Di conseguenza

"creare [...] un bisogno artificiale di procedimenti giudiziari (è

l'esperienza straniera) non dovrebbe meritare una riflessione diversa,

ché non vi è dubbio che l'offerta di servizi porta a porta condotta

21 In lingua inglese e francese all'indirizzo web:

http://www.olis.oecd.org/olis/2007doc.nsf/ENGREFCORPLOOK/NT0000F872/$FILE

/JT03239332.PDF

secondo modalità commerciali potrebbe effettivamente portare al

proliferare di iniziative giudiziarie da cui effettiva necessità sarebbe

22

discutibile, con i conseguenti, immaginabili, costi sociali" .

3.6. Vietato falsare il mercato

Rientrando nei nostri confini, cerchiamo di mettere ulteriori "paletti" e

di marcare il territorio legislativo applicabile (e applicato). Abbiamo

detto che lo scopo della norma (intesa in senso lato) in materia è

quello di tutelare l'affidamento della collettività e, di conseguenza,

evitare che si possa giungere a falsare il mercato e mantenere il già

23

citato divieto di accaparramento della clientela .

Un mercato cosiddetto falsato è un mercato dove il professionista

(l'avvocato) si fa preferire ad altri colleghi non per le sue qualità o per

la sua preparazione professionale, bensì per le sue capacità di

orientare il consumatore con qualsiasi strumento. Un esempio può

essere la presentazione del vantaggio (?) della riduzione dei costi

come conseguenza del completo svilupparsi di ogni pratica

giudiziaria; ma la storia dei notai olandesi ci insegna che la

liberalizzazione ha portato, al contrario, un aumento dei costi, la

diminuzione della qualità dei servizi e uno scarso incremento della

concorrenza.

A rendere un po' più chiare le cose ci viene in soccorso, come spesso

accade, la normativa a tutela del consumatore: nello specifico, i due

decreti legislativi dell'estate 2007 (n. 146 - 147), che danno attuazione

alla Direttiva 2005/29/CE, relativa alle pratiche commerciali sleali tra

imprese e consumatori nel mercato interno, ci forniscono specifiche

definizioni delle pratiche commerciali vietate dal nostro ordinamento:

vale a dire, quelle comparative, denigratorie e, soprattutto,

22 David Cerri, Corte di Giustizia, démarchage e avvocati, Diritto e Formazione, n. 3,

2011, 404 ss..

23 David Cerri, Pubblicità e Professione Forense, in Rassegna Forense, n. 2, 2009, p.

230.

ingannevoli. Ancor più preciso è il nostro Codice del Consumo che,

all'art. 18, definendo cosa significhi «falsare in misura rilevante il

comportamento economico dei consumatori», recita come segue:

«l'impiego di una pratica commerciale idonea ad alterare

sensibilmente la capacità del consumatore di prendere una decisione

consapevole, inducendolo pertanto ad assumere una decisione di

natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso».

Tutte queste norme (considerando anche la lettera h dello stesso art.18

e l'art. 20 sempre del Codice del Consumo) sembrano però contenere

clausole generali apparentemente vuote: bisogna sempre fare

riferimento ai rispettivi codici deontologici professionali per dare loro

la giusta concretezza.

3.7. Nascita e sviluppo della pubblicità informativa

"Il divieto di propaganda costituisce un principio deontologico

importante, diretto a sottolineare la particolare dignità della

professione forense, che non è equiparabile ad una qualunque attività

24

di servizi" .

Nelle parole sopracitate è racchiuso il pensiero e l'opinione che si

avevano della pubblicità agli inizi degli anni '90: ovviamente,

circoscritti all'Italia. Già, perché i "cugini" francesi, nel 1991, si erano

dotati di una normativa che consentiva agli avvocati di fare

propaganda pubblicitaria, ma entro certi limiti: essa doveva servire a

dare informazione al pubblico sull'attività svolta e non doveva avere

un aspetto commerciale; lo stesso in Germania.

In Italia, la prima normativa in materia la si ha nel 1997 con

l'emanazione del primo Codice deontologico forense (sempre all'art.

17) ma i contenuti sono diversi: viene permessa una limitata attività di

informazione, che sia veritiera e rispettosa dei doveri di dignità e

decoro. La pubblicità (in senso stretto) restava comunque vietata.

24 Edilberto Ricciardi, Lineamenti dell'ordinamento professionale, 1990, Milano, p.

335.

Testo e rubrica originari, del 17 Aprile 1997:

"Art. 17 - Divieto di pubblicità

È vietata qualsiasi forma di pubblicità dell'attività professionale.

