La cessione dell'azienda in amministrazione straordinaria, Diritto fallimentare

Se l'agente non iscritto a ruolo (abusivo) ha prestato la sua opera a

vantaggio del preponente ponendosi nei confronti di quest'ultimo in

rapporto di subordinazione, attesa la debolezza contrattuale del

prestatore, si discute se possa in qualche modo trattenere le provvigioni

ricevute e pretendere quelle non ancora liquidate. Una soluzione

positiva si può ottenere in applicazione della regola dell'art. 2126 c.c..

Poiché questa è dettata per il lavoratore subordinato, al di fuori dei casi

di illiceità del contratto, occorre soddisfare la duplice condizione:

- la non illiceità del contratto stipulato dall'agente abusivo;

- l'applicabilità in via analogica dell'art. 2126 c.c. a una fattispecie

simile, ma non uguale, a quella per cui è prevista.

La Suprema Corte ha escluso che la nullità che affligge il contratto

20 Il contratto di agenzia o rappresentanza commerciale, che sia stato stipulato

con soggetto non iscritto nell'apposito ruolo istituito dalla l. 12 marzo 1968 n. 316, è

nullo ai sensi dell'art. 9 della legge stessa, per contrarietà a norma imperativa (non per

illiceità della causa o dell'oggetto). Al relativo rapporto non si applicano nè l'art. 2231

c. c., in tema di attività professionale da parte di chi non sia iscritto nell'albo, stante la

non equiparabilità di quest'ultimo a detto ruolo, nè l'art. 2126, comma 1 c. c., in tema

di prestazione di fatto con violazione di legge, che integra una disposizione

eccezionale attinente al lavoro subordinato e non estensibile al lavoro autonomo

(ancorché presenti i caratteri della cosiddetta "parasubordinazione"), ma i principi

generali in materia di prestazioni non dovute di fare. Cass., s. u. , 3. 4.89 n. 1613 in

Rass. dir. civ. 1991, 204. È nullo, ai sensi dell'art. 1418 c. c., il contratto di agenzia

commerciale stipulato con un soggetto non iscritto nel ruolo degli agenti e

rappresentanti di commercio, per violazione della norma imperativa di cui all'art. 9

legge n. 204 del 1985, non derogabile da parte dei contraenti, in quanto rivolta alla

protezione non solo degli interessi della categoria professionale degli agenti, ma degli

interessi generali della collettività. Pertanto, l'agente di commercio non iscritto nel

ruolo non può agire con l'azione contrattuale per conseguire le provvigioni relative

all'attività espletata, nè sono applicabili al caso gli art. 2231 e 2126 c.c. norma

quest'ultima riguardante il solo rapporto di lavoro subordinato, non suscettibile di

interpretazione analogica per il suo carattere eccezionale. Devono trovare

applicazione, invece, i principi in materia di prestazioni non dovute di fare,

riconoscendosi all'agente la possibilità nei confronti del preponente ex art. 2041 c.c.

con l'azione di arricchimento senza causa, ovvero di invocare la conversione del

contratto di agenzia nullo in un contratto atipico di procacciamento di affari o di

mediazione, ricorrendone gli estremi e di conseguire il compenso per l'opera svolta in

relazione a detti contratti. Cass. civ., 4.11.94, n. 9063 in Giust. civ. Mass. 1994, 11.

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stipulato dall'agente abusivo derivi da illiceità con l'argomento che

l'iscrizione all'albo legale non è a tutela di interessi di ordine pubblico,

ma della categoria degli operatori economici; ha comunque aggiunto

che l'eccezionalità della norma posta dall'art. 2126 c.c. ne impedisce

comunque l'applicazione conforme al caso di specie (Cass., s. u.,

3.4.89, n. 1613).

All'agente abusivo non rimane che l'azione generale di ingiustificato

arricchimento (art. 2041 c.c.). Tuttavia, la Corte di giustizia della

Comunità europea ha posto come unica condizione di validità del

contratto la forma scritta e ha dichiarato che qualsiasi altra condizione,

come l'iscrizione nell'albo, contrasta con la disciplina comunitaria. La

giurisprudenza si è orientata nel senso della validità del contratto

dell'agente abusivo in applicazione del principio di prevalenza del diritto

comunitario su quello interno.

4.3. La nullità del contratto nel settore degli appalti pubblici.

Un settore nel quale sempre più di frequente trova spazio la categoria

21

della nullità è quello degli appalti pubblici . Tra le ultime troviamo la

questione relativa alla sorte del contratto a seguito dell’annullamento

giurisdizionale dell’aggiudicazione. Sul punto tra le tesi che si

contendono il campo e sulla cui attendibilità è stata chiamata a

22

pronunciarsi l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato , deve

21 L'art. 21 l. n. 646 del 1982 vieta all'appaltatore di opera pubblica di cedere in

subappalto o a cottimo l'esecuzione delle opere stesse o di una loro parte senza

l'autorizzazione della "autorità competente", prevedendo, a carico del contravventore,

la sanzione penale dell'arresto e dell'ammenda. Una tale disposizione è finalizzata alla

tutela preventiva della collettività dalla ingerenza mafiosa o della criminalità

organizzata, nella esecuzione di opere pubbliche. In mancanza di una tale preventiva

autorizzazione, il contratto di subappalto di opera pubblica, o di parte di essa, è in

contrasto con norma imperativa, e tale contrasto determina la nullità del contratto, ai

sensi dell'art. 1418 c. c., quando - come nella specie - non sia diversamente disposto

dalla legge. Cass. civ., 18.2.08, n. 3950 in Giust. civ. Mass. 2008, 2.

