Datio mutui in diritto romano classico

Libera Università Maria SS. Assunta

Dipartimento di Giurisprudenza, Economia e Comunicazione - Palermo

Corso di Laurea Magistrale a ciclo unico in Giurisprudenza – Classe LMG/01

Cattedra di

ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

DATIO MUTUI IN DIRITTO ROMANO CLASSICO

DATIO MUTUI IN CLASSIC ROMAN LAW

Relatore

Ch.mo Prof. Maurilio Felici

Correlatore

Ch.mo Prof. Pietro Virgadamo Candidato

Giuseppe Lipari

Matr. P3150/401

Anno Accademico 2023- 2024

INDICE

DATIO MUTUI IN DIRITTO ROMANO CLASSICO .................................................. 1

CAPITOLO PRIMO: FONTI GENERALI SUL CONTRATTO DI MUTUO E LA

MUTUI DATIO .................................................................................................... 5

1. Il contratto nell’esperienza giuridica romana e cenni sull’evoluzione del mutuo. .... 6

2. Fonti del mutuo .................................................................................................... 15

3. Le opinioni dei maggiori esponenti del contratto di mutuo ................................... 22

CAPITOLO II: Il Mutuum e la Datio Mutui nell’esperienza giuridica romana . 28

1. Il prestito d’uso..................................................................................................... 29

1.2 Il prestito di consumo ............................................................................................................. 31

1.3 La Fides ................................................................................................................................... 33

1.4 L’obligatio ............................................................................................................................... 37

2. La Condictio.......................................................................................................... 39

2.2 Il certum dare oportere ........................................................................................................... 41

2.3 Un passo in avanti : il contratto e la necessità di obbligarsi ................................................... 47

2.4 Il re obligari ............................................................................................................................. 51

2.5 La condictio nell’epoca giustinianea ....................................................................................... 52

3. La stipula del mutuo : La datio, traditio.. .............................................................. 55

3.2 La Datio rei ............................................................................................................................. 58

3.3 L’usurae .................................................................................................................................. 60

4. Il fenus nauticum .................................................................................................. 62

5. L’evoluzione del mutuo ........................................................................................ 70

CAPITOLO III: CASI CONCRETI .................................................................... 73

1. De pecunia constituta ............................................................................................ 74

2. De eo quod certo loco dari oportet .......................................................................... 78

3. “Certi condictio competit ex omni causa, ex omni obligatione, ex qua certum petitur,

sive ex certo contractu petatur sive ex incerto” ........................................................... 80

4. condictio liberationis ............................................................................................. 82

5. Il consenso delle parti e gli elementi accessori del mutuo ...................................... 85

5.1 Conventio in locum perficiendi ............................................................................................... 85

5.2 Concordia in tempore perficiendi ........................................................................................... 87

5.3 Conventio in quantitate reddenda .......................................................................................... 90

Conclusioni ........................................................................................................ 93

Bibliografia ........................................................................................................ 94

Indice delle fonti ................................................................................................. 98

3

4

CAPITOLO I

FONTI GENERALI SUL

CONTRATTO DI MUTUO E

LA MUTUI DATIO

5

1. Il contratto nell’esperienza giuridica romana e cenni

sull’evoluzione del mutuo.

Dai vari indizi presenti nelle fonti, sembra evidente che i giuristi

concepivano la figura del contratto come una forma specifica di consenso.

Per loro, la teoria del contratto era considerata parte integrante della teoria

dell'accordo, ovvero dell'espressione del consenso tra le parti coinvolte in

una transazione. La nozione di contratto, estremamente ampia nelle

Istituzioni di Gaio, non rappresentava l'unico punto di vista presente nei

testi giuridici dell'epoca classica, il che dimostra una significativa

interazione nel corso del tempo tra diverse correnti di pensiero giuridico.

Un innovativo approccio sistematico, che non si limita alla sfera

contrattuale, ma si estende all'ambito più generale delle azioni umane

rilevanti per il diritto, è attribuibile ad Antistio Labeone nel I secolo d.C.

Questo eminente seguace della scuola proculiana ha svolto un ruolo

significativo nella definizione del concetto di contratto come un accordo

bilaterale (o plurilaterale) che genera obbligazioni in conformità con la

1

volontà delle parti coinvolte e ciò rappresenta un pilastro fondamentale

2

dell'attuale panorama giuridico.

