Datio mutui in diritto romano classico

CAPITOLO II

Il Mutuum e la Datio Mutui

nell’esperienza giuridica

romana

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1. Il prestito d’uso

La condizione di povertà della vita dei residenti sull'isola Tiberina e nelle

zone circostanti nel primo secolo e mezzo dalla sua formazione, insieme

alle loro principali attività economiche e alla loro tendenza a mantenere

l'antica abitudine all'autosufficienza familiare o di gruppo, facevano sì che

il prestito fosse estremamente raro. Questo valeva sia quando si trattava di

prestare strumenti di lavoro, animali o oggetti domestici temporaneamente

necessari a un amico o vicino, sia quando si dovevano concedere beni che

sarebbero stati consumati (come animali da allevamento, prodotti

alimentari o metalli), con l'obbligo di restituire oggetti simili.

Il prestito d'uso, anche se in seguito divenne più comune a causa

dell'aumento dei beni disponibili e dell'intensificarsi delle relazioni sociali

tra un numero crescente di persone, rimase al di fuori del campo di

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interesse del sistema legale per molti secoli.

Inizialmente, questo tipo di prestito si presentava come un atto di

generosità, una concessione grata di una cosa su richiesta dell'acquirente.

Solo alla fine dell'età repubblicana, quando la pratica delle concessioni

gratuite si affievolì e venne affiancata dalla pratica di prestiti con termini

limitati ma non revocabili (chiamati "commodata"), il pretore introdusse

un'azione legale chiamata "actio commodati in factum" per il concedente

in precario. In caso di mancata restituzione della cosa, il concedente, in

50 Cfr. V.GIUFFRE’, La datio mutui, Napoli ,1989 , 25

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quanto proprietario della stessa, avrebbe dovuto dimostrare questa

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mancanza, a meno che la cosa non fosse stata distrutta o altro .

In tal caso, avrebbe potuto cercare di recuperare il valore della cosa

attraverso un'azione di restituzione. Tuttavia, chi era prudente avrebbe

potuto richiedere la restituzione mediante un accordo scritto (stipulatio), il

che avrebbe reso più facile ottenere il valore della cosa in caso di

controversia legale.

In ogni caso, il prestatore prudente non era incline a prestare a chiunque.

Per cui per molto tempo, il prestito d'uso si basava principalmente sulla

fiducia reciproca e sulle pressioni socio-economiche che spingevano chi

aveva preso in prestito a restituire la cosa o a sostituirla, nel caso in cui

fosse andata persa o danneggiata, al fine di evitare discredito e isolamento

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sociale.

Quando venne introdotta un’actio (bonoraria) per il comodante, furono

sviluppati schemi giuridici per rendere questa operazione socialmente

riconosciuta senza doverla classificare come un accordo giuridico formale.

Questi schemi, come l'obbligazione contrattuale, sembrarono più adatti al

contesto.

Concedere valore giuridico all'accordo presupporrebbe un riconoscimento

più ampio e significativo degli effetti legali del consenso di quanto sia

attestato nelle fonti tardo-repubblicane, inoltre, avrebbe comportato

51 Cfr. V.GIUFFRE’, La datio mutui, 26

52 Cfr. V.GIUFFRE’, La datio mutui, 27 30

l'obbligo di concedere il prestito se l'accordo non fosse stato realizzato

attraverso una concessione fisica.

Tuttavia, ai fini della protezione del creditore, bastava che il pretore

basasse l'azione legale sulla concessione gratuita di una cosa senza

richiedere un motivo legale, il che rendeva il possesso della cosa precario

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dal punto di vista legale.

1.2 Il prestito di consumo

Il prestito di consumo già a partire dal VI secolo a.C. era una pratica

diffusa, inizialmente, potrebbe essere stata la solidarietà tra le famiglie ad

aver portato alla richiesta di prestiti di piccoli animali , e non è escluso che

la restituzione fosse solitamente effettuata con una parte dei prodotti (ad

esempio, l'aumento del gregge o una quantità specifica di grano ottenuta

dalla semina, e simili).

Questo tipo di transazione divenne più comune quando, durante l'epoca di

"Grande Roma" dei Tarquini, iniziò a svilupparsi un embrione di economia

mercantile in cui circolava la moneta. Questo cambiamento coincise anche

con l'introduzione di nuovi elementi nella società romana, che portarono a

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disuguaglianze economiche crescenti.

Fu in questo contesto che aumentarono le esigenze di accumulo di

ricchezza che alimentarono la pratica dei prestiti.

53 Cfr. V.GIUFFRE’, La datio mutui, 28

54 Cfr. V.GIUFFRE’, La datio mutui, 29 31

Da un lato, c'era una disposizione a mettere a disposizione degli altri, con

la prospettiva di un guadagno futuro. Dall'altro lato, c'era una crescente

richiesta di tali beni consumabili ma sostituibili all'atto della restituzione,

poiché erano necessari per coltivare nuove terre, per avviare attività

commerciali al di fuori di Roma o, più spesso, semplicemente per il

sostentamento, nella speranza che la restituzione in natura fosse possibile,

anche se spesso risultava problematica.

Le operazioni di prestito di consumo non sempre avevano rilevanza legale

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e, quando l'avevano, spesso dipendevano da negozi giuridici quiritari .

In un primo momento, nel mondo romano, erano riconosciute solo come

oggetti giuridici res pretiosiores o, beni immobili, non consumabili e non

fungibili ("praedia tam urbana quam rustica", cioè edifici e terreni).

