La motivazione del provvedimento amministrativo

0 T.AUTIERI, M.DE PAOLIS, R.E. MARCHESE, V.MASCELLO, G. SCHETTINO,

S.TERRADOS MOLLEDO, op. cit., pag.25.

0 U.ZUBALLI, R.SAVOIA , “La motivazione dell’atto amministrativo”, Giuffrè, Milano,1999.

ripercorrere tutta la strada di questo istituto importante che non risulta

abbastanza chiaro proprio perché le altre figure di invalidità hanno dei

contorni chiari e netti, mentre l'eccesso di potere è una figura la cui

individuazione è stata effettuata dalla dottrina e dalla giurisprudenza.

L’eccesso di potere è un vizio di legittimità dell’atto amministrativo che

si manifesta nel cattivo uso del potere da parte della Pubblica

amministrazione o nella deviazione del potere da quei principi generali

stabiliti dal legislatore, come la correttezza, la buona fede o la diligenza.

Dal momento che la funzione di amministrare consiste essenzialmente

nell'esercitare un potere, quello dell'eccesso di potere risulta essere, più

che un vizio riferito all'atto in sé, un vizio riferito all'attività

dell'amministrazione. L’eccesso di potere può definirsi come il cattivo

uso del potere da parte della Pubblica amministrazione, come

la scorrettezza in una scelta discrezionale o come il vizio dell'atto che

viene adottato per un fine diverso da quello prefissato dalla norma

0

attributiva del potere . Esso ricorre quando la Pubblica amministrazione

compie una deviazione dai principi generali, come la correttezza, la

buona fede, la diligenza. Affinché si verifichi la figura dell’eccesso di

potere, è necessario che ricorrano alcuni presupposti: deve trattarsi di un

atto discrezionale e non vincolato; in pratica, l'eccesso di potere è

ravvisabile solo se la Pubblica amministrazione agisce munita delle sue

potestà discrezionali e non quando la sua attività è vincolata; questo

perché quando l'atto è vincolato, la P.A. non esercita alcun potere, ma

deve limitarsi ad applicare meccanicamente la legge; di conseguenza,

0

l'unico vizio rilevabile potrebbe essere quello della violazione di legge .

Inoltre è necessario che l'atto sia conforme alla legge; ciò a prima vista

0 F.CARINGELLA, L. DELPINO, F. DEL GIUDICE, “Diritto amministrativo”, Edizioni giuridiche

Simone, 2000.

0 V. CERULLI IRELLI, “Corso di diritto amministrativo”, Giappichelli, 1998.

può sembrare una contraddizione, ma non lo è; se dall'atto risulta la

violazione di una norma, il vizio sarà quello della violazione di legge; al

contrario, è proprio quando l'atto è conforme (apparentemente) alla legge

che può ricorrere l'eccesso di potere, perché è in tal caso che deve

verificarsi se la Pubblica amministrazione abbia usato correttamente le

0

sue potestà discrezionali . L’eccesso di potere è una creazione della

giurisprudenza del Consiglio di Stato nella L.5992/1889. La legge

inquadra l'eccesso di potere tra i vizi del provvedimento amministrativo

e, precisamente, tra i vizi di legittimità. La dottrina tradizionale, infatti,

specie quella passata, cercando di giustificare la scelta del legislatore,

riteneva che l'eccesso di potere andasse inquadrato nei vizi del

provvedimento. Però la dottrina incontrava un ulteriore ostacolo difficile

da superare perché se si sosteneva che il vizio stava nel provvedimento,

occorreva individuare poi l’elemento viziato e questo veniva ravvisato

nella causa, nei motivi, o nella volontà. Quindi il vizio veniva riferito

sempre a qualcosa di esterno. Il motivo per cui il legislatore ha

inquadrato l'eccesso di potere tra i vizi del provvedimento, quando

invece esso risulta essere un vizio della funzione, è prevalentemente di

carattere storico, perché all'epoca in cui fu emanata la legge sul

Consiglio di Stato l'istituto doveva avere un'accezione molto più ristretta

di quella che ha oggi. È stata la giurisprudenza del Consiglio di Stato,

col supporto della dottrina, ad usare la nozione di eccesso di potere in

un'accezione più ampia di quella che doveva avere, trovando in

quest'istituto un mezzo per controllare la funzione amministrativa e

quindi per correggere l'operato dell'amministrazione in funzione del

rispetto della legalità. La giurisprudenza successivamente ha elaborato

questa figura patologica del provvedimento, da intendersi come vizio

“Corso di diritto amministrativo”,

0 V. CERULLI IRELLI, Giappichelli, 1998.

della funzione, che si ravvisa ogni qual volta l’atto amministrativo sia

stato adottato per perseguire una finalità diversa da quella individuata e

tutelata dall’ordinamento giuridico. All’epoca dell’istituzione della IV

sezione, si parlava di eccesso di potere per sviamento del fine pubblico,

quando gli atti della pubblica amministrazione non perseguissero un fine

pubblico. Con gli ulteriori sviluppi di questo istituto, cominciarono ad

inserirsi alcuni orientamenti della dottrina che individuarono l’oggetto

dell’atto amministrativo, in un fine pubblico specifico e non generale. L’