I. È consentita l'indicazione e nei rapporti con i terzi (carta da lettere, rubriche

professionali e telefoniche, repertori, banche dati forensi, anche a diffusione

internazionale) di propri particolari rami di attività.

II. È consentita l'informazione agli assistiti, ai colleghi sulla organizzazione

dell'ufficio e sull'attività professionale svolta.

III. È consentita l'indicazione del nome di un avvocato defunto, che abbia fatto parte

dello studio purché il professionista a suo tempo lo abbia espressamente previsto o

abbia disposto per testamento in tal senso, ovvero vi sia il consenso unanime dei

suoi eredi.

IV. In ogni caso l'attività di informazione consentita deve essere attuata in modo

veritiero e nel rispetto dei doveri di dignità e decoro."

Per vedere delle modifiche bisogna aspettare quelle del 1999 e del

2002: la prima muta il titolo dell'articolo in questione (che prima era

Divieto di pubblicità) in Informazioni sull'esercizio professionale; la

seconda approfondisce le modalità attraverso le quali è ritenuto

legittimo informare i (potenziali) clienti. Il pensiero che ancora

predomina è che si ha "la volontà [...] di distinguere tra informazione e

pubblicità, considerando la prima un diritto dell'avvocato derivante dal

mutato assetto sociale, e la seconda una indecorosa attività

25

mercantile" .

Testo modificato con delibera del 16 Ottobre 1999:

"Articolo 17 - Informazioni sull'esercizio professionale.

È consentito all'avvocato dare informazioni sulla propria attività professionale,

secondo correttezza e verità, nel rispetto della dignità e del decoro della professione

e degli obblighi di segretezza e riservatezza.

I. L'informazione può essere data attraverso opuscoli, carta da lettere, rubriche

professionali e telefoniche, repertori, reti telematiche, anche a diffusione

internazionale.

25 Antonino Ciavola, Pubblicità dell'avvocato: cosa cambia nel nuovo codice

deontologico forense, Altalex, 20 Febbraio 2014.

II. È consentita l'indicazione nei rapporti con i terzi di propri particolari rami di

attività.

III. È consentita l'indicazione del nome di un avvocato defunto, che abbia fatto parte

dello studio purché il professionista a suo tempo lo abbia espressamente previsto o

abbia disposto per testamento in tal senso, ovvero vi sia il consenso unanime dei

suoi eredi."

Testo modificato con delibera del 26 Ottobre 2002:

"Articolo 17 - Informazioni sull'esercizio professionale.

È consentito all'avvocato dare informazioni sulla professionale, secondo correttezza

e verità, nel rispetto della dignità e del decoro della professione e degli obblighi di

segretezza e riservatezza.

L'informazione è data con l'osservanza delle disposizioni che seguono.

17.I) Quanto ai mezzi di informazione:

A) Devono ritenersi consentiti:

- i mezzi ordinari (carta da lettere, biglietti da visita, targhe);

- le brochures informative (opuscoli, circolari) inviate anche a mezzo posta a

soggetti determinati (è da escludere la possibilità di proporre questionari o di

consentire risposte prepagate);

-gli annuari professionali, le rubriche, le riviste giuridiche, i repertori e i bollettini

con informazioni giuridiche (ad es. con l'aggiornamento delle leggi e della

giurisprudenza);

- i rapporti con la stampa (secondo quanto stabilito dall'articolo 18 del codice

deontologico forense);

- i siti web e le reti telematiche (Internet), purché propri dell'avvocato o di studi

legali associati o di società di avvocati nei limiti della informazione, e previa

segnalazione al Consiglio dell'Ordine. Con riferimento ai siti già esistenti l'avvocato

è tenuto a procedere alla segnalazione al Consiglio dell'Ordine di appartenenza

entro 120 giorni.

B) Devono ritenersi vietati:

- i mezzi televisivi e radiofonici (televisione e radio);

- i giornali (quotidiani e periodici) e gli annunci pubblicitari in genere;

- i mezzi di divulgazione anomali e contrari al decoro (distribuzione di opuscoli o

carta da lettere o volantini a collettività o a soggetti indeterminati, nelle cassette

delle poste o attraverso depositi in luoghi pubblici o distribuzione in locali o sotto i

parabrezza delle auto, o negli ospedali, nelle carceri e simili, attraverso cartelloni

pubblicitari, testimonial, e così via);

- le sponsorizzazioni;

- le telefonate di presentazione e le visite a domicilio non specificatamente richieste;

- l'utilizzazione di Internet per offerte di servizi e consulenze gratuiti, in proprio o su

siti di terzi.

C) Devono ritenersi consentiti se preventivamente approvati dal Consiglio

dell'Ordine (in relazione alla modalità e finalità previste):

- i seminari e i convegni organizzati direttamente dagli studi professionali.