1 D. 50.16.19 Ulpianus libro 11 ad edictum: Labeo libro primo praetoris urbani

definit, quod quaedam "agantur", quaedam "gerantur", quaedam "contrahantur": et

actum quidem generale verbum esse, sive verbis sive re quid agatur, ut in stipulatione

vel numeratione: contractum autem ultro citroque obligationem, quod

Graeci sunallagma vocant, veluti emptionem venditionem, locationem conductionem,

societatem: gestum rem significare sine verbis factam.

2 D.DALLA & E.LAMBERTINI, Istituzioni di diritto romano, Torino, 2001, 240

6

Dal passaggio in D.50.16.19 emerge una concezione del contratto

notevolmente più limitata rispetto a quella delineata nelle Istituzioni di

Gaio. Allo stesso tempo, questa concezione è fortemente centrata sul

consenso: i tipi di contratto proposti da Labeone sono atti giuridici che

generano obbligazioni reciproche, ognuna delle quali è giustificata e

bilanciata dalle altre, senza richiedere alcun legame formale come parole

o scritti, né azioni tangibili come la consegna di un bene. In questa

prospettiva, il semplice consenso è sufficiente a creare il vincolo

3

giuridico. La concezione generale che pone l'accordo delle parti, noto

come "conventio", come fondamento del contratto è chiaramente evidente

4

nel pensiero di Sesto Pedio (I secolo d.C.), un giurista che segue

cronologicamente Labeone ma precede Gaio.

Pedio sembra collegare in modo trasversale alcune categorie che nella

tradizione proculiana sembrano separate (ad esempio, la stipulatio è

considerata un "atto" piuttosto che un "contratto"). Questa visione di Pedio

influisce probabilmente sulla dottrina istituzionista, come si può notare

nello sviluppo della teoria delle fonti delle obligationes nelle sue due opere

didattiche, ovvero, il manuale e le Res cottidianae.

Pedio sostiene che un rapporto, indipendentemente dalla forma in cui è

stabilito, non può essere considerato un contratto produttivo di

obbligazioni a meno che non si basi su un accordo tra due o più parti. Come

3 D.DALLA & E.LAMBERTINI, Istituzioni di diritto romano, 241

4 Giurista romano vissuto probabilmente fra Nerone e Adriano. Gli si attribuiscono,

sulla base di citazioni di giuristi posteriori, un commentario all'editto del pretore in

circa 40 libri e uno all'editto degli edili curuli, nonché un trattato De stipulationibus.

Vd. a proposito GIACHI CRISTINA, studi su Sesto Pedio, 2006.

7

afferma Pedio, e Ulpiano lo conferma (D. 2.14.1.3), anche la stipulatio,

che avviene attraverso l'uso delle parole, risulta nulla se non è sostenuta

5

dal consenso delle parti coinvolte.

I contratti possono essere categorizzati in varie modalità, alcune delle quali

esplicitamente riconosciute nell'antica Roma, mentre altre sono più

moderne nella formulazione, ma sono sottintese nel sistema dei giuristi

romani. Queste categorizzazioni sono in gran parte derivate dal fatto che,

poiché il contratto è una sottospecie del negozio giuridico, le stesse

distinzioni e classificazioni applicate ai negozi giuridici si applicano anche

ai contratti. Pertanto, è possibile distinguere i contratti in base a vari criteri,

tra cui: solenni e non solenni, causali e astratti, a titolo oneroso e gratuito,

stricti iuris e iuris fidei, secondo il tipo di azione che ne sorgeva, iuris

civilis e iuris gentium, secondo l’ordinamento che li riconobbe come fonte

6

di obbligazione.

La distinzione tra contratti unilaterali e bilaterali è nettamente diversa da

quella applicata ai negozi giuridici. La differenza fondamentale sta nel

fatto che, per i contratti unilaterali, è necessaria la volontà di un singolo

soggetto o di un gruppo di soggetti (noti come "ex uno latere"), mentre per

i contratti bilaterali è necessaria la volontà di due soggetti o di gruppi di

soggetti, cioè due parti che agiscono in opposizione. In pratica, i contratti

bilaterali altro non sono che i contratti stessi.