Nonostante questo, è improbabile che oggetti come buoi, cavalli, asini,

muli o schiavi fossero concessi in prestito in questo contesto, poiché non

erano comuni o adatti a essere considerati oggetti di mutuo.

Quando, in epoche successive, il diritto romano iniziò a considerare altre

proprietà, la tradizione di tali beni trasferiva il dominio all'acquirente.

Tuttavia, il tradente non poteva più reclamare un'azione in rem , e l'obbligo

di restituzione, anche se esplicitamente concordato, sarebbe stato un patto

privo di forza giuridica obbligatoria, cioè privo di un'azione in personam,

poiché il pactum (accordo) di restituzione dell'equivalente non era ancora

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considerato un pactum adiectum (accordo accessorio).

55 Cfr. V.GIUFFRE’, La datio mutui, 30

56 Cfr. V.GIUFFRE’, La datio mutui, 32 32

1.3 La Fides

L'antica pratica romana della “fides”, che coinvolgeva la concessione di

beni a un amico con una promessa informale di restituzione, aveva un

potere vincolante.

Chiunque avesse infranto la fides avrebbe affrontato sanzioni religiose e

sociali, mettendo a rischio le sue relazioni future nella comunità.

Tuttavia, dal punto di vista legale, il creditore non aveva alcun diritto

giuridico. Con il cambiare delle condizioni sociali e dell'equilibrio di

potere tra i patrizi, l'importanza dell'amicizia come base per i prestiti si è

attenuata, sebbene non sia scomparsa del tutto.

La mancata restituzione dei beni, chiamata “rupta fides”, non aveva più lo

stesso impatto legale e sociale e non scatenava più le stesse reazioni

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negative da parte degli altri membri della comunità.

Per garantire la validità giuridica delle operazioni di prestito, venivano

utilizzati il “nexum” e la “stipulatio” a seconda del rapporto sociale tra il

creditore e il debitore, della situazione finanziaria del debitore e della sua

capacità di ripagare il creditore attraverso il proprio lavoro semiservile.

Nel caso del “nexum”, il debitore (o un suo parente o amico) si

sottometteva al creditore, diventando un suo “mancipium” o “nexus”, cioè

veniva vincolato materialmente al creditore. Il rilascio da questo legame,

chiamato “nexi liberatio” o “solutio obligati”, poteva avvenire attraverso

la manomissione da parte di parenti o amici (o dallo stesso debitore che si

garantiva) o mediante il riconoscimento del debito attraverso il lavoro

57 Cfr. V.GIUFFRE’, La datio mutui, 33 33

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prestato dal nexus. La “stipulatio” consentiva di includere anche gli

interessi nell'obbligazione contratta verbalmente, spesso sotto forma di

beni o servizi.

Era possibile che un parente o un amico del debitore stipulasse il contratto

per conto suo, e inizialmente (come sponsio) poteva essere sottoscritto da

un terzo come garante. L' ”actio ex stipulatu” era un'azione legale di facile

attuazione. Inoltre, se la presenza di una “stipulatio” non poteva

direttamente sostenere un'azione legale per “manus iniectio”, questa

azione veniva concessa dopo che l' “actio ex stipulatu” avesse portato a

una confessione o a una condanna in tribunale. Di conseguenza, il debitore

che aveva cercato di evitare di diventare un nexus finiva comunque per

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diventare un servo del creditore, in una condizione ancora più precaria.

È importante notare che la dura esecuzione contro i debitori morosi

prevista dalle Leggi delle XII Tavole poteva essere applicata, a meno che

non intervenisse un “vindex” (un garante) o non ci fosse la possibilità di

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difendersi secondo la Lex Vallia .

Questa esecuzione si traduceva nell'aggiudicazione dell'obbligatus

all'attore dell' “legis actio per manus iniectionem”, che aveva il potere di

58 Cfr. V.GIUFFRE’, La datio mutui, 34

59 Cfr. V.GIUFFRE’, La datio mutui, 36

60 Gai Institutiones, IV, 25 : Sed postea lege Vallia, excepto iudicato et eo, pro quo

depensum est, ceteris omnibus, cum quibus per manus iniectionem agebatur,

permissum est sibi manum depellere et pro se agere. itaque iudicatus et is, pro quo

depensum est, etiam post hanc legem uindicem dare debebant et, nisi darent, domum

ducebantur. istaque, quamdiu legis actiones in usu erant, semper ita obseruabantur;

unde nostris temporibus is, cum quo iudicati depensiue agitur, iudicatum solui

satisdare cogitur. 34

tenere il debitore in catene per sessanta giorni (portandolo a tre mercati

consecutivi per cercare di riscattarlo) e, alla fine, di venderlo come schiavo

al di là del Tevere o di condannarlo a morte. 61

Nell'interpretazione di questa norma, Sesto Cecilio Africano nel II

secolo d.C. collegava questa severità alla protezione del prestito, che era

considerato un sostegno per le temporanee difficoltà finanziarie necessario

nella vita quotidiana e che sarebbe scomparso se non fosse stato punito

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severamente il comportamento scorretto dei debitori.

Quando si sviluppò la fiducia tra il creditore e il debitore (già nell'epoca

delle Leggi delle XII Tavole), i creditori di mutuatari benestanti iniziarono

a utilizzare un diverso tipo di accord