17.II) Quanto ai contenuti della informazione:

A) Sono consentiti e possono essere indicati i seguenti dati:

- i dati personali necessari (nomi, indirizzi, anche web, numeri di telefono e fax e

indirizzi di posta elettronica, dati di nascita e di formazione del professionista,

fotografie, lingue conosciute, articoli e libri pubblicati, attività didattica,

onorificenze e quant'altro relativo alla persona, limitatamente a ciò che attiene

all'attività professionale esercitata);

- le informazioni dello studio (composizione, nome dei fondatori anche defunti,

attività prevalenti svolte, numero degli addetti, sedi secondarie, orari di apertura);

- l'indicazione di un logo;

- l'indicazione della certificazione di qualità (l'avvocato che intenda fare menzione

di una certificazione di qualità deve depositare presso il Consiglio dell'Ordine il

giustificativo della certificazione in corso di validità e l'indicazione completa del

certificatore e del campo di applicazione della certificazione ufficialmente

riconosciuta dallo Stato).

B) È consentita inoltre l'utilizzazione della rete Internet e del sito web per l'offerta

di consulenza, nel rispetto dei seguenti obblighi:

- indicazione dei dati anagrafici, Partita Iva e Consiglio dell'Ordine di

appartenenza;

- impegno espressamente dichiarato al rispetto del codice deontologico, con la

riproduzione del testo, ovvero con la precisazione dei modi o mezzi per consentirne

il reperimento o la consultazione;

- indicazione della persona responsabile;

- specificazione degli estremi della eventuale polizza assicurativa, con copertura

riferita alle prestazioni on-line e indicazione dei massimali;

- indicazione delle vigenti tariffe professionali per la determinazione dei

corrispettivi.

C) Devono ritenersi vietati:

- i dati che riguardano terze persone;

- i nomi dei clienti (il divieto ritenersi sussistente anche con il consenso dei clienti);

- le specializzazioni (salvo le specifiche ipotesi previste dalla legge);

- i prezzi delle singole prestazioni (è vietato pubblicare l'annuncio che la prima

consultazione è gratuita);

- le percentuali delle cause o l'esaltazione dei meriti;

- il fatturato individuale o dello studio;

- le promesse di recupero;

- l'offerta comunque di servizi (in relazione a quanto disposto dall'articolo 19 del

codice deontologico).

17.III) È consentita l'indicazione del nome di un avvocato defunto, che abbia fatto

parte dello studio, purché il professionista a suo tempo lo abbia espressamente

previsto o abbia disposto per testamento in tal senso, ovvero vi sia il consenso

unanime dei suoi eredi."

A prima vista ci accorgiamo subito che il tema della pubblicità forense

viene affrontato e, di conseguenza, disciplinato dallo stesso

"legislatore" della categoria professionale in questione: il CNF.

Tutto questo prima che venisse recepita la (più volte) citata direttiva

Bolkestein: con il d.l. 223/2006 (c.d. "decreto Bersani"), poi

convertito in legge 4 Agosto 2006 n. 248, comincia un percorso

legislativo segnato da criteri generali che lasciano spazio a diverse

interpretazioni ma che alle orecchie del consumatore (il cliente)

suonano un po' tutte allo stesso modo.

Decreto Legge 4 Luglio 2006, n. 223 - Disposizioni urgenti per il rilancio

economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica,

nonché interventi in materia di entrate e di contrasto all'evasione fiscale.

"Articolo 2 - Disposizioni urgenti per la tutela della concorrenza nel settore dei

servizi professionali

1. In conformità al principio comunitario di libera concorrenza ed a quello di

libertà di circolazione delle persone e dei servizi, nonché al fine di assicurare agli

utenti un'effettiva facoltà di scelta nell'esercizio dei propri diritti e di comparazione

delle prestazioni offerte sul mercato, dalla data di entrata in vigore del presente

decreto sono abrogate le disposizioni legislative e regolamentari che prevedono con

riferimento alle attività libero professionali e intellettuali:

[...] b) il divieto, anche parziale, di svolgere pubblicità informativa circa i titoli e le

specializzazioni professionali, le caratteristiche del servizio offerto, nonché il prezzo

e i costi complessivi delle prestazioni secondo criteri di trasparenza e veridicità del

messaggio il cui rispetto è verificato dall'ordine"

