Concorrenza nei servizi pubblici essenziali

CAPITOLO III

Le diverse forme di abuso l’abuso

Sommario: 1. La lesione degli interessi pubblici e della posizione

dominante; 2. Le diverse forme di abuso; 3. Le essential facilities; 4. La normativa

Antitrust comunitaria ed italiana; 5. Gli strumenti sanzionatori.

l’abuso

1. La lesione degli interessi pubblici e della posizione dominante

Il divieto di abuso di posizione dominante è una delle tre fattispecie prese

in considerazione dalla disciplina antitrust, sia a livello comunitario che nazionale.

dall’art. dell’Unione

È disciplinato 102 del Trattato sul Funzionamento

dall’art.

Europea (TFUE) e 3 della legge nazionale n. 287/1990, che riflette la

disposizione comunitaria.

Secondo questa normativa, è vietato e incompatibile con il mercato interno

lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante

sul mercato interno o su una parte sostanziale di esso, nella misura in cui può

danneggiare il commercio tra Stati membri.

È importante sottolineare che la norma non vieta in sé la posizione

dell’impresa.

dominante, ma solo il suo sfruttamento abusivo da parte

un’impresa

Pertanto, può raggiungere e mantenere una posizione dominante

dell’impresa,

attraverso mezzi leciti, come la crescita naturale ma deve evitare altre

pratiche anticoncorrenziali vietate dalla normativa, come intese restrittive e

concentrazioni.

L’applicazione dell’art. 102 si basa su due elementi principali: primo, che

l’impresa detenga una posizione qualificabile come dominante secondo i criteri

stabiliti dalla giurisprudenza; secondo, che la condotta esaminata costituisca uno

sfruttamento abusivo di tale posizione. Pertanto, le autorità antitrust devono

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l’esistenza

verificare di una posizione dominante prima di valutare se la condotta

dell’impresa costituisce uno sfruttamento abusivo di tale posizione.

Quindi, secondo la pratica interpretativa e le linee guida della Commissione

un’impresa

europea, una posizione dominante si identifica quando ha un potere di

mercato significativo che le permette di ostacolare la concorrenza e comportarsi in

modo indipendente rispetto ai concorrenti, clienti e consumatori. l’efficacia

Questo potere di mercato può essere misurato attraverso delle

pressioni concorrenziali e la capacità di aumentare i prezzi al di sopra del livello

concorrenziale in modo redditizio e per un periodo di tempo significativo. Inoltre,

l’impresa dominante può influenzare i parametri della concorrenza, come prezzi,

produzione, innovazione, varietà o qualità dei beni o servizi, a suo vantaggio e a

scapito dei consumatori. Tuttavia, resta ancora una lacuna normativa nel definire

esattamente i parametri per determinare la presenza o meno di una posizione

dominante.

Tale disciplina generale deve poi adattarsi alla presenza della Pubblica

Amministrazione che non può essere completamente esclusa, ma deve essere

ripensata sulla base del principio di sussidiarietà. dell’intensità

Questo principio richiede una rivalutazione della necessità e

dell’intervento Nell’ambito l’intervento

pubblico. della sussidiarietà, pubblico nelle

attività economiche deve essere valutato in base ai principi del mercato

comunitario. “verticale”

Da un lato, la sussidiarietà prevede che spetti principalmente al

livello di governo più vicino alla comunità di riferimento prendere decisioni in

materia di servizi pubblici e garantire il corretto funzionamento del mercato.

I livelli di governo sovraordinati devono invece dotare il livello di governo

competente degli strumenti necessari, monitorare e intervenire, se necessario, per

garantire il raggiungimento degli obiettivi prestabiliti.

D’altro “orizzontale”

lato, la sussidiarietà riguarda le relazioni tra intervento

quest’ultimo,

pubblico ed attività economica. Secondo tutti i soggetti coinvolti in

50

un determinato ambito normativo sono chiamati a perseguire interessi generali,

inclusi gli operatori economici, le Amministrazioni Pubbliche e i consumatori.

l’iniziativa

Solo quando economica non riesce autonomamente a conseguire

risultati efficienti e quando si verificano distorsioni o squilibri che danneggiano una

delle parti, è possibile un intervento istituzionale regolatorio che imponga regole e

all’attività 88

limiti senza sostituirsi agli operatori economici .

Questo approccio è evidenziato anche dalla normativa comunitaria che

disciplina i contratti con i consumatori e le transazioni commerciali. Tale normativa

dell’autonomia

mira a garantire il pieno e corretto esercizio contrattuale, integrando

e condizionando il contenuto dei contratti al fine di tutelare la parte più debole del

rapporto e assicurare il corretto funzionamento del mercato.

l’intervento

Inoltre, pubblico nelle attività di interesse generale è legittimato

l’uniformità

se necessario per garantire dei diritti e delle libertà fondamentali,

ridurre il divario tra diversi livelli di sviluppo e assicurare il corretto funzionamento

del mercato comune, contribuendo alla coesione economica, sociale e territoriale.

l’intervento

Pertanto, il principio di sussidiarietà non ostacola pubblico, ma

89

definisce i criteri di ammissibilità in base ai principi del mercato unico .

all’art. l’impresa

Inoltre 106 TFUE il legislatore europeo disciplina pubblica

quell’impresa

come nei confronti della quale i poteri pubblici possono esercitare,

un’influenza

direttamente o indirettamente, dominante per ragioni di proprietà, di

90

partecipazione finanziaria o della normativa che la disciplina .

