Evoluzione della legge fallimentare

Come siamo arrivati alla legge fallimentare attuale?

Con un percorso tortuoso: il contenuto appena emanato nel 1942 era di un certo tipo, quello di ora è gran parte diverso, tuttavia resta datata nel 1942 questa legge fallimentare. Era una legge fallimentare con una certa funzione del fallimento, che è piuttosto diversa rispetto a quella di oggi.

L'origine della legge fallimentare

All’inizio delle città stato nasce la legge fallimentare, insieme al diritto commerciale. Il commerciante doveva stare attento alle scadenze attive e passive. Deve avere ovviamente un utile. Secondo la corporazione il mercante non doveva diventare insolvente, perché se diventava insolvente, poteva trascinare con sé gli altri commercianti. Se io creditori ho più debitori insolventi, rischia tutta la catena.

Le conseguenze della bancarotta

Il commerciante che non riusciva a essere solvente, entrava in bancarotta e veniva sottoposto anche a pene corporali, in epoca medievale. Oggi sono sanzioni giuridiche: registro di falliti o sanzioni penali. Questa visione sanzionatoria del fallimento percorre tutta la storia del diritto fallimentare italiano e arriva fino alla legge fallimentare del 1942.

La legge fallimentare del 1942

Il codice di commercio non arriva a compimento negli anni ’40, si decide di trattare in un decreto speciale del ’42 la disciplina fallimentare. Nella legge fallimentare del 1942 vediamo una visione afflittiva-sanzionatoria del fallito, che possa esser fallito per sfortuna ma tendenzialmente è perché non ha saputo prevedere i flussi di denaro in entrata e in uscita. Se si è messo lui in quella situazione, scattano vari reati.

Concezione pubblicistica del fallimento

Abbiamo anche una concezione pubblicistica: il fallimento si reputa rappresenti un istituto di interesse generale; quindi, non si può pensare che la gestione della crisi dell’impresa commerciale sia risolta dal solo imprenditore mettendosi d'accordo con i propri creditori: ma c’è bisogno di un’autorità giurisdizionale che controlli. Un controllo in senso forte.

Procedure e conseguenze per l'imprenditore

L’imprenditore commerciale non piccolo nella versione del '42 accede a concordato preventivo o amministrazione controllata, se è impresa invece: in liquidazione coatta amministrativa. È sovraordinata da un’autorità amministrativa. Un’altra caratteristica del sistema è la centralità dell’istituto del fallimento.

Si riteneva che il fallimento fosse la situazione migliore: si estrometteva il commerciante e non si consentiva quasi mai di riprendere l’attività di impresa (visione opposta rispetto a quella recente); se riusciamo a capire anche che tu sei stato negligente allora sarai colpito da reati fallimentari. Se ci sono comportamenti opportunistici o fraudolenti dell’imprenditore non piccolo, sarai sanzionato in vari livelli: civili e penali a seconda delle cause di insolvenza.

Funzioni del fallimento

• Si cerca di disincentivare i comportamenti di pagamenti: non si può per capriccio non pagare perché sennò si finisce alle sanzioni.
• Par conditio creditorium: dopo il fallimento tutti i creditori possono avere il vantaggio, non solo i primi. Se uno lo sa prima, agisce prima rispetto a quello che lo sa dopo.
• Procedura esecutiva ordinaria: se sono creditore per una fornitura di materiali e il debitore non mi paga, devo ottenere un titolo esecutivo: un provvedimento che dica di essere pagato. Se il debitore non paga, allora procedura esecutiva forzata e faccio l’atto di pignoramento, con cui i beni vengono bloccati.