Diritto del lavoro - il trasferimento d'azienda

Riassunto trasferimento di azienda autore Santoro Passarelli

Capitolo I - La nozione di azienda trasferita tra disciplina comunitaria e nuova normativa nazionale

La disciplina del rapporto di lavoro nel caso di trasferimento di azienda ha la sua prima regolamentazione nell’art. 2112 del codice civile del 1942. Per comprendere la disciplina attualmente vigente è necessario analizzare l’art. 2112 nella sua versione originale e le numerose modifiche legislative intervenute a seguito dell’emanazione di numerose direttive comunitarie e della attività della giurisprudenza e della dottrina. Dobbiamo anche aggiungere che i cambiamenti legislativi sono stati resi necessari anche dal mutamento radicale che la fisionomia dell’impresa ha subito in Italia nell’arco di sessanta anni. Infatti, l’internazionalizzazione dei mercati ha elevato il tasso di competitività delle imprese obbligandole a ridurre i costi di produzione e quindi anche i costi di lavoro. Per tale motivo le imprese hanno cominciato a ricorrere a fenomeni di esternalizzazione, consistenti nell’affidamento a terzi di una o più funzioni concentrandosi sulle proprie competenze di base, cioè su quelle attività che rappresentano il differenziale competitivo rispetto ai concorrenti.

Tali operazioni di esternalizzazione spesso comportano operazioni di trasferimenti di azienda o di rami di essa che molto spesso mascherano operazioni di vera e propria ristrutturazione diretta a realizzare forme di espulsione dal processo produttivo di lavoratori. Nel suo testo originario l’art. 2112 prevedeva che in caso di trasferimento di azienda se l’alienante non ha dato disdetta in tempo utile il contratto di lavoro continua con l’acquirente e il lavoratore conserva i diritti dell’anzianità raggiunta anteriormente al trasferimento. La norma prevedeva inoltre che l’acquirente fosse obbligato in solido con l’alienante per tutti i crediti vantati dal lavoratore al tempo del trasferimento. Come è noto all’epoca non esisteva ancora una disciplina vincolistica dei licenziamenti e quindi il datore di lavoro poteva recedere dal rapporto ad nutum, con il solo obbligo di rispettare il preavviso. Possiamo quindi comprendere come il testo originario dell’art. 2112 consentisse che il rapporto di lavoro non continuasse in capo all’acquirente se l’alienante provvedeva a dare disdetta in tempo utile.

Dopo l’entrata in vigore della disciplina vincolistica dei licenziamenti la giurisprudenza cominciò ad affermare che il trasferimento di azienda non costituiva di per sé stesso un giustificato motivo di recesso e pertanto che la disdetta non potesse liberamente essere effettuata senza i presupposti richiesti per il licenziamento quali il giustificato motivo oggettivo. In questo modo la giurisprudenza anticipava una disposizione che sarebbe stata introdotta, come vedremo in seguito, nella riforma del 1990. Occorre anche dire che nella vecchia versione dell’art. 2112 la dottrina, e anche la giurisprudenza prevalente, ritenevano che il trasferimento di azienda avesse come oggetto il complesso di beni potenzialmente idonei all’esercizio dell’impresa e quindi, adottando un concetto di azienda più che di impresa, permetteva che il trasferimento potesse essere fatto anche a favore di acquirenti che non esercitavano alcuna attività di impresa. Dottrina e giurisprudenza ammettevano anche il trasferimento del solo ramo di azienda, in base all’art. 2573 ora abrogato.

Secondo tale disciplina abrogata i requisiti che individuavano il ramo di azienda erano l’autonomia organizzativa e la capacità di realizzare un risultato produttivo economicamente valutabile e separabile dal risultato produttivo dell’azienda. Nel frattempo venivano emanate numerose direttive comunitarie alle quali l’Italia si adeguò solo nel 1990 con la legge n. 428 con la quale veniva introdotta per la prima volta una procedura obbligatoria di consultazione sindacale e venivano sostituiti i primi tre commi dell’art. 2112. Le modifiche principali introdotte da tale legge consistono nella previsione (sulla scia di quanto già affermato dalla giurisprudenza) che il trasferimento di azienda non costituisce di per sé motivo di licenziamento, e nella previsione dell’obbligo dell’acquirente di continuare ad applicare i trattamenti economici previsti dai contratti collettivi vigenti alla data del trasferimento fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all’impresa dell’acquirente.