88 nell’amministrazione

B. Boschetti, Diritti e rapporti per servizi, cit., p. 270. Ma altresì L. De

Lucia, Le funzioni di Province e Comuni nella Costituzione in Riv. Trim dir. Pubbl., 2005, 1, pp. 23

ss.

89 “La

V. Cerulli Irelli, Impresa pubblica, fini sociali, cit., p. 774, secondo cui specifica necessità

l’espletamento

della deroga al fine di assicurare alle imprese delle attività di interesse generale loro

dell’impresa, dell’esigenza

affidato, viene valutata tenendo conto della situazione di assicurare ad

essa sufficiente remunerazione del capitale investito con riferimento ai costi aggiuntivi che su di

l’adempimento

essa gravano per degli obblighi di servizio pubblico, ma tenendo conto altresì,

dell’esigenza l’andamento all’impresa

di non alterare del mercato di settore conferendo stessa diritti

all’adempimento obblighi”.

esclusivi non strettamente necessari di quegli

90 direttiva 80/723/CEE 51

Alle imprese pubbliche sono assimilate le imprese titolari di diritti speciali

o esclusivi: imprese anche private cui lo Stato attribuisce il diritto esclusivo di

91

esercitare una certa attività .

È previsto poi un obbligo speciale a carico degli stati di rispettare le imprese

pubbliche, norma che produce effetti diretti: invocabile in giudizio dagli interessati.

Nei confronti delle imprese pubbliche o delle imprese titolari di diritti esclusivi gli

interessati potranno far valere le norme del TFUE dotate di efficacia diretta, così

come nel caso di qualsiasi altra impresa.

L’art. 106 poi dispone che le imprese incaricate della gestione di servizi di

interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono

sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei

l’applicazione all’adempimento,

limiti in cui di tali norme non osti in linea di diritto

92

e di fatto, della specifica missione loro affidata .

Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria

dell’unione,

agli interessi il favor eventualmente accordato a queste imprese deve

nell’UE l’esistenza

conciliarsi con il regime della concorrenza; di un monopolio o

di un regime di diritti esclusivi di per sé non è contraria ai Trattati. Lo scopo è quello

di limitare la sottoposizione di tali imprese alle regole di concorrenza previste nei

l’espletamento

trattati, consentendola soltanto qualora ciò non impedisca della

missione di interesse economico generale loro affidata.

Dunque, la norma da un lato ammette la sopravvivenza del vecchio istituto

dall’altro

del monopolio fiscale lascia alla discrezionalità politica dei singoli Stati

la determinazione dei settori soggetti al monopolio.

po’

Sicuramente tale normativa è un anacronistica rispetto ai principi del

Trattato perché il primato del diritto comunitario impedisce poi la adozione da parte

dei singoli Stati di Regimi di monopolio fiscale in tutti quei settori che sono già

regolati dalle norme del Trattato.

91 . Inter-Huiles, causa 172/82, e Bodson, causa 30/87.

92 dell’Unione

M.Libertini, Diritto della concorrenza Europea, pp. 511 e ss.

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Dunque la norma deve essere interpretata in maniera molto restrittiva.

In Italia, sopravvive il monopolio della produzione, rivendita di tabacchi

lavorati e quello del gioco del lotto e delle lotterie nazionali.

Per quanto riguarda poi le disposizioni di interesse economico generale nel

all’articolo

Trattato, 14 vengono definiti tali servizi come quelli funzionali alla

difesa di valori comuni ed hanno un ruolo di promozione della questione sociale e

territoriale.

A questo punto è opportuno capire quale attività è inquadrabile in questa

categoria, tale individuazione è certamente discrezionale e dipende dalla politica

degli Stati membri.

Questa discrezionalità trova la sua ragione nel servizio pubblico che cambia

in ogni singolo Stato. dell’articolo

Nei primi anni di applicazione 106 del Trattato sul

dell’Unione

Funzionamento Europea si attribuiva questa classificazione alle

imprese monopolistiche individuali e collettive, successivamente, si è definito che

la scelta dello Stato membro di qualificare una certa attività come servizio pubblico

non è un plus a valle del quale si devono rispettare le norme della concorrenza bensì

è un esame di compatibilità con tutte le altre norme del diritto comunitario, si può,

l’articolo

dunque, affermare che 106 è una deroga alle norme della concorrenza che

si applica solo in base a un criterio di necessità e quindi solo quando sia in gioco la

presenza di un monopolio naturale o si tratti di un servizio universale.

Uno degli ambiti di applicazione di nuovo conio di questa normativa è

sicuramente quello dei