La forma dei contratti di intermediazione finanziaria

La Mifid in Italia

L. ZITIELLO, I consulenti finanziari, in La Mifid in Italia, Padova, UTET, 2009, pp. 473ss. 32possibile violazione può determinare una responsabilità per il consulente,prescindendo dall’inosservanza di una qualsiasi norma di condotta. Sebbene si parli genericamente di prestazione, si può ritenere come essadebba riferirsi all’intero rapporto, dal momento dei primi contatti iniziali42sino alla sua conclusione ( ). Ma oggi il ruolo del consulente finanziario è stato riformato mediante ild.lgs. 129 del 2017. Ai sensi dell’art. 31 T.U.F. “Per l’offerta fuori sede i soggetti abilitati siavvalgono di consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede. L’attivitàdi consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede è svoltaesclusivamente nell’interesse di un solo soggetto abilitato. Il consulentefinanziario abilitato all’offerta fuori sede promuove e colloca i servizid’investimento.e/o i servizi accessori presso clienti o potenziali clienti, riceve e trasmette le istruzioni o gli ordini dei clienti riguardanti servizi di investimento o prodotti finanziari, promuove e colloca prodotti finanziari, presta consulenza in materia di investimenti ai clienti o potenziali clienti rispetto a detti prodotti o servizi finanziari. Il consulente finanziario abilitato all'offerta fuori sede può promuovere e collocare contratti relativi alla concessione di finanziamenti o alla prestazione di servizi di pagamento per conto del soggetto abilitato nell'interesse del quale esercita l'attività di offerta fuori sede". I soggetti abilitati, ossia quelli di cui all'art. 18 del T.U.F. laddove svolgano attività fuori sede, ossia quella forma di collocamento che prevede la possibilità di raggiungere il cliente con un'azione promozionale anche al di fuori delle sedi, dovranno avvalersi di consulenti finanziari. "Il soggettoabilitazione possiedono, nonché le relative responsabilità e limitazioni. Inoltre, i soggetti abilitati devono assicurarsi che i consulenti finanziari agiscano nel rispetto delle norme di comportamento e che siano adeguatamente formati e informati sulle modalità di offerta fuori sede. La responsabilità solidale del soggetto abilitato significa che, in caso di danni arrecati a terzi dal consulente finanziario abilitato, entrambi i soggetti sono responsabili in solido. Ciò significa che il consulente finanziario non risponderà direttamente dell'inadempimento o del danno arrecato, ma vi è una responsabilità condivisa con il soggetto abilitato. Questo implica che il soggetto abilitato avrà interesse a vigilare sull'attività svolta dal consulente. È importante sottolineare che la responsabilità solidale si applica anche nel caso in cui i danni siano conseguenza di una responsabilità accertata in sede penale. In altre parole, il soggetto abilitato sarà responsabile in solido dei danni arrecati dal consulente finanziario, anche se questi danni sono il risultato di una responsabilità penale accertata. In conclusione, la responsabilità solidale del soggetto abilitato conferisce un maggiore grado di tutela ai clienti e potenziali clienti, garantendo che i consulenti finanziari agiscano in conformità alle norme di comportamento e che siano adeguatamente informati sulle loro responsabilità e limitazioni.

Soggetto abilitato rappresentano. I soggetti abilitati adottano tutti i necessari controlli sulle attività esercitate dai consulenti finanziari abilitati all'offerta fuori sede in modo che i soggetti abilitati stessi continuino a rispettare le disposizioni del presente decreto e delle relative norme di attuazione. I soggetti abilitati che si avvalgono di consulenti finanziari abilitati all'offerta fuori sede verificano che i medesimi possiedano le conoscenze e la competenza adeguate per essere in grado di prestare i servizi d'investimento o i servizi accessori e di comunicare accuratamente tutte le informazioni riguardanti i servizi proposti al cliente o potenziale cliente).

43(Lo svolgimento dell'attività di consulenza finanziaria è subordinata all'iscrizione in apposito albo, ai sensi del co. 4 dell'art. 31 del T.U.F.: "È istituito l'albo unico dei consulenti finanziari, nel quale sono iscritti in tre distinte

sezioni i consulenti finanziari abilitati all'offerta fuori sede, i consulenti finanziari autonomi e le società di consulenza finanziaria. Alla tenuta dell'albo provvede l'Organismo di vigilanza e tenuta dell'albo dei consulenti finanziari che è costituito dalle associazioni professionali rappresentative dei consulenti finanziari abilitati all'offerta fuori sede, dei consulenti finanziari autonomi, delle società di consulenza finanziaria e dei soggetti abilitati".

(Art. 31 co. 3bis T.U.F. 342.6)

L'investitore

Dopo aver esaminato la figura dell'intermediario finanziario, occorre soffermarsi sull'altro soggetto del contratto di intermediazione finanziaria, l'investitore.