Pertanto, è importante notare che, in quanto negozio giuridico, il contratto

è sempre da considerare un negozio giuridico bilaterale. Nella sfera dei

5 D.DALLA & E.LAMBERTINI, Istituzioni di diritto romano, 242

6 Cfr. C. SANFILIPPO, Istituzioni di diritto romano, Catania 1982, cit., 269

8

contratti, la distinzione tra unilaterali e bilaterali riguarda gli effetti del

contratto, ossia le obbligazioni che derivano da esso.

I contratti unilaterali sono quelli da cui sorge un'obbligazione che ricade

esclusivamente su una delle parti coinvolte (come ad esempio un contratto

di mutuo). Al contrario, i contratti bilaterali sono quelli da cui derivano

due obbligazioni reciproche (come ad esempio un contratto di

compravendita). Queste obbligazioni sono economicamente connesse in

modo tale che una è subordinata all'altra, impedendo così alla parte

inadempiente di richiedere il compimento dell'obbligazione dalla

7

controparte (nota anche come "exceptio inadimpleti contractus").

Una classificazione tipicamente romana prende in considerazione il modo

in cui le obbligazioni derivano da vari contratti.

Gaio (Istituzioni, 3.89) afferma che un'obbligazione può sorgere in quattro

modi: attraverso un atto, tramite parole, per mezzo di scritti, o grazie al

consenso. Di conseguenza, è possibile distinguere quattro categorie di

contratti: reali, verbali, letterali e consensuali. Tuttavia, il modello gaiano

non include i cosiddetti contratti innominati e i nudi patti. Nei contratti

reali, in particolare, l'obbligazione riguarda la restituzione di un bene

ricevuto o del suo equivalente, ma può sorgere solamente se il creditore

consegna la cosa al debitore, quindi di conseguenza, il contratto viene

8

perfezionato con la consegna del bene.

Il mutuo è un tipo di obbligazione contrattuale che costituisce la prima

forma storica di contratto. Si tratta di un contratto reale, in cui una delle

7 Cfr. C. SANFILIPPO, Istituzioni di diritto romano, 269

8 Cfr. C. SANFILIPPO, Istituzioni di diritto romano, 270

9

parti, chiamata mutuatario, riceve dal mutuante una certa quantità di beni

fungibili, solitamente in denaro, e si obbliga a restituire un ‘tantundem

9

eiusdem generis et qualitatis’.

Il momento in cui il contratto si perfeziona è quando avviene il

trasferimento della proprietà dei beni dal mutuante al mutuatario, per

questo motivo, affinché il mutuo sia valido, è necessario che il mutuante

sia legittimo proprietario dei beni e abbia la capacità di alienarli. Nel

contesto giuridico romano, è più appropriato parlare di “datio mutui”

poiché si concentra sulla realtà della consegna di beni fungibili, attraverso

la quale i giuristi romani hanno sviluppato un concetto di contratto che sarà

10

poi definito "reale".

La datio mutui ha sempre suscitato un grande interesse da parte della

dottrina giuridica romana; ad esempio, viene studiata da diversi punti di

vista, come il problema della "condictio", che rappresenta l'azione legale

per tutelare il mutuo, ma che trova applicazioni anche in campo

contrattuale, extracontrattuale e nel caso del pagamento indebito o

dell'arricchimento senza giustificazione; alcuni studiosi hanno addirittura

11

elaborato la categoria del "promutuo” per sottolineare ulteriormente le

12

somiglianze tra queste diverse situazioni .

9 M. TALAMANCA, Istituzioni di diritto romano, Milano 1990, cit., 541

10 Cfr. A. SACCOCCIO, Il mutuo nel sistema giuridico romanistico, Torino 2020,

11 Sul cd. “promutuo”, cfr. E. QUADRATO, Promutuum, in SDHI, 73, 2007, 71 ss

12 Cfr. SACCOCCIO, Il mutuo nel sistema giuridico romanistico, 5

10

Un’altra questione complessa e storicamente stratificata è la genesi e lo

sviluppo della classificazione delle fonti delle obbligazioni. All'interno di

questa classificazione, il mutuo, ha un ruolo di primaria importanza:

è possibile immaginare che inizialmente il concetto di "re contrahere",

ovvero il dover garantire l'obbligo in virtù del possesso di una cosa altrui,

comprendesse diverse situazioni che andavano dal mutuo all'indebito,

arrivando persino al furto. L'elemento unificante di questa varietà di

situazioni era rappresentato dal concetto di “condictio”, che si sviluppò sia

nel campo contrattuale che in quello extracontrattuale. Questo sviluppo,

non ancora pienamente assimilato in termini dottrinali, è stato determinato

grazie all'opera giurisprudenziale, che si è riflessa nei vari editti del pretore

e, successivamente, nel Digesto, permettendo il progressivo raffinamento

13

di questa categoria.

Nello studio del mutuo, bisogna confrontarsi anche con altri contratti che

hanno in comune la natura reale, in particolare il contratto di comodato.

Questi due contratti non solo rientrano nella categoria generale del

"prestito" (il mutuo è un prestito di denaro, il comodato è un prestito

14

d’uso) , ma sono anche accomunati dall'originario inquadramento nella

tematica delle “res creditae”, come testimoniato ancora oggi

13 Cfr. SACCOCCIO, Il mutuo nel sistema giuridico romanistico, 6 - 7

14 Espressioni che si possono leggere ancora nel Cc. it. 1865, il quale le aveva mutuate

dal Code Napoléon e dai trattatisti francesi che lo avevano ispirato o commentato.

11 15

dall'inclusione di entrambe le fattispecie in una stessa rubrica dell'editto

del pretore.

Il mutuo e il contratto di deposito hanno alcune somiglianze, non solo

perché entrambi sono regolamentati dal diritto romano, ma anche perché

esiste il concetto di "deposito irregolare" che, secondo molti giuristi

16

romani, può essere considerato come una forma comune di mutuo .

Questa similitudine si riscontra anche in alcuni ordinamenti

contemporanei.

Lo studio del mutuo non può essere affrontato senza approfondire la

tematica contrattuale in generale nel diritto romano, un argomento che ha

avuto notevoli sviluppi complessi nella romanistica. Nel corso dei secoli,

sono emerse diverse visioni su questo istituto contrattuale, come ad

esempio la teoria del "contratto vincolo" di Bonfante, la teoria del

"contratto affare" di Perozzi, la teoria del "contratto accordo" di Riccobono

e il riconoscimento di un "sistema romano dei contratti" da parte di Grosso.

Solo negli ultimi trent'anni del secolo scorso, nuove metodologie di studio

del diritto romano hanno cercato di conciliare queste diverse visioni.

Inoltre, sono da considerare gli studi dedicati al contratto reale come

17

categoria giuridica e la sua comparazione con problematiche attuali.

15 A. MILAZZO, Il contratto di comodato. Modelli romani e disciplina moderna,

Torino 2018.

16 Cfr. SACCOCCIO, Il mutuo nel sistema giuridico romanistico, 7

17 Cfr. U. BRASIELLO, Obligatio re contracta, in Studi in onore di P. Bonfante nel

XL annodi insegn., II, Milano, 1930, 539-588

12

In questo contesto, si può menzionare lo studio del prestito marittimo

(faenus nauticum o pecunia traiecticia), che oltre alla funzione di credito

svolge anche un ruolo di assicurazione, fondamentale nello sviluppo del

18

commercio a Roma già a partire dal III-II secolo a.C.

Per cui il mutuo costituiva un tipo di prestito legato a una causa specifica,

e attraverso la traditio, ovvero la consegna dei beni, il mutuatario diventava

il proprietario del denaro o degli altri beni ricevuti (che erano considerati

beni non soggetti a mancipio). Questo processo rappresentava una forma

di "datio" e l'unico obbligo che sorgeva da questa transazione ricadeva sul

mutuatario, il quale doveva restituire l'equivalente di ciò che aveva

ricevuto e compiere personalmente una datio-traditio.

In qualità di proprietario del denaro o di qualsiasi altro bene preso in

prestito, il mutuatario aveva il diritto di disporne come meglio credeva,

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assumendo anche il rischio ("periculum").

Per quanto riguarda la restituzione, solitamente le parti stabilivano un

termine, e in caso d