Misure cautelari

DOMANDE-RISPOSTE LIBRO IV MISURE CAUTELARI

• NON possono applicarsi la custodia cautelare in carcere o gli arresti domiciliari SE il

giudice ritiene che con la sentenza possa essere concessa la sospensione condizionale

®

della pena il giudice deve fare una valutazione prognostica sull’esito del processo; se

la prognosi fosse positiva, apparirebbe contraddittorio che, in relazione ad un

procedimento il cui esito si può prognosticare, il soggetto sia chiamato a subire una

limitazione personale.

• NON può applicarsi la custodia cautelare in carcere SE il giudice ritiene che, all’esito

®

del giudizio, la pena detentiva irrogata non sarà superiore a 3 anni quando fu inserita

tale previsione, la soglia dei 3 anni identificava l’area per la quale l’esecuzione della pena

era in forma extracarceraria: se la pena verrà eseguita con misure extracarcerarie sarebbe

smisurata la custodia cautelare in carcere.

C’è una clausola iniziale (“salvo…”) e un ultimo periodo (“tale disposizione non si applica…”) che,

seppur in forma diversa, dicono la stessa cosa: limitano l’applicazione della regola in una serie di casi

(es., 280, comma 3).

PRINCIPIO DI EXTREMA RATIO

Comma 3 La custodia in carcere può essere disposta solo quando le altre misure coercitive e

interdittive, anche se applicate cumulativamente, risultino inadeguate.

I periodi successivi sono stati oggetto di un’evoluzione:

®

¥ 1989 si applicava il REGIME ORDINARIO per tutti i reati: il giudice è libero di applicare

la misura che ritiene più appropriata, sulla base delle linee guida (valutazione arbitraria ma non

discrezionale).

®

¥ 1991 viene mantenuto il REGIME ORDINARIO per i reati comuni e nasce un REGIME

SPECIALE per alcuni reati – sulla base della loro natura: quando si procede per uno di essi,

certificata la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, si applica la custodia cautelare in

carcere, salvo che risultino elementi dai quali derivi l’insussistenza di ogni esigenza cautelare.

Di primo acchito, tale formula sembra relativa ma in realtà ne contiene due:

- Relativa, che riguarda l’esigenza cautelare;

- Assoluta, che riguarda la scelta della misura applicabile (non ammette prova contraria:

l’unica misura applicabile è il carcere).

®

¥ 2010 questo regime speciale viene poi esposto ad una valutazione di legittimità della C.C.:

la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale nella parte in cui ammette il regime speciale

rispetto al reato di violenza sessuale aggravata. Non ritiene di poter allargare l’illegittimità a

tutto il regime speciale, ma negli anni successivi ciò le costerà un’invocazione per tutta una

serie di reati (pronuncerà 9 declaratorie di incostituzionalità fotocopia).

Perché? La Corte riconosce che sull’idoneità della misura da applicare il legislatore abbia

più libertà: su tale profilo, quindi, ammette l’utilizzo di una presunzione assoluta, purché

non sia irragionevole. La soglia della ragionevolezza viene superata quando manca la

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massima di esperienza, sulla base della quale possa affermarsi che, nella stragrande

maggioranza dei casi, si procede con la misura cautelare del carcere (in altri termini:

ogniqualvolta sia possibile immaginare procedimenti nei quali le esigenze cautelari possano

essere soddisfatte applicando una misura diversa da quella del carcere, allora sarà da

considerarsi irragionevole). Quindi, per 9 volte, la Corte riterrà che la presunzione assoluta non

sia sorretta da regole d’esperienza.

®

¥ 2015 il legislatore è poi intervenuto positivizzando quanto disposto dalla Corte, la quale non

era arrivata a una declaratoria tout court del regime speciale, ma

- aveva introdotto un TERZO REGIME, con una doppia presunzione (esigenze cautelari e

scelta della misura entrambe relative);

- aveva trovato un caso in cui la presunzione assoluta fosse costituzionalmente

compatibile, ossia i reati di cui al 416bis in base alle caratteristiche tipiche, cui sono state

aggiunti i reati di associazione sovversiva con fini terroristici (art. 270) e di eversione

dell’ordinamento democratico (art. 270bis).

QUINDI, oggi il comma 3 risulta essere diviso in 3 parti:

Regola base Regime più duro Regime speciale

Per i reati ex artt. 416bis, 270 e Con doppia presunzione

Per i reati comuni. 270bis il giudice applica la (entrambe relative) e l’onere

custodia cautelare in carcere, della prova si inverte.

salva prova contraria;

NORMA DI CHIUSURA

È una norma di chiusura, che impone un divieto assoluto di disposizione o di

Comma mantenimento della misura cautelare in carcere quando la malattia si trova in

4quinquies una fase così avanzata da non rispondere più, secondo le certificazioni del

servizio sanitario penitenziario o esterno, ai trattamenti disponibili e alle terapie curative. Il rispetto

della dignità umana prevale, in questo caso, su qualsiasi istanza sociale. 7

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IL PROCEDIMENTO CAUTELARE

Possiamo suddividere il procedimento cautelare in 3FASI.

PRIMA

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Corrisponde alla richiesta del Pm, di cui al comma 1:

• ®

Dev’essere motivata il Pm deve argomentare in ordine alla sussistenza di tutti i

presupposti richiesti dalla legge;

• ®

Deve indicare quale misura applicare ciò comporta uno sforzo argomentativo

ulteriore, perché il Pm dovrà motivare in ordine all’applicazione di quella misura specifica e

non di altre.

L’indicazione è vincolante verso l’alto, ma il giudice può applicare anche una misura meno

afflittiva: si pone, quindi, il problema della competenza.

Il comma 2 stabilisce che se il giudice si ritiene incompetente, per qualsiasi causa, e

ricorrono le condizioni e l’urgenza di soddisfare le esigenze cautelari ex art. 274, dispone

la misura richiesta con lo stesso provvedimento con il quale dichiara la propria

incompetenza. Tale misura sarà immediatamente applicabile ma, entro 20gg, dovrà

intervenire il provvedimento di conferma del giudice competente, altrimenti perde efficacia.

• ®

C’è un onere di allegazione il Pm non può limitarsi ad indicare le ragioni per le quali

applicare la misura ma queste devono essere supportate da una serie di elementi di fatto: si

tratta dei risultati dell’attività probatoria che si è svolta fino a quel momento.

Con una distinzione:

- selezione di elementi a favore dell’accusa, in quanto, in quel momento, c’è sia

l’esigenza di applicare una misura cautelare, sia l’esigenza di continuare le indagini,

perciò, svelare tutto quanto emerso fino a quel momento potrebbe nuocere all’accusa;

- tutti gli elementi a favore dell’indagato, in quanto il rapporto che si va a instaurare è

un rapporto a due tra Pm e giudice mentre la posizione dell’indagato è rilevante ma

non attiva. Quindi, l’obbligo del Pm di trasmettere tutti gli elementi a suo favore è un

modo per renderlo presente.

Nel 2020 c’è stato un intervento da parte del legislatore in tema di intercettazioni, che ha modificato

la disciplina sotto diversi profili. La misura cautelare viene chiesta normalmente all’inizio del

procedimento, una fase nella quale i risultati delle intercettazioni corrispondono a una forma piuttosto

grezza; cosa succede se il Pm li allega? Il giudice deve tenerne conto per la decisione e, nel momento

in cui decide, tutto il materiale viene depositato diventando pubblico: attraverso questo passaggio,

venivano portati alla conoscenza collettiva risultati non filtrati, con tutta una serie di pregiudizi

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sulla riservatezza delle persone estranee al processo. Ecco allora che, per ridurre tale effetto

collaterale, il comma 1ter prevede oggi che debbano essere riprodotti solo i brani essenziali delle

comunicazioni e conversazioni intercettate.

Vista la rilevanza dell’atto di richiesta, il legislatore del 2006 ha previsto, nella riforma

dell’ordinamento giudiziario, che la stessa sia tra quegli atti che debbano riportare la controfirma

del capo d’ufficio: quali sono, quindi, gli effetti sul piano processuale in caso di mancanza di tale

controfirma? Le S.U. 2009 hanno abbracciato la tesi per cui, in assenza di un’espressa comminatoria,

non si può ritenere che la mancanza di sottoscrizione integri una causa di invalidità della

richiesta. DURANTE

292

Ricevuta la richiesta, il giudice decide con ordinanza, di cui il comma 2 ne indica gli elementi che

devono essere contenuti a pena di nullità rilevabile anche d’ufficio:

- generalità dell’imputato o quanto valga a identificarlo;

- descrizione sommaria del fatto con l’indicazione delle norme di legge che si assumono

violate; ®

- fissazione della data di scadenza della misura tale elemento però non deve sempre essere

presente: è necessario quando il giudice dispone la misura per finalità probatorie, al fine di

evitare che le misure cautelari vengano disposte sulla base della generica esigenza di

preservare il buon esito dell’indagine;

- data e sottoscrizione del giudice.

Un altro elemento a pena di nullità è la motivazione: tutte le ordinanze devono essere motivate,

perciò, il fatto che il legislatore abbia voluto insistere sul punto indica come la stessa conti qui

di più rispetto ad altre ordinanze a causa del bene in questione, ossia la libertà personale. La

motivazione è costruita secondo una bipartizione:

® ®

Lett. c) parte della motivazione Lett. c-bis) parte della

in positivo: il giudice deve indicare le motivazione in negativo: il giudice

ragioni per cui è pervenuto a un certo deve indicare le ragioni per cui non è

esito pervenuto a un certo esito

Ciò rispetto a tutte le decisioni che il giudice deve assumere, in relazione a tutti i presupposti.

Agli incipit delle lett. c) e c-bis), il legislatore prevede che il giudice debba esporre e valutare

autonomamente: ciò ha un valore perché l’autonomia della valutazione è intesa in senso specifico

rispetto all’atto che rischia di condizionarla, ossia la richiesta del Pm.

La motivazione in negativo viene poi ripetuta nel comma 2ter: l’ordinanza è nulla se non contiene

la valutazione degli elementi a carico e a favore dell’imputato. Cosa aggiunge? 9

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nella lett. c-bis) si fa riferimento agli elementi forniti dalla difesa ma non a quelli a favore

o della difesa forniti dal Pm: è a que