eccesso di potere cosi venne identificato con lo sviamento dalla <<causa

tipica>> secondo la quale ogni potere amministrativo è anticipatamente

0

conferito all’amministrazione da specifiche norme . Il concetto di

eccesso di potere trae la sua origine storica nell’istituto dell’ “éxcés de

pouvoir”, nato in Francia all’epoca della rivoluzione; con questa

espressione si indicava il vizio di una sentenza con la quale si

esercitavano funzioni amministrative cioè una sentenza che avesse

invaso il campo della Pubblica amministrazione, rompendo il muro che

divideva i tre poteri dello Stato. Applicato all'amministrazione, il vizio

dell'eccesso di potere doveva ravvisarsi solo nei casi in cui

l'amministrazione invadesse il campo di un altro potere dello Stato,

oppure nel caso in cui esercitasse un'attribuzione che era riservata ad

un'amministrazione diversa (ad esempio un prefetto che emette un

0

provvedimento di competenza del sindaco) . Nelle elaborazioni dottrinali

e giurisprudenziali che seguirono, invece, l'istituto venne completamente

trasfigurato; e così l'espressione "eccesso di potere" diventa sinonimo di

"uso scorretto del potere discrezionale". In tal modo, da vizio dell'atto,

interno ad esso, la figura diviene un vizio della funzione; così questo

0 T. AUTIERI, M.DE PAOLIS, R.E. MARCHESE, V.MASCELLO, G. SCHETTINO,

S.TERRADOS MOLLEDO, “La motivazione del provvedimento amministrativo, raccolta di dottrina,

giurispudenza e legislazione”, Padova, Ccedam, 2002.

0 V. CERULLI IRELLI, “Corso di diritto amministrativo”, Giappichelli, 1998.

istituto diventa uno dei capisaldi su cui si fonda la scienza del diritto

amministrativo, perché diventa lo strumento per sindacare l'uso del

potere discrezionale della Pubblica amministrazione. In tutta l'evoluzione

storica del diritto amministrativo, infatti, si registra sempre una costante,

che è poi la chiave di lettura di tutta la materia: la lotta tra la posizione di

supremazia dell'amministrazione, che ha sempre cercato di mantenere

stabile la sua posizione, e la lotta della dottrina e, talvolta della

giurisprudenza, che hanno cercato di mitigare questa posizione di potere,

magari facendo uso di strumenti non del tutto corretti e limpidi dal punto

di vista tecnico-giuridico. Di questa lotta, l’eccesso di potere, è lo

strumento per eccellenza. L’evoluzione della giurisprudenza

amministrativa italiana verso un sempre più incisivo esame della

discrezionalità amministrativa è vista come una continua: “ridefinizione

0

dei limiti entro cui il giudice può sindacare questa discrezionalità” .

Rimane comunque una sfera di discrezionalità insindacabile, identificata

con il merito amministrativo. Fanno parte di questa discrezionalità

insindacabile tutti quei giudizi tecnici, basate su regole non giuridiche,

con due eccezioni: la prima è che il giudice nell’ambito della sua potestà

di piena conoscenza del fatto, alcune vote può far ripetere il giudizio

tecnico; e la seconda è l’illogicità del giudizio tecnico, cioè quando esso

risulta palesemente erroneo. Bisogna quindi definire il limite della

sindacabilità della discrezionalità, sia a tutela del cittadino, che della

pubblica amministrazione perché deve conoscere la sua potestà. Questo

limite è fissato attualmente dalla giurisprudenza che tramite l’eccesso di

potere o della conoscibilità del fatto, può spostare i paletti di confine tra

discrezionalità e merito amministrativo. La giurisprudenza del Consiglio

di Stato, si rese conto che nella struttura del provvedimento

0 U.ZUBALLI, R.AVOIA pag.126.

, op. cit.,

amministrativo, la motivazione, rappresentava l’unico elemento

attraverso il quale si poteva verificare il grado di sussistenza dell’eccesso

0

di potere . Quindi tanto più una motivazione è ben articolata, che

giustifichi l’iter logico dell’azione amministrativa, tanto meno sarà

ravvisabile l’eccesso di potere. Individuare un eccesso di potere nella

pratica però è molto difficile perché esso non consiste nella violazione di

una norma ben precisa, ma nella violazione di tutto quel complesso di

norme da cui è possibile ricavare i limiti del potere dell'amministrazione.

Per individuare il vizio dell'eccesso di potere la dottrina e la

giurisprudenza hanno elaborato una serie di cosiddette "figure

sintomatiche". Si tratta di indizi o sintomi, la cui presenza rivela in

genere un cattivo uso del potere da parte dell'amministrazione. In pratica,

il ragionamento seguito dalla giurisprudenza e dalla dottrina è il

seguente: l'eccesso di potere non è un vizio che può risultare in modo

evidente dall'esame dell'atto; se, però, si riesce a dimostrare che il

ragionamento seguito dall'amministrazione è illogico, incoerente o

irragionevole, allora vuol dire che c'è eccesso di potere. Si tratta, infatti,

di figure non previste dal legislatore, che possono individuarsi nella

casistica giurisprudenziale o nelle riflessioni dottrinali e “agevolano il

compito dell’interprete perché forniscono una sorta di catalogo delle

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situazioni in cui l’atto può risultare viziato per eccesso di potere” . Lo

sviamento di potere ricorre in due casi:

a. quando l'att