Originariamente, sulla base dell'esigenza di andare a personalizzare la clientela in funzione degli scopi che a breve si andranno ad esaminare, erano presenti due tipi di investitori: gli operatori qualificati e gli

investitoriretail. Questa bipartizione determinava, secondo l'art. 31 del regolamento intermediari, un differente regime circa l'applicazione delle regole prudenziali. In particolare, erano considerati operatori qualificati: gli intermediari autorizzati, le Sicav, le società di gestione del risparmio, i fondi pensione, le compagnie di assicurazione, gli emittenti quotati, gli intermediari finanziari di cui all'art. 106 ss. testo unico bancario, le persone fisiche che documentassero il possesso dei requisiti di professionalità previsti per gli esponenti aziendali delle SIM, le fondazioni bancarie, nonché ogni società o persona giuridica in possesso di una specifica competenza in materia di strumenti finanziari espressamente dichiarata per iscritto dal legale rappresentante. Questo determinava, tra le altre cose, la mancanza del requisito della forma scritta ab substantiam del contratto di intermediazione. nell'assunto La ragione in questo differente

Regime di disciplina risiedeva secondo cui, a differenti categorie di investitori, corrispondono diversi livelli di protezione e di obblighi di natura informativa. In altre parole, l'asimmetria informativa esistente tra i contraenti giustifica una graduazione della disciplina tra i vari investitori, e quindi la loro diversa classificazione.

Cfr. sul punto F. CIVALE, op. cit, pp. 301 ss.; A. PERRONE, La classificazione della clientela, in Bologna, Il mulino, 2010, pp. 507 ss;

Tale principio di graduazione della tutela era presente, e lo è ancora oggi, all'interno dell'art. 6, co. 2, T.U.F. in cui si stabilisce che la Consob, sentita, la Banca d'Italia, tenuto conto delle differenti esigenze di tutela con la qualità e l'esperienza professionale degli investitori connessi, disciplina con regolamento gli obblighi dei soggetti abilitati.

Prima dell'intervento della MIFID vi era una

prassi consolidata, da parte dell’utilizzo dei legali rappresentanti delle società, dichiarazione di competenza ex art. 31 co. 2 regolamento intermediari. Attraverso questa dichiarazione la società, mediante una presunzione iuris et de iure, certificava il possesso di una “specifica competenza ed finanziari”, attribuendosi, esperienza in materia di operazioni in strumenti 45 pertanto, lo status di operatore qualificato ( ), e determinando la disapplicazione di buona parte delle norme a tutela dell’investitore. Il sistema MIFID è intervenuto andando a modificare la normativa sulla classificazione della clientela. Si passa da un sistema fondato sulla bipartizione sopra esposta ad una tripartizione di categorie, con l’introduzione del principio di mobilità tra le varie classi, il quale consente il passaggio da una categoria all’altra. di riferimento rimane sempre quello delineato dall’art. 6, co. 2 Il sistema del T.U.F., al quale

però sono stati aggiunti tre nuovi commi (il 2quater, il2quinquies, e il 2sexies).Si possono a questo punto individuare tre categorie: la controparte46qualificata, il cliente professionale e il cliente al dettaglio ( ).Sull'intermediario graverà dunque uno specifico dovere: egli dovrà exante conoscere il proprio cliente e la sua esperienza e competenzafinanziaria; sulla base di queste informazioni, successivamente dovrà45( )Cfr. A. PERRONE, ibidem; M. VE, La dichiarazione di operatore qualificato ex art.31 reg. Consob n. 11522/1998 tra obblighi dell'intermediario finanziario ed autoresponsabilità del dichiarante, in Il corriere giuridico, 2008, pp. 1751ss.46( )Cfr. V. SANGIOVANNI, Informazioni e comunicazioni pubblicitarie nella nuovadisciplina dell'intermediazione finanziaria dopo l'attuazione della direttiva MIFID, inGiurisprudenza Italiana, 2008, pp. 790 36inquadrarlo in una di queste categorie, a cui corrisponderà

uno specifico statuto giuridico. Infatti l'art. 35 ex regolamento intermediari impone ai soggetti abilitati, prima della prestazione del servizio, la comunicazione al cliente della sua classificazione e del diritto a richiedere una nuova posizione, con la modifica del regime applicabile. In particolare è previsto che le informazioni debbano essere comunicate mediante un supporto duraturo e sulla base dei requisiti fissati dai regolamenti della Consob e della Banca d'Italia. Sulla base delle informazioni che l'intermediario avrà a disposizione, si può dire dunque che dovrà operare una corretta classificazione dell'investitore, prevedendo degli oneri informativi maggiori in caso di soggetto inesperto. Infatti i doveri informativi gravanti sull'intermediario finanziario in caso di cliente al dettaglio sono particolarmente dettagliati, mentre, per ragioni di celerità negli affari, diminuiscono, secondo il principio di graduazione, laddove

La controparte contrattuale sia dotata di quel complesso di nozioni finanziarie tali da colmare l'asimmetria che tradizionalmente caratterizza il rapporto tra investitore ed intermediario.

Dalla controparte qualificata, l'art. 2, comma 2-quater individua alla lettera d) tali soggetti, nei cui confronti non troverà applicazione buona parte della disciplina relativa alle regole comportamentali degli intermediari.

Questa disposizione va letta in combinato disposto con l'art. 58 co. 3 del regolamento intermediari secondo cui: "alla prestazione dei servizi di investimento, e dei servizi accessori ad essi connessi, a controparti qualificate, non si applicano le regole di condotta di cui agli articoli da 27 a 56, ad eccezione dell'art. 49 co. 2".

L'attuazione della direttiva MIFID,