Tali direttive vengono quindi fatte proprie anche dal Codice

deontologico che nel Gennaio 2007 modifica nuovamente l'art. 17

dopo appena un anno dall'ultima revisione. Nel 2006, infatti, veniva

scisso il suddetto articolo: da una parte l'art. 17 conteneva i principi

generali che caratterizzavano la pubblicità informativa, dall'altra il

nuovo art. 17 bis elencava le modalità d'informazione. Fino al 2006, il

codice elencava dettagliatamente i mezzi con i quali era possibile

informare i potenziali clienti sull'attività dello studio legale, tagliando

fuori in sostanza i soli mass media. Con questa modifica, invece,

prende piede un principio che sta agli antipodi con il precedente: la

libertà di forme nella comunicazione di informazioni sull'attività

professionale, purché non si travalichi nella vera e propria pubblicità

commerciale. In ogni caso, le informazioni devono rispondere ai

classici criteri di trasparenza e veridicità e con forme e modalità

rispettose della dignità e del decoro della professione. Il codice poi, in

considerazione degli obblighi di trasparenza imposti dalla direttiva

"servizi" (c.d. Bolkestein), puntualizza il contenuto minimo della

comunicazione, con gli annessi elementi obbligatori e facoltativi.

Testo modificato con delibera del 27 Gennaio 2006

"Art. 17 - Informazioni sull'attività professionale

L'avvocato può dare informazioni sulla propria attività professionale.

Il contenuto e la forma dell'informazione devono essere coerenti con la finalità della

tutela dell'affidamento della collettività.

Quanto al contenuto, l'informazione deve essere conforme a verità e correttezza e

non può avere ad oggetto notizie riservate o coperte dal segreto professionale.

L'avvocato non può rivelare al pubblico il nome dei propri clienti, ancorché questi

vi consentano.

Quanto alla forma e alle modalità, l'informazione deve rispettare la dignità e il

decoro della professione.

In ogni caso, l'informazione non deve assumere i connotati della pubblicità

ingannevole, elogiativa, comparativa.

I. Sono consentite, a fini non lucrativi, l'organizzazione e la sponsorizzazione di

seminari di studio, di corsi di formazione professionale e di convegni in discipline

attinenti alla professione forense da parte di avvocati o di società o di associazioni

di avvocati, previa approvazione del Consiglio dell'Ordine del luogo di svolgimento

dell'evento.

II - È vietato offrire, sia direttamente che per interposta persona, le proprie

prestazioni professionali al domicilio degli utenti, nei luoghi di lavoro, di riposo, di

svago e, in generale, in luoghi pubblici o aperti al pubblico.

III - È altresì vietato all'avvocato offrire, senza esserne richiesto, una prestazione

personalizzata e, cioè, rivolta a una persona per un specifico affare.

IV - È consentita l'indicazione del nome di un avvocato defunto, che abbia fatto

parte dello studio, purché il professionista a suo tempo lo abbia espressamente

previsto o abbia disposto per testamento in tal senso, ovvero vi sia il consenso

unanime dei suoi eredi."

Articolo introdotto con delibera del 27 Gennaio 2006

"Art. 17 bis - Mezzi di informazione consentiti.

L'avvocato può dare informazioni sulla propria attività utilizzando esclusivamente i

seguenti mezzi:

1) la carta da lettera, i biglietti da visita e le brochures informative, previa, per

queste ultime, approvazione del Consiglio dell'Ordine dove lo studio ha la sede

principale.

In essi devono essere indicati:

•) la denominazione dello studio, con la indicazione dei nominativi dei professionisti

che lo compongono qualora l'esercizio della professione sia svolto in forma

associata o societaria;

•) il Consiglio dell'Ordine presso il quale è iscritto ciascuno dei componenti lo

studio;

•) la sede principale di esercizio, le eventuali sedi secondarie ed i recapiti, con

l'indicazione di indirizzo, numeri telefonici, fax, e-mail e del sito web, se attivato.

Possono essere indicati soltanto:

•) i titoli accademici;

•) i diplomi di specializzazione conseguiti presso gli istituti universitari;

•) l'abilitazione a esercitare avanti alle giurisdizioni superiori;

•)il titolo professionale che consente all'avvocato straniero l'esercizio in Italia, o

che consenta all'avvocato italiano l'esercizio all'estero, della professione di

avvocato in conformità delle direttive comunitarie;

•) i settori di esercizio dell'attività professionale (civile, penale, amministrativo,

tributario) e, nell'ambito di questi, eventuali materie di attività prevalente, con il

limite di non più di tre materie;

•) le lingue conosciute;

•) il logo dello studio;

•) gli estremi della polizza assicurativa per la responsabilità professionale;

•) l'eventuale certificazione di qualità dello studio (l'avvocato che intenda fare

menzione di una certificazione qualità deve depositare presso il Consiglio

dell'Ordine il giustificativo della certificazione in corso di validità e l'indicazione

completa del certificatore e del campo di applicazione della certificazione

ufficialmente riconosciuta dallo Stato).

2) le targhe, di dimensioni ragionevoli, poste all'ingresso dell'immobile ove è

ubicato lo studio dell'avvocato e presso la porta di accesso allo studio, con la solita

indicazione della presenza dello studio legale, dei professionisti che lo compongono

e della sua collocazione all'interno dello stabile;

3) gli annuari professionali, le rubriche telefoniche, le riviste e le pubblicazioni in

materie giuridiche;

4) i siti web con domini propri e direttamente riconducibili all'avvocato, allo studio

legale associato, alla società di avvocati sui quali gli stessi operano una completa

gestione dei contenuti e previa comunicazione al Consiglio dell'Ordine di

appartenenza. Nel sito deve essere riportata l'indicazione del responsabile nonché i

dati previsti dall'art. 17 e dal punto 1) dell'art. 17 bis.

Il sito non può contenere riferimenti commerciali e pubblicitari mediante

l'indicazione diretta o tramite banner o pop-up di alcun tipo.

Possono essere indicati i dati consentiti per i mezzi previsti al precedente paragrafo

1)."

Come si evince, non si tratta soltanto di una semplice differenza

formale (la ripartizione in due differenti articoli), ma nell'elenco dei

mezzi di informazioni, eccezion fatta per la specificazione (dovuta,

vista la diffusione del fenomeno Internet) del sito web, non ci sono più

divieti: o meglio, è vietato tutto ciò che non è espressamente

consentito.

Con la riforma del 18 Gennaio 2007, l'art. 17 perde i canoni II e III:

ma non vengono abrogati, semplicemente trasmigrano all'(allora) art.

19 (Divieto di accaparramento di clientele) divenendo i nuovi canoni

III e IV. Ma la novità più importante, che al contempo è una

conferma, risiede nel fatto che, come introdotto dal decreto Bersani, il

rispetto dei criteri di trasparenza e veridicità del messaggio

informativo devono essere verificati dal competente Consiglio

dell'Ordine.

Testo modificato con delibera del 18 Gennaio 2007

"Art. 17 - Informazioni sull'attività professionale

L’avvocato può dare informazioni sulla propria attività professionale.

Il contenuto e la forma dell’informazione devono essere coerenti con la finalità

della tutela dell’affidamento della collettività e rispondere a criteri di trasparenza e

verificato dal competente Consiglio dell’Ordine.

veridicità, il rispetto dei quali è

Quanto al contenuto, l’informazione deve essere conforme a verità e correttezza e

non può avere ad oggetto notizie riservate o coperte dal segreto professionale.

L’avvocato non può rivelare al pubblico il nome dei propri clienti, ancorché questi

vi consentano.

Quanto alla forma e alle modalità, l’informazione deve rispettare la dignità e il

decoro della professione.

In ogni caso, l’informazione non deve assumere i connotati della pubblicità

ingannevole, elogiativa, comparativa.

I. Sono consentite, a fini non lucrativi, l’organizzazione e la sponsorizzazione di

seminari di studio, di corsi di formazione professionale e di convegni in discipline

attinenti alla professione forense da parte di avvocati o di società o di associazioni

di avvocati.

II. È consentita l’indicazione del nome di un avvocato defunto, che abbia fatto parte

dello studio, purché il professionista a suo tempo lo abbia espressamente previsto o

abbia disposto per testamento in tal senso, ovvero vi sia il consenso unanime dei

suoi eredi."

Per 7 anni, fino al 31 Gennaio 2014, il CNF non interviene più

sull'argomento della pubblicità informativa, fatta eccezione per una

revisione dell'art. 17 bis: nel 2008 vengono apportate piccole

modifiche alle modalità d'informazione e viene sottolineata la

responsabilità del professionista sui contenuti del sito Internet. Ma ciò

non significa che non ci sono stati altri atti normativi che hanno dato

disciplina al tema a noi tanto caro. Di seguito verranno elencate e

riportate le norme che ne hanno contraddistinto il processo evolutivo

negli ultimi 4 anni, partendo proprio dalla c.d. "manovra di

Ferragosto" (o "manovra bis") del 2011:

Decreto Legge 13 Agosto 2011, n. 138 - Ulteriori misure urgenti per la

stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo.

"Articolo 3 - Abrogazione delle indebite restrizioni all'accesso e all'esercizio delle

professioni e delle attività economiche

[...] comma 5, lettera g) la pubblicità informativa, con ogni mezzo, avente ad

oggetto l'attività' professionale, le specializzazioni ed i titoli professionali posseduti,

la struttura dello studio ed i compensi delle prestazioni, è libera. Le informazioni

devono essere trasparenti, veritiere, corrette e non devono essere equivoche,

ingannevoli, denigratorie.

