Misure cautelari

Misure cautelari

Introduzione e principi costituzionali

La problematicità della materia è da ricondursi al conflitto tra inviolabilità della libertà personale e necessità di punire soggetti che ledono beni giuridici, per salvaguardare i consociati. Le misure cautelari costituiscono uno dei temi più complessi ma sicuramente tema centrale della procedura penale. Infatti, mentre nel caso di un’esecuzione di una sentenza definitiva di condanna viene meno la presunzione di non colpevolezza, nel caso delle misure cautelari si procede a limitazioni della libertà quando ancora si presume non colpevole il soggetto.

Articolo 13 della Costituzione: "La libertà personale è inviolabile". È un riferimento al legislatore che non deve limitare questo principio. Deve essere letto in combinato disposto con l’articolo 27. Al secondo comma si afferma che la libertà personale può essere limitata con provvedimento dell’autorità giudiziaria nei casi previsti dalla legge e, in più, al terzo comma si afferma che il PM può disporre una limitazione in attesa che intervenga una convalida successiva dell’autorità giurisdizionale.

La libertà personale è acquisita dal momento della nascita, ha valore erga omnes, per cui gli altri devono astenersi da ogni turbativa; è indisponibile, intrasmissibile ed imprescrittibile. Articolo 2 della Costituzione: l’ordinamento della repubblica si autolimita precludendosi il potere di modificare in pejus le norme fondamentali poste a tutela dei diritti inviolabili dell’uomo, ciò non significa però che non ci possano essere in assoluto limitazioni.

La libertà personale è qualificata come universale, in quanto garantita ad ogni uomo per il solo fatto di esser tale, e assoluta, perché la sua efficacia è generale, sia nei confronti dei privati, che dello Stato.

Limiti e applicazione delle misure cautelari

Comma 2 dell’articolo 13: vi sono limiti alla libertà. Vi è una riserva di promanazione giudiziaria (e non una riserva di giurisdizione), in base alla quale la libertà può essere limitata solo dall’autorità giudiziaria e per atto motivato (oltre alla riserva di legge). Infatti, tanto il giudice quanto il PM possono emettere provvedimenti di restrizione della libertà personale; se fosse stata utilizzata l’espressione "autorità giurisdizionale" sarebbero diventate incostituzionali le previsioni del codice di procedura penale 30 (connotato poi rafforzato dal 111 c.7), quindi tutto il sistema delle cautele.

Comma 3 articolo 13: senso della disposizione è che gli interventi limitativi della libertà personale sono legittimi in tutti i casi in cui non sia possibile l’intervento preventivo dell’autorità giudiziaria e deve essere necessario ed urgente.

È stata recepita quindi una nozione ampia di libertà personale e allo stesso tempo leggendo in combinato disposto l’articolo 27 con l’articolo 111 c.7 è evidente la presenza di un doppio binario: il primo al quale afferiscono le restrizioni meno intense (es. ispezioni), che non godono della riserva di giurisdizione, e il secondo al quale si connettono le limitazioni più afflittive (che ex articolo 111, possono essere impugnate dinnanzi alla Suprema Corte).

Carcerazione ante iudicium e presunzione di non colpevolezza

Problema della carcerazione ante iudicium: si è ritenuto che nell’articolo 13 della Costituzione non siano rintracciabili elementi utili ad individuare le finalità cautelari ("vuoto dei fini"), quindi per individuare il presupposto e le finalità bisogna guardare la presunzione di non colpevolezza.

Tale principio impone che si possa assoggettare a pena solo chi abbia davvero posto in essere colpevolmente il fatto di reato, per cui la giurisdizione dovrebbe essere cognitiva, non ammettendo né la spontanea soggezione alla pena, né una punizione inflitta ex abrupto. Se il processo non fosse accertamento, sarebbe sufficiente la semplice attribuzione di un’ipotesi di reato a far ritenere probabile la responsabilità.

La Costituzione adotta una concezione normativa e formale della presunzione di non colpevolezza. Non è stato adottato il termine "innocenza", in quanto legato a riferimenti etici e non tecnico-giuridici, inoltre ha ampiezza minore, in quanto si riferisce al solo processo, in quanto regola di giudizio per il giudice.

Risulta comunque non concepibile la tripartizione tra colpevole, non colpevole e innocente. L’articolo 27 c.2 della Costituzione contiene due regole:

• Regola di trattamento, per cui la misura cautelare deve essere adottata in presenza del vaglio di gravi indizi di colpevolezza che esprimono in termini prognostici la probabilità dell’affermazione di responsabilità dell’imputato all’esito del giudizio di merito.
• Regola di giudizio: il presupposto indefettibile di ogni ragionamento è la non colpevolezza dell’imputato, per cui si deve valutare con imparzialità gli elementi di prova a suo carico. Inoltre, deve esserci una posizione di neutralità del giudice, che non deve esercitare funzioni accusatorie, e non deve esserci un’adesione all’opinio delicti, prima ancora che vi sia l’esaurimento dell’accertamento dell’accusa.

Conclusioni e corollari

Conclusione: tra la libertà personale e l’esigenza di tutela dell’ordinamento, prevale la seconda lì dove la restrizione sia rivedibile e provvisoria.

Tre corollari:

• Le limitazioni della libertà personale sono legittime ogni qual volta si sia affievolita la presunzione di non colpevolezza.
• L’ordinanza cautelare deve tutelare un’esigenza di rilevanza costituzionale.
• Ogni conflitto riguardo la libertà personale deve essere risolto con un provvedimento dell’autorità giurisdizionale (l’ordinanza con cui si limita deve essere motivata nei casi e nei modi previsti dalla legge sorta di principio di legalità cautelare).

Collocazione codicistica e canoni del sistema cautelare

Collocazione codicistica: mentre nel codice di procedura penale ’30, erano collocate nel libro 2 dedicato all’istruzione, nel cpp ’88, si collocano nel libro 4 dedicato proprio alle misure cautelari personali e reali; non trovano collocazione in esso il fermo e l’arresto in flagranza (in quanto presenti nel 5 libro, dedicato alle indagini preliminari proprio per la stretta relazione con l’indagine della polizia giudiziaria) e l’accompagnamento coattivo dell’imputato (in quanto finalizzato a soddisfare esigenze di indagine o accertamento).

Precisazione: anche se è utilizzato il termine "imputato", è sempre possibile eseguire e disporre nei confronti dell’indagato ordinanze che dispongano misure cautelari.

Canoni del sistema cautelare:

• Riserva di legge: articolo 272, che richiama l’articolo 13 della Costituzione: presupposti, condizioni e singole modalità di restrizione della libertà personale sono previste dal codice di procedura penale. Inoltre, deve esserci tassatività, per cui bisogna vincolare alla legge l’esercizio della discrezionalità del giudice e inoltre è possibile applicare solo una misura cautelare e solo lì dove ricorrano i presupposti e le esigenze. Abbiamo misure cautelari interdittive (interdicono dall’esercizio di una specifica attività o funzione) e misure coercitive (intervengono sulla libertà fisica limitandola in modo più o meno intenso).
• Riserva di giurisdizione: articolo 279, la riserva è in relazione all’applicazione, la revoca e a tutte le vicende modificative delle misure cautelari personali (essa spetta al giