Diritto della concorrenza dell'Unione Europea

Diritto della concorrenza dell’Unione Europea:

• concepito in origine a difesa degli imprenditori aggrediti da concorrenti con pratiche volte ad

escluderli dal mercato.

• Emerge la figura del consumatore quindi lo scopo della normativa antitrust è quello di tutelarlo.

Direttiva EU 104/2014:

• Recepita con decreto legislativo 3/2017 e nota come “direttiva risarcimento danno per

comportamenti anticoncorrenziali”.

• Conseguenza: aumentano le azioni civile proposte, si possono intentare solo davanti a 3 sezioni

speciali per tutta Italia (Milano, Roma e Napoli).

Le cause venivano seguite prevalentemente o a Roma o a Bruxelles perché c’è la Commissione e la AGCOM

e a Roma c’è l’AGCM e il Consiglio di stato ossia il giudice amministrativo competente a decidere sui ricorsi

della AGCM.

Oggi a chiedere di poter avviare una causa sul piano civilistico può essere anche il semplice consumatore.

Diritto antitrust:

• il diritto antitrust fa parte di una delle competenze che gli stati hanno deciso di affidare all’Unione

Europea in modo esclusivo. Il legislatore ha ritenuto opportuno evitare di affidarsi all’intervento

interpretativo della Corte e ha chiarito come le regole in materia di concorrenza siano affidate in

via esclusiva all’Ue.

Il trattato di Lisbona elenca le competenze esclusive.

Vengono stabilite regole chiare per quanto possibile attraverso il regolamento che ha come

caratteristica quella di garantire una uniformazione dei diritti nazionali. Il regolamento si sostituisce

alla normativa interna e così non si creano situazioni di conflitto con disposizioni di diritto

nazionale, ciò che invece capita quando la disciplina dell’Ue è contenuta in una direttiva che deve

essere recepita negli ordinamenti nazionali.

Direttiva 104/2014:

• applicazione sul piano civilistico delle norme antitrust.

Hanno adottato una direttiva con l’obiettivo di armonizzare la disciplina.

Le situazioni di contrasto devono essere risolte dall’interprete.

Regolamenti:

• il primo regolamento che è stato adottato in materia di concorrenza risale al 1962 tuttavia era già

entrato in vigore il Trattato istitutivo della Comunità Economica Europea.

La Corte di giustizia ha dovuto chiarire chi fosse competente ad applicare le regole di concorrenza

che sono previste nel TFUE dall’articolo 101 all’articolo 109.

La Corte di giustizia in alcune pronunce ha chiarito che ad applicare le norme sulla concorrenza

devono essere i giudici nazionali ai quali l’ordinamento interno aveva affidato espressamente

questo compito o le autorità garanti della concorrenza intese come autorità amministrative e non

organi giurisdizionali nel frattempo istituite. All’epoca erano molto poche (ex. quella del Regno

Unito, non c’era quella italiana che è stata istituita diversi anni dopo con la legge 287/1990).

La Corte di giustizia dice che le regole vanno applicate perché almeno in parte sono dotate di una

diretta efficacia e quindi sono idonee a conferire e attribuire diritti ai singoli, diritti che i singoli

possono far valere davanti al loro giudice naturale nella misura in cui siano stati compromessi.

Altro organo è la Commissione europea che ha per lungo tempo avuto il compito di amministrare le regole

sulla concorrenza in modo pressoché esclusivo essendo poche le autorità nazionali istituite e essendo pochi

i giudici degli stati membri competenti ad applicarle.

Il lavoro della Commissione negli anni è cambiato, ma non diminuito. Le questioni ad essa sottoposte sono

cresciute in numero e quantità.

Le questioni sono cambiate perché progressivamente l’istituzione comunitaria si è andata ad occupare solo

delle questioni che se decise non in modo corretto avrebbero potuto pregiudicare l’applicazione omogenea

delle norme sulla concorrenza nel territorio dell’UE. Tanto è vero che la commissione oggi tende ad

occuparsi di quei casi che non si limitano a produrre effetti in uno stato membro, ma che determinano un

pregiudizio per il commercio intracomunitario andando a spiegare effetti in almeno 3 stati membri

dell’Unione. Ciò è il frutto di un processo di decentramento decisionale che è stato avviato con la

modernizzazione delle regole in materia di concorrenza codificata con il regolamento che sostituisce

quello originario n.17/62 ossia il regolamento 1/2003.