Decreto del presidente della Repubblica 3 Agosto 2012. n. 137 - Regolamento

recante riforma degli ordinamenti professionali, a norma dell'articolo 3, comma 5,

del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge

14 settembre 2011, n. 148.

"Articolo 4 - Libera concorrenza e pubblicità informativa

1. È ammessa con ogni mezzo la pubblicità informativa avente ad oggetto l'attività

delle professioni regolamentate, le specializzazioni, i titoli posseduti attinenti alla

professione, la struttura dello studio professionale e i compensi richiesti per le

prestazioni.

2. La pubblicità informativa di cui al comma 1 dev'essere funzionale all'oggetto,

veritiera e corretta, non deve violare l'obbligo del segreto professionale e non

dev'essere equivoca, ingannevole o denigratoria.

3. La violazione della disposizione di cui al comma 2 costituisce illecito

disciplinare, oltre a integrare una violazione delle disposizioni di cui ai decreti

legislativi 6 settembre 2005, n. 206, e 2 agosto 2007, n. 145.

Gli ultimi due decreti citati danno attuazione all'art. 14 della direttiva

2005/29/CE che modifica la direttiva 84/450/CEE sulla pubblicità

ingannevole.

Legge 31 Dicembre 2012, n. 247 - Nuova disciplina dell'ordinamento della

professione forense.

"Articolo 10 - Informazioni sull'esercizio della professione

1. È consentita all'avvocato la pubblicità informativa sulla propria attività

professionale, sull'organizzazione e struttura dello studio e sulle eventuali

specializzazioni e titoli scientifici e professionali posseduti.

2. La pubblicità e tutte le informazioni diffuse pubblicamente con qualunque mezzo,

anche informatico, debbono essere trasparenti, veritiere, corrette e non devono

essere comparative con altri professionisti, equivoche, ingannevoli, denigratorie o

suggestive.

3. In ogni caso le informazioni offerte devono fare riferimento alla natura e ai limiti

dell'obbligazione professionale.

4. L'inosservanza delle disposizioni del presente articolo costituisce illecito

disciplinare.

Nella pagina che segue viene riportata una tabella schematica, tratta

26

dal secondo numero del 2013 della rivista "Cultura e Diritti" , che

contiene tutti i criteri generali, elencati nelle normative appena citate,

che la pubblicità deve (e non deve) avere: questo schema ci sarà utile

per comprendere il fine ultimo del legislatore e i criteri di cui

l'informazione pubblicitaria non può fare a meno:

26 David Cerri, La riforma dell'ordinamento professionale: la pubblicità degli

avvocati, in Cultura e Diritti, n. 2, 2013, 91 ss.

Cod. Deont. D.l. n. 138/2011 D.p.r. D.d.l. AC3900

Forense e 137/2012 poi Nuova

D.l. n. disciplina

223/2006 forense

L. n. 247/2012

È ammessa

La pubblicità Le informazioni Informazioni

dovranno essere: sull'esercizio

informativa con ogni

deve rispondere mezzo la della

trasparenti,

-

a criteri di: professione

pubblicità

- veritiere, ...con

informativa

trasparenza

- - corrette avente ad qualunque

- veridicità e non dovranno oggetto mezzo

Deve rispettare: essere: l'attività delle trasparenti,

- dignità - equivoche professioni veritiere,

- decoro - ingannevoli regolamentate,

Non deve corrette

- denigratorie le specializza-

essere: e non devono

zioni, i titoli

- ingannevole essere

posseduti

- elogiativa comparative

attinenti alla

- comparativa con altri

professione, la professionisti,

struttura dello equivoche,

studio ingannevoli,

professionale e denigratorie o

i compensi suggestive.

richiesti per le

prestazioni. + riferimenti

al decoro (artt.

...deve essere 3, 29, 35)

funzionale

all'oggetto,

veritiera e

corretta, non

deve violare

l'obbligo del

segreto

professionale e

non deve

essere

equivoca,

ingannevole e

denigratoria

Sono state usate dimensioni diverse dei caratteri per segnalare la

frequenza con cui i vari profili si ripetano o meno nei vari atti

legislativi.

