Il trasferimento del lavoratore

La contrattazione collettiva ha provveduto affinché si

permetta la verifica, soprattutto attraverso le organizzazioni sindacali,

dell’effettività delle ragioni tecniche, organizzative e produttive, garantendo la

possibilità di indagare su possibili soluzioni alternative con il datore di

lavoro .

135

In sede di esame preventivo con le organizzazioni sindacali si affrontano in

genere i motivi aziendali e si determinano le modalità di attuazione del

trasferimento.

Nei casi di trasferimenti collettivi gli obblighi di comunicazione e motivazione

da parte del datore di lavoro sono ugualmente rispettanti nell'osservanza di una

determinata procedura sindacale. Il lavoratore ha diritto comunque di

impugnare in un secondo momento l'atto di trasferimento per verificare la

legittimità dei motivi.

In caso di trasferimento collettivo disciplinato da accordo sindacale non

sussiste l’obbligo per il datore di lavoro di comunicare i motivi del

trasferimento , pur potendo sempre il lavoratore trasferito impugnare il

136

provvedimento al fine di ottenere la verifica giudiziale della sussistenza dei

comprovati motivi che giustificano il trasferimento .

137

L’effettività e l’efficacia di tali provvedimenti di trasferimenti collettivi sono

salvaguardate dal tratto di antisindacalità che segna le condotte datoriali volte a

limitare, o addirittura ad escludere, la consultazione con le organizzazioni

sindacali .

138

La contrattazione collettiva generalmente disciplina il trasferimento sotto

l'aspetto economico, prevedendo la corresponsione di specifiche indennità a

favore del lavoratore, oltre al rimborso delle spese sostenute per lo spostamento

in

altra località. 47

Secondo la giurisprudenza l'indennità ha natura retributiva e quindi è

computabile negli altri elementi retributivi, se non è espressamente esclusa da

accordi collettivi o individuali.

______________________________________________________________________

: Es. art. 16 CCNL 5 luglio 1994 per i lavoratori addetti all’industria metalmeccanica privata e

134

alla installazione di impianti.

: Bonajuto A., Il trasferimento dell’azienda e del lavoratore, Cedam Editore, 1999, p. 176.

135 : Cass. 7 febbraio 1986 n. 788.

136 : Cass. 5 aprile 1986 n. 2384.

137 : Art. 28 legge 300/1970.

138

Normalmente l'erogazione delle indennità è esclusa per i trasferimenti richiesti

dal lavoratore stesso (il trasferimento volontario, del quale abbiamo detto

precedentemente), in quanto non è presentata l'esigenza di compensarlo per il

disagio sopportato a causa del mutamento del luogo della prestazione.

A conclusione della disamina della fattispecie del trasferimento collettivo

ritengo sufficiente ricordare che ai trasferimenti collettivi si applicano in via

analogica le disposizione di cui all’art. 2103 c.c. e all’art. 13 St. Lav. ove il

139

trasferimento non comporti la chiusura del reparto o dell’unità produttiva,

fermo restando l’assoggettamento alla disciplina prevista dai contratti

collettivi .

140

Quando il trasferimento collettivo è dettato dalla chiusura di un’unità

produttiva in favore dell’apertura di un’altra unità produttiva, si parla di

straordinaria azione di cambiamento strutturale organizzativo e produttivo.

Tale fattispecie coinvolge tutto ciò che ruota attorno all’asse aziendali, siano

essi i beni siano i dipendenti, concernendo i dipendenti quali componenti stessi

dell’unità produttiva dislocata. Il trasferimento collettivo così inteso è

imprescindibile e consequenziale al drastico cambiamento aziendale e non

trova argomentazioni affini alla tutela del lavoratore disciplinata

dall’art.2103 .

141

Il trasferimento collettivo sorto in condizioni di chiusura di un’unità produttiva

in favore di un’altra unità produttiva presso altro loco è l’esercizio del potere

della libera iniziativa economica garantita dal primo comma dell’art. 41 della

Costituzione.

Riconoscendo la libertà di scelta dell’imprenditore e della sua politica

manageriale si prescindono gli atti discriminatori nei confronti dei dipendenti

e, altresì, la corretta e la buona fede del datore di lavoro. 48

______________________________________________________________________

: Pret. Milano 8/11/96, est. Atanasio, in D&L 1997, 332, n. Niccolai, Trasferimenti collettivi e

139

necessità delle comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive; in senso conf., v. Pret.

Milano 14/11/96, est. Santosuosso, in D&L 1997, 332.

: Mazzotta O., Manuale di diritto del lavoro, Cedam, Padova, 2011.

140

: B. Cesarei, Diritto del lavoro, Alpha Test, 2008, pp. 112­115.

141

2.5 Trasferimento di chi assiste handicappato

La fattispecie del trasferimento del lavoratore assume contorni di criticita’ dal

momento in cui sono coinvolti lavoratori con handicap o che assistano parenti

disabili.

Coniugare le esigenze familiari con quelle lavorative è un'impresa difficile per

tutti, ma lo è ancora di più per i lavoratori che assistono familiari disabili e per

gli stessi lavoratori disabili e il legislatore recentemente ha apportato delle

modifiche alla materia del trasferimento per queste peculiari situazioni , nei

142

modi e caratteri che andremo ad analizzare.

In queste difficoltà gioca un ruolo fondamentale la sede di lavoro: la scelta

della sede di lavoro, la richiesta di trasferimento, il rifiuto al trasferimento.

In rispetto delle persone diversamente abili, l’ordinamento ha disciplinato le

situazioni lavorative dei portatori di handicap siano essi lavoratori dipendenti o

familiari dei dipendenti . Il legislatore, pertanto, con la legge 104 del 1992, ha

143

offerto ai lavoratori affetti da disabilità la priorità di vedersi assegnati sedi di

servizio idonee al proprio status personale .

144

Due disposizioni di legge hanno regolato la materia: l’art. 33 comma 5 della

legge n. 104/1992 affermante che “il genitore o il familiare lavoratore, con

rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o

un affine entro il terzo grado handicappato ha diritto a scegliere, ove possibile,

la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito

senza il suo consenso ad altra sede.” e l’art. 20 della legge n. 53/2000 che

145

precisa come “le disposizioni dell'articolo 33 della legge 5 febbraio 1992, n.

104, come modificato dall'articolo 19 della presente legge, si applicano anche

qualora l'altro genitore non ne abbia diritto nonché ai genitori e ai familiari

lavoratori, con rapporto di lavoro pubblico o privato,

______________________________________________________________________

: Nogler L., Marinelli M., La riforma del mercato del lavoro: Legge 4 novembre 2010, UTET

142

Giuridica, 2012, p. 181.

: Art. 3 L. 104/92 ­ Soggetti aventi diritto.

143 : Legge quadro n. 104 del 5/2/1992 per l'assistenza, l'integrazione sociale ed i diritti delle

144

persone handicappate. La disciplina di cui agli artt. 1, 3, 4, 33 e le innovazioni introdotte dagli

artt. 19 e 20 della Legge n. 53 dell’8/3/2000. La legge 104/92 ha dettato disposizioni in materia

di diritti, integrazione sociale ed assistenza delle persone handicappate, allo scopo di agevolare,

in coerenza con i principi di cui all'art. 3 della Costituzione, la loro partecipazione alla vita della

collettività ed il loro inserimento nel mondo del lavoro.

: Cardarello C., Licenziamento, mobbing, trasferimento. C.C. Giuffre Editore 2007.

145 49

che assistono con continuità e in via esclusiva un parente o un affine entro il

terzo grado portatore di handicap, ancorché non convivente.”.

La norma richiede il consenso, del soggetto passivo di trasferimento, che può

essere manifestato in qualunque forma

purché preventivo: un trasferimento che sia deciso in assenza del consenso

deve ritenersi assolutamente illegittimo e privo di qualsiasi efficacia, essendo

così autorizzato il lavoratore interessato a porre in essere tutti i comportamenti

e gli atti idonei a salvaguardare il suo diritto alla stabilità del luogo di lavoro .

146

In questo delicato ambito sussisteva, fino all’entrata in vigore della legge

183/2010, la verifica di tre precisi presupposti necessari all’esercizio del

diritto; questi sono la continuità nell’assistenza da portare all’avente bisogno,

l’esclusività di tale assistenza e la compatibilità dell’esercizio del diritto del

lavoratore con le esigenze economiche, produttive od organizzative del datore

di lavoro.

La continuità (cfr. circolare INPS n. 133 del 17 luglio 2000) consiste

nell'effettiva assistenza in favore del soggetto disabile per le sue necessità

quotidiane da parte del lavoratore­familiare del soggetto stesso.

L’esclusività va intesa nel senso che il lavoratore deve essere l'unico soggetto

che presta assistenza alla persona handicappata; l’esclusività stessa non può,

perciò, considerarsi realizzata quando il soggetto handicappato (non

convivente con il lavoratore richiedente) risulta convivere in un nucleo

familiare in cui sono presenti lavoratori­familiari che possano beneficiare di

tali tutele per questo stesso handicappato.

Un solo lavoratore familiare di disabile può, cioè, fruire dei benefici e delle

tutele di legge, benefici e tutele che non possono sdoppiarsi in capo a più

soggetti .

147

______________________________________________________________________

: Il Ministero del lavoro e della previdenza sociale, con circolare del 15 marzo 1993, ha

146

affermato che il diritto di non essere trasferito senza esplicito consenso ad altra sede costituisce

un diritto incondizionato, nel senso che – diversamente da quanto avviene nei casi disciplinati

dall’art. 2103 cod. civ. – esso non e’ soggetto a verifica di compatibilità con le esigenze

organizzative e produttive dell’impresa.

: Cio’ e’ la riprova di quanto afferma il modulo INPS Hand 2 – COD. SR08.

147

L’obiettivo del legislatore è il bilanciamento tra i contrapposti interessi in

gioco, ovvero, le particolari tutele di cui gode il lavoratore che assiste un

disabile grave (anche in caso di trasferimento da un’unità produttiva ad un’altra

ex art. 2103 c.c.) e le esigenze economiche ed organizzative del datore di

lavoro .

148 50

L'art. 19 della legge 53/2000 ha eliminato il requisito della necessaria

convivenza con la persona da assistere.

Mentre