Le norme sulla concorrenza si affiancano al concetto di mercato interno perché spiegano i propri effetti non

solo sul mercato nazionale.

Le norme sono funzionali all’esercizio delle libertà fondamentali. La concorrenza è lo strumento che

consente che queste libertà fondamentali non vengano pregiudicate dal comportamento dei singoli anche

quando si tratta di singoli stati (persone fisiche/giuridiche o stati membri). Rapporto simbiotico tra

concorrenza e libertà fondamentali.

Finalità principale delle norme sulla concorrenza:

• Obiettivo del legislatore è quello di garantire che nel mercato interno la concorrenza non venga

falsata attraverso il comportamento di soggetti diversi (privati o Stati). Questo obiettivo per molto

tempo si trovava nell’articolo 3 lettera G che oggi non c’è più. Il Trattato di Lisbona ha relegato

questo obiettivo da una norma di carattere generale contenuta nel trattato a un protocollo allegato

ai trattati medesimi (protocollo n.27).

“Le alte parti contraenti hanno convenuto che l’Unione adotti se necessario, misure per operare

nell’ambito o del mercato interno e della concorrenza”.

Concorrenza slegata almeno dal punto di vista letterale dal mercato interno, obiettivo individuato

attraverso un protocollo.

La scelta non comporta in alcun modo (e la Corte di giustizia lo afferma in più occasioni) una diminutio per

quanto riguarda le norme sulla concorrenza.

Non bisogna farsi ingannare dal fatto che la concorrenza non è più indicata come obiettivo specifico ma è

indicata in un protocollo.

Le norme che sono state adottate possono essere divise in 2 gruppi:

1. Le norme rivolte ai privati (ex. alle imprese): persone fisiche o giuridiche;

2. Rivolte agli stati membri.

Come norme di carattere sostanziale dedicate a individuare il contenuto delle fattispecie che vengono

enucleate dai trattati articolo 101, 102 e 106 TFUE.

➢ Qual è il diverso approccio che ha avuto il legislatore originario tra le norme dedicate alle imprese e

quelle dedicate agli stati? Che in un caso il costituente ha lasciato lo spazio agli stati di intervenire

attraverso l’operato dei giudici nazionali e delle autorità garanti della concorrenza e ha tracciato il

solco di quel processo di modernizzazione che avverrà alcuni anni dopo.

Invece con riferimento all’articolo 107 TFUE (aiuti di stato) il costituente ha detto in modo

incontrovertibile che la competenza spetta solo e unicamente alla Commissione europea, quindi il

fenomeno di decentramento decisionale che si ha avuto con riguardo alle norme rivolte alle

imprese non si potrà avere con riguardo alle norme rivolte agli stati (se non in via residuale).

Gli articoli da 101 a 106 TFUE contengono profili di carattere sostanziale e procedurale e

individuano 2 fattispecie:

1. Intese: articolo 101 TFUE. Sono quei comportamenti posti in essere da una pluralità di soggetti

che rientrano nella definizione comunitaria di “impresa” i quali comportamenti hanno, per

oggetto o per effetto, come conseguenza quella di falsare il gioco della concorrenza e di

pregiudicare il commercio intracomunitario. Le intese sono una categoria ampia, un termine

atecnico che include 3 tipologie:

a) Accordi

b) pratiche concordate

c) decisioni di associazioni di imprese.

Laddove i comportamenti posti in essere da imprese determinano un nocumento alla

concorrenza quelle intese sono da ritenersi vietate, gli accordi conclusi sono nulli ex tunc

(effetto retroattivo) a meno che vi siano condizioni particolari esplicitate nel 3° paragrafo

dell’articolo che portino a ritenere che gli effetti benefici nei confronti di una specifica

categoria di soggetti (in particolare i consumatori) siano prevalenti rispetto agli effetti nocivi

per la concorrenza in quanto tale. Il paragrafo esordisce dicendo “tuttavia” creando una

eccezione legale all’applicazione del divieto postulato al 1° paragrafo della norma.

1° paragrafo: “Sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese,

tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano

pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire,

restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno”.

Prima condizione di carattere positivo.

“Evitando di: a) imporre alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per

raggiungere tali obiettivi; b) dare a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una

→

parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi” Seconda condizione di carattere positivo.