""Non equivocità" e "veridicità" forse sono corollari (la prima) e/o

presupposti (la seconda) della "non ingannevolezza": e, sebbene

mancasse nel d.p.r. 137/2012 un espresso richiamo alla "trasparenza"

dell'informazione pubblicitaria credo che oggi, grazie alla l. 247, non

se ne possa proprio fare a meno. Essa dovrebbe attenere innanzitutto

alla "riconoscibilità" della pubblicità come tale, e quindi non occulta

né tantomeno subliminale [...]; altri profili ne sono la verificabilità

dell'informazione, e la garanzia di indipendenza nello svolgimento

delle prestazioni [...]. Anche la veridicità attiene [...] al profilo della

verificabilità, e con la trasparenza, insomma, può esser letta nella

27

cornice della "ingannevolezza"" . E la pubblicità comparativa?

È lecita? Il pensiero dell'Autorità Garante della Concorrenza e del

Mercato in merito, al termine della già citata indagine cominciata nel

27 David Cerri, op. ult. cit., p. 95.

2007, è più che possibilista: infatti, a suo modo di vedere, il divieto di

espressioni comparative ha come unica conseguenza "quella di

impedire la concorrenza tra professionisti, producendo un danno

soprattutto ai nuovi entranti e, quindi, proteggendo dal gioco della

concorrenza i professionisti già affermati" anche perché non

costituirebbe un problema dal momento che "la pubblicità

comparativa è anch'essa soggetta al criterio di veridicità, completezza

e chiarezza". Al di là di ciò che sostiene l'A.G.C.M., tra una pubblicità

comparativa e una pubblicità denigratoria (chiaramente vietata)

intercorre una linea che agli occhi del "consumatore" appare più

fragile che mai. In soccorso interviene il d. lgs. 147/2005, che dà

attuazione alla direttiva 2005/29/CE (relativa alle pratiche

commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno),

provando a delineare:

Decreto Legislativo 2 agosto 2007, n. 145 - Attuazione dell'articolo 14 della direttiva

2005/29/CE che modifica la direttiva 84/450/CEE sulla pubblicità ingannevole.

"Articolo 4 - Condizioni di liceità della pubblicità comparativa

1. Per quanto riguarda il confronto, la pubblicità comparativa é lecita se sono

soddisfatte le seguenti condizioni:

a) non é ingannevole ai sensi del presente decreto legislativo o degli articoli 21, 22

e 23 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante "Codice del consumo";

b) confronta beni o servizi che soddisfano gli stessi bisogni o si propongono gli

stessi obiettivi;

c) confronta oggettivamente una o più caratteristiche essenziali, pertinenti,

verificabili e rappresentative, compreso eventualmente il prezzo, di tali beni e

servizi;

d) non ingenera confusione sul mercato tra i professionisti o tra l'operatore

pubblicitario ed un concorrente o tra i marchi, le denominazioni commerciali, altri

segni distintivi, i beni o i servizi dell'operatore pubblicitario e quelli di un

concorrente;

e) non causa discredito o denigrazione di marchi, denominazioni commerciali, altri

segni distintivi, beni, servizi, attività o posizione di un concorrente;

f) per i prodotti recanti denominazione di origine, si riferisce in ogni caso a prodotti

aventi la stessa denominazione;

g) non trae indebitamente vantaggio dalla notorietà connessa al marchio, alla

denominazione commerciale ovvero ad altro segno distintivo di un concorrente o

alle denominazioni di origine di prodotti concorrenti;

h) non presenta un bene o un servizio come imitazione o contraffazione di beni o

servizi protetti da un marchio o da una denominazione commerciale depositati.

2. Il requisito della verificabilità di cui al comma 1, lettera c), si intende soddisfatto

quando i dati addotti ad illustrazione della caratteristica del bene o servizio

pubblicizzato sono suscettibili di dimostrazione.

3. Qualunque raffronto che fa riferimento a un'offerta speciale deve indicare in

modo chiaro e non equivoco il termine finale dell'offerta oppure, nel caso in cui

l'offerta speciale non sia ancora avviata, la data di inizio del periodo nel corso del

quale si applicano il prezzo speciale o altre condizioni particolari o, se del caso, che

l'offerta speciale dipende dalla disponibilità dei beni e servizi.

L'articolo in questione sembra esaustivo, ma si tratta chiaramente di

una norma pensata e creata per le pratiche pubblicitarie di natura

commerciale: la "nostra" pubblicità, invece, da sempre si professa

informativa, vale a dire una pubblicità che deve "concretizzarsi in

un’attività finalizzata a fornire ai potenziali clienti informazioni

corrette e veritiere sull’attività professionale, che siano utili

28

nell’interesse di questi ultimi" , che devono essere messi nelle

condizioni di poter compiere una libera scelta, e non deviati con

qualsivoglia mezzo a preferire questo o quel professionista; perché,

nonostante l'ennesimo giro di valzer che abbiamo compiuto, la finalità

resta sempre quella: la tutela dell'affidamento della clientela.