22 Vanno rimesse alla decisione dell’Adunanza Plenaria le questioni relative alla

sorte del contratto di appalto stipulato sulla base di un’aggiudicazione annullata in

sede giurisdizionale; se sussista o meno la giurisdizione amministrativa, con

riferimento alle domande ed al corrispondente tipo di decisioni al riguardo proponibili;

se siano applicabili alla fattispecie considerata gli artt. 23 e 25 c. c.; se sia

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ricordarsi la tesi fatta propria da quest’ultimo secondo cui la

«caducazione del contratto» è "conseguente" al «suo stato di nullità - e

non di annullabilità - essendosi violate le norme attinenti alla fase di

scelta del contraente che nei procedimenti di formazione dei contratti ad

evidenza pubblica è regolata da norme di diritto pubblico e, pertanto,

imperative, con la conseguente attrazione del contratto nell'ambito di

23

operatività dell'art. 1418, comma 1 c.c.» . In sintesi la conseguenza sul

contratto dell'annullamento dell'aggiudicazione è contraddistinta con il

termine di caducazione, a sua volta utilizzato per identificare la

conseguenza di una condizione di nullità per violazione di norme

imperative (nella specie, quelle relative al procedimento della evidenza

pubblica).

Il percorso argomentativo seguito dalla corrente giurisprudenziale in

esame muove dalla constatazione che l'invalidità che nega la validità il

contratto stipulato con il privato contraente, deriva dalla violazione di

norme di azione che disciplinano il procedimento di gara ad evidenza

pubblica. Le norme che prescrivono le modalità da osservare nella

scelta del contraente esprimono un implicito divieto di stipulare con

soggetti che non siano risultati legittimi vincitori dalla pubblica

selezione. Come è stato stabilito tale qualificazione della patologia si

fonda sulla constatazione secondo cui il procedimento di scelta del

contraente ed il suo coordinamento a profili di interesse pubblico in

ordine all'acquisizione della migliore offerta contrattuale, configurano

una fattispecie complessa, nella quale convergono meri atti, operazioni

materiali, provvedimenti, dichiarazioni di volontà del privato, e del quale

la stipulazione del contratto rappresenta l'effetto finale. Ne consegue

che l'invalidità di atti della serie procedimentale che incidano sulla

legittimità dell'aggiudicazione non consentono alla summenzionata

ammissibile, nel giudizio di cognizione, la condanna della P.A. al rilascio di un

provvedimento favorevole al ricorrente; ed infine quali siano i presupposti di

applicabilità dell’art. 2058 c.c. Cons. Stato, 28.3.08, n. 1328 in www.neldiritto.it.

23 Cons. Stato, 5.3.03, n. 1218 in Foro Amm., C.d.S., 2003, 959.

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fattispecie di conseguire il proprio perfezionamento giuridico, ed in

primo luogo di determinare l'accordo che costituisce elemento

essenziale di ogni contratto. E' noto che il vizio radicale del consenso,

nel senso del suo difetto genetico originario, produce la nullità del

contratto e non la semplice annullabilità, ai sensi dell'art. 1418, comma

24

2, c.c. . La nullità del contratto, viene riconosciuta, nel caso di

incompetenza assoluta dell'organo stipulante. Sulla base di tali

premesse, la nullità del contratto stipulato a seguito di procedura

concorsuale illegittima viene giustificata secondo diverse prospettive:

secondo criterio del combinato disposto delle previsioni di cui agli artt.

1418, comma 2, c.c. e 1325, n. 1, c.c., con conseguente applicabilità

25

del regime normativo di cui agli artt. 1421 ss. c.c. . Una tesi minoritaria,

relativamente alla ipotesi particolare dell'originaria mancanza o

dell'annullamento ex tunc della deliberazione a contrarre, ritiene che

l'inosservanza del principio della necessità della copertura finanziaria

determini la nullità del contratto per mancanza della causa ex art. 1418,

comma 2, c.c. e art. 1325 c.c.. Altra parte della dottrina riporta la nullità

del contratto alla generale previsione di cui all'art. 1418, comma 1, c.c.,

sotto il profilo della violazione di norme imperative nel caso in cui i vizi

della serie procedimentale ad evidenza pubblica siano tali da

determinare l'inidoneità del contratto a perseguire il vincolo di scopo

assegnato all'amministrazione.

24

Tar Puglia, Bari, 23.10.02, n. 394

25

Nelle procedure di evidenza pubblica, l' aggiudicazione del contratto presenta di

solito una duplice natura, amministrativa e negoziale, perché si pone, al contempo,

come provvedimento conclusivo della procedura di selezione del contraente privato e

altresì come atto giuridico con il quale l'amministrazione formalizza la propria volontà

di contrarre con l'impresa scelta e alle condizioni dalla stessa offerte. In questi casi,

l'annullamento dell' aggiudicazione elimina, perciò, in radice l'atto con cui è stata

manifestata la volontà della p.a., con la conseguenza che il contratto diviene nullo per

difetto dell'elemento essenziale dell'accordo tra le parti (C. g. a. 8.3.05, n. 104, i