Approccio pragmatico che si ispira alla disciplina americana ma se ne discosta quando la norma

è chiamata ad essere concretamente applicata dalle istituzioni o interpretata dalla Corte di

giustizia.

2. Cartelli: = accordo tra imprese. È necessaria una pluralità di soggetti. È la fattispecie più lesiva

delle norme sulla concorrenza perché rappresenta quella collusione che avviene tra soggetti

che sono posti sullo stesso piano della catena produttiva. Il cartello è l’intesa di segno

orizzontale. L’accordo che viene concluso tra produttore o tra soggetti che offrono un

determinato servizio (ex. Imprese di assicurazione).

L’accordo orizzontale è l’ipotesi più pericolosa per la concorrenza e più pregiudizievole, quella

nei cui confronti la normativa dell’Unione è meno tollerante ed anche la fattispecie che più

difficilmente si riesce a scoprire. È circostanza rara ed è per quello che a livello di Ue e di stati

membri si sono individuati strumenti volti a consentire l’emersione di queste fattispecie

particolarmente lesive. Questo strumento assume la denominazione di “programma di

clemenza”, è una forma di pentitismo per le imprese che operano in un determinato settore e

che durante il loro percorso si sono lasciate andare a comportamenti pregiudizievoli.

Per gli Accordi verticali l’Ue è più tollerante: ex. accordo concluso tra produttore e distributore.

La normativa dell’Ue fissa delle soglie al di sotto delle quali l’autorità o il giudice nazionale non

interviene perché di fatto un accordo verticale è potenzialmente pregiudizievole per chi opera

in un determinato mercato (per i concorrenti), ma è meno lesivo di un accordo orizzontale per

quanto riguarda i consumatori i quali si trovano ad essere in ogni caso pregiudicati laddove le

imprese diano vita a un cartello che ha come conseguenza di compartimentare prezzi o interi

mercati.

Abuso di posizione dominante:

• si fa attenzione al comportamento di un solo soggetto che opera sul mercato. Una sola impresa. La

pluralità di soggetti può esistere, ma viene considerata in modo diverso e viene ricondotta sotto

un’unica impresa che è la summa di tutte le imprese coinvolte e si va a parlare di dominanza

collettiva. Il soggetto dotato di determinate qualità è in grado di operare sul mercato senza venire

condizionato dal comportamento dei concorrenti o dei consumatori (se non in minima parte).

Le sue strategie commerciali sono minimamente influenzate dalle reazioni di concorrenti e

consumatori.

• Come fa un soggetto a poter risultare così impermeabile a tali reazioni? La quota di mercato che

quell’impresa detiene. Generalmente un’impresa che detiene una elevata quota di mercato è

un’impresa che ha ottenuto in quel mercato tale quota in virtù di una serie di vantaggi competitivi

nei confronti di altri soggetti. O perché è stata più brava a creare una infrastruttura, o ha potuto

contare su diritti di proprietà intellettuale o perché è riuscita in modo legale a tenere fuori dal

mercato altri concorrenti che avrebbero diversamente eroso la sua quota.

Se gli atti sono illegali si deve intervenire perché sebbene il detenere una posizione dominante sul

mercato non sia necessariamente un male se la posizione dominante si è formata con

comportamenti illegittimi è conseguenza naturale che quell’impresa avrà pregiudicato dei

concorrenti e il suo comportamento nel lungo termine rischia di pregiudicare anche i consumatori.

La dimensione di dominanza va vista in riferimento a un determinato mercato che non è TUTTO il

mercato interno, ma spesso e volentieri non è neppure tutto il mercato europeo di quel

determinato prodotto o servizio in quanto rispetto a quel prodotto ad essere considerata è una sua

variante: andare a costituire un mercato distinto autonomo.

L’interprete per capire di che mercato si sta discutendo va a vedere come quel mercato può essere

individuato sotto due profili:

1. quello della merce dal lato del prodotto: Vengono confrontati due prodotti e si vede qual è

il grado di intercambiabilità tra i 2 prodotti e qual è la propensione del consumatore

all’aumentare dei prezzi di un prodotto a spostarsi sull’altro prodotto. Il grado di

sostituibilità: quando è minimo i due prodotti appartengono a mercati distinti (ex pay tv e

tv generalizzate);

2. sotto il profilo geografico: vedo in che misura la domanda di un determinato prodotto può

essere soddisfatta anche in aree contigue.