Successivamente è intervenuto il decreto legislativo 18 del 2001, anch’esso sotto l’impulso di una direttiva CEE che ha cercato di contemperare le esigenze di flessibilità delle imprese con le esigenze di tutela dei lavoratori coinvolti nei processi di ristrutturazione. Tale decreto legislativo cercava anche di porre un freno agli abusi costituiti da esternalizzazioni fittizie con le quali le imprese mascheravano operazioni di cessione di personale. La prima modifica sostanziale portata dal decreto legislativo sta nel concetto di azienda che si discosta completamente da quello adottato nel periodo di vigenza del vecchio art. 2112. La nozione adottata dalla nuova normativa infatti è più ampia in quanto basata sul concetto di mutamento di titolarità di una attività economica organizzata (con o senza scopo di lucro) piuttosto che sul concetto di un semplice trasferimento di beni sia pure finalizzati all’esercizio di una attività economica.

In questo modo quindi ci si allontana dalla nozione di azienda per fare riferimento a quello di impresa allo scopo di allargare l’ambito di tutela per i lavoratori. In tal modo infatti non è configurabile come trasferimento di azienda ai sensi dell’art. 2122 il trasferimento di singoli beni o la vendita dell’azienda ad un non imprenditore e pertanto in questi casi è necessario il consenso del lavoratore ceduto per il trasferimento del relativo rapporto di lavoro. La nuova nozione dell’art. 2112 ha lo scopo come si è detto di ampliare la tutela per i lavoratori, come si può vedere anche nella parte relativa alla cessione di ramo di azienda, fattispecie che più si presta ad abusi e ad esternalizzazioni di comodo.

Nel corso degli anni infatti si era assistito ad una applicazione dell’art. 2112 che da strumento di tutela della continuità del rapporto di lavoro era spesso utilizzato come schermo per realizzare espulsioni collettive di lavoratori, senza il consenso dei lavoratori (non richiesto infatti in caso di trasferimento di azienda o di ramo di essa), e senza le garanzie previste per i licenziamenti collettivi. Per porre un freno a questi abusi la legge inserì le norme secondo le quali il ramo, oggetto di trasferimento, doveva preesistere come tale al momento del trasferimento e doveva conservare nel trasferimento la propria identità. La norma prevedeva inoltre il diritto a dimettersi per il lavoratore che, a seguito del trasferimento, avesse subito un mutamento sostanziale nelle sue condizioni di lavoro.

Tale disposizione si rendeva necessaria in quanto, come abbiamo detto, in caso di trasferimento di azienda o di un suo ramo non è richiesto, in deroga alla disciplina generale in materia di cessione di contratto, il consenso del debitore ceduto, ossia in questo caso del lavoratore. Il decreto legislativo n. 276 del 2003 (legge Biagi) introduce, sempre a seguito di interventi comunitari, ulteriori modifiche nell’art. 2112 cc, riscrivendo il V comma e aggiungendo un VI comma. Nel V comma viene precisato che la norma si applica anche in caso di fusioni societarie. In realtà a questa conclusione la giurisprudenza era già pervenuta in precedenza stabilendo che la fusione, che poteva qualificarsi come successione a titolo universale, poteva determinare un trasferimento di azienda.

La dottrina arrivava a questa conclusione sulla base del fatto che nella fusione uno dei soggetti (nella fusione per incorporazione) o entrambi i soggetti interessati (nella fusione in senso stretto) venivano meno e per questo non riteneva applicabile a tale operazione il secondo comma dell’art. 2122 che prevede non l’estinzione ma la sopravvivenza del cedente responsabile insieme al cessionario per i crediti vantati dal lavoratore prima del trasferimento. Dobbiamo però dire che la modifica del diritto societario ha esteso l’ambito di applicazione della fusione ritenendola ammissibile anche per le società interessate da procedure concorsuali (in questo caso con funzione di risanamento) e facendo emergere l’orientamento per cui la fusione debba essere considerata come vicenda modificatrice del contratto sociale invece che come successione a titolo universale.

Se questo orientamento si consoliderà allora potrebbe essere applicabile alla fusione anche il comma 2 dell’art. 2112 in quanto le società partecipanti alla fusione non si considererebbero estinte. Il decreto legislativo 276 non menziona invece espressamente la scissione ma si deve ritenere che qualora essa configuri un trasferimento di azienda o di un suo ramo possa essere applicato integralmente l’art. 2112. Qualora invece la scissione non configuri un trasferimento di azienda o di un suo ramo ma si risolve nel semplice trasferimento di singoli beni e rapporti giuridici si deve ritenere che i rapporti giuridici (compresi quelli di lavoro).