Resta vivo quindi un "concetto negativo del confronto tra avvocati

inteso come paragone tra prodotti, una forma di competizione

28 Giuseppe Briganti, La c.d. pubblicità informativa dell'avvocato - La proposta di

regolamento integrativo dell’art. 17 del codice deontologico forense approvata

dalla Commissione deontologia del CNF il 14 dicembre 2001, in IuSReporteR.it,

2002.

evidentemente difficile da coniugare con l'attività di difesa dei diritti

29

propria del legale" .

3.8. I nuovi mezzi: il web e le sue sfaccettature

Lo sviluppo delle tecnologie informatiche ha contribuito a rendere

ancora più variegata e multiforme la disciplina in esame. Come

abbiamo già visto, il codice (prima della modifica operata il 26

Ottobre 2002) vietava qualsiasi comunicazione informativa tramite

l'utilizzo di mass media, Internet compreso. Con le modifiche

apportate nel 2002, il regime cambia e anche gli avvocati possono

"informare" attraverso un proprio sito internet; infatti, l'articolo in

questione non ammette repliche: sono consentiti i soli siti web con

domini propri e direttamente riconducibili al legale. Inoltre, il sito non

può contenere riferimenti commerciali e pubblicitari né direttamente

né tramite banner o pop-up.

Ancora, nel caso in cui l'avvocato dovesse comparire in siti gestiti da

terzi, dovrebbe ad ogni modo rispettare gli altri principi deontologici:

"viene interdetto, pertanto, l'utilizzo surrettizio di siti di natura diversa

[...] per promuovere in realtà un'attività di studio legale; la pubblicità

occulta o dissimulata è senz'altro contraria a quella lealtà e correttezza

minime richieste al professionista forense. Tale ordine di

considerazioni giustifica l'orientamento restrittivo assunto da alcuni

ordini circondariali circa la consulenza legale via web quando

realizzata attraverso siti di terzi [...], la promozione dell'attività di uno

studio legale realizzata all'interno di una rete telematica di un ente [...]

oppure lo sfruttamento della qualità di webmaster o di curatore di un

30

sito di attualità giuridica a scopi pubblicitari" .

29 Guido Alpa e Giuseppe Colavitti, La pubblicità dell'avvocato, in La Previdenza

Forense, n. 3, 2010, p. 202.

30 Consiglio Nazionale Forense, La pubblicità dell'avvocato, Roma, 2013

La comunicazione online risulta assai funzionale (soprattutto ai

giovani professionisti) perché necessita di un piccolo investimento

monetario e, data l'enorme quantità di utenti che il web ha, perché

(potenzialmente) può arrivare a chiunque.

"Tuttavia, è bene evitare il "sito vetrina", estremamente

autoreferenziale. Per ottenere buona visibilità in internet è necessario

trasmettere un plus aggiunto, offrire informazioni che siano realmente

di aiuto per chi si trova ad avere a che fare con questioni legali. Come

ad esempio la possibilità per l'utente di trovare, su supporto

multimediale, una sintesi che spieghi esattamente i diritti, i doveri e

gli obblighi imposti dalla normativa, o di consentirgli, attraverso la

compilazione di form per la registrazione, l'accesso a servizi di

newsletter" (ossia notiziari scritti o per immagine diffusi

periodicamente per posta elettronica) "e ad informazioni più

31

approfondite sugli argomenti di interesse" . Resta il fatto che i

contenuti del sito internet sono appannaggio del legale, che in ogni

momento deve verificare il rispetto dei principi deontologici e la

presenza di tutte le informazioni previste dal (vecchio) 1 co. dell'art.

17 bis. Anche la cd. consulenza on line è da ritenersi lecita se intesa

come disponibilità dichiarata dal legale ad essere contattato da nuovi

potenziali clienti: chiaramente deve essere corretta e rispettosa del

decoro, senza cadere nel limbo dell'accaparramento della clientela.

Può anche darsi che l'intera relazione professionale avvenga per via

telematica, ma anche in questo caso l'avvocato deve accertarsi

dell'identità del cliente e rendere nota a quest'ultimo la natura del

servizio legale offertogli. In conseguenza di quanto detto finora,

sembra corretta la decisione del Consiglio dell'Ordine di Firenze di

censurare uno studio di infortunistica di Pistoia che, tramite il noto

sito internet Groupon, proponeva l'acquisto di un voucher che dava

diritto ad «una trattazione di un procedimento stragiudiziale senza

31 Giovanni Vaglio e Giulia Rizza, Professioni legali e innovazione. Il legal marketing,

in Diritto e Formazione, n. 6, 2009, p. 952.