Avere una posizione di dominanza sul mercato non è vietato, l’abuso sì. Si abusa della

posizione di forza con 2 tipologie di comportamenti:

a) volto a escludere da quel mercato potenziali competitor o a buttare fuori dal mercato dei

concorrenti (ex. Abbassare i prezzi): i prezzi si possono abbassare, ma non si possono

fissare prezzi anormalmente bassi (c.d. prezzi predatori) che siano inferiori alla media dei

costi variabili perché nessun altro soggetto che non sia in posizione dominante sarà in

grado di sostenere quei prezzi e quindi si trovano ad essere estromessi da quel mercato o a

ridurre i costi offrendo un prodotto meno appetibile per i consumatori. La politica dei

prezzi troppo bassi esclude, la politica dei prezzi troppo alti pregiudica il consumatore;

b) volto a creare un pregiudizio nei confronti del consumatore: i prezzi sono troppo alti.

Politica di sfruttamento o esclusione sulla base dei prezzi.

Altre forme di abuso:

- viene creata una infrastruttura con importanti investimenti e con un lavoro durato anni che deve

essere premiato, ma che non consente a quella impresa di negare a fronte del pagamento di un

corrispettivo l’accesso a quella infrastruttura, ma sostenendo dei costi eccessivamente elevati.

Consento a fronte di una congrua remunerazione ai competitori di accedere (ex. Ferrovie)

- legare un prodotto ad un altro che viene commercializzato anche se in realtà non vi è alcun motivo

che giustifichi la vendita abbinata di questi due prodotti. In questo modo l’impresa che

commercializza solo il prodotto secondario che viene abbinato ne avrà un chiaro nocumento

perché nessun consumatore andrà ad acquistare un prodotto che può avere gratuitamente (ex.

Microsoft).

Articolo 102: elenca alcuni tipi di abuso di posizione dominante. Non ha carattere tassativo ed esclusivo.

Tante altre ipotesi sono stata individuate dalla Corte di Giustizia nel tempo in via pretoria.

Questi due articoli riguardano 2 fattispecie tipiche: tipiche perché ci sono due norme che le disciplinano.

Terza fattispecie non tipica perché non è disciplinata da una norma all’interno del trattato. Tale disciplina è

rimessa al diritto privato.

Le concentrazioni tra imprese:

Sono 3 fattispecie che hanno come destinatarie le imprese, laddove però si fa riferimento a una nozione

costruita dalla Corte di Giustizia (non variabile da stato a stato).

Concentrazioni tra imprese:

• = pluralità di soggetti che si concentrano;

• = terza fattispecie che non è disciplinata direttamente dai trattati (né TUE né TFUE);

• Viene creata un’impresa comune alle società che diventano società madri oppure si realizza un

fenomeno di concentrazione attraverso l’incorporazione del capitale di una società nel capitale di

un’altra o mediante comportamenti e atti che siano idonei a conferire a un soggetto il controllo

esclusivo o congiunto di un’altra impresa. In ogni caso, sia che si parli di fusione sia che si parli di

acquisizione del controllo in via esclusiva o congiunto sia che si parli di creazione di un’impresa

comune abbiamo sempre una modifica di carattere strutturale che riguarda una pluralità di soggetti

quindi ci troviamo sempre di fronte a eventi che hanno una dimensione strutturale e non

→

meramente comportamentale come invece avviene ex art 101 e 102 prima grande differenza.

Quando valuto una fattispecie alla luce degli articoli 101 e 102 guardo al comportamento tenuto da

una impresa o pluralità di imprese. Quando si analizza una fattispecie alla luce della normativa in

materia di concentrazione si guardano i fattori di carattere strutturale che hanno interessato una

pluralità di soggetti di impresa.

• Nel TFUE non c’è un equivalente di un articolo 101 o 102 in tale materia perché è una problematica

che è emersa successivamente. Il fenomeno delle concentrazioni si è reso evidente solo negli ultimi

anni, ma soprattutto perché in origine (fine anni 50 quando è stato disegnato il Trattato istitutivo

della comunità economica europea) tale fenomeno veniva percepito non come un elemento di

disturbo per la concorrenza in ambito Ue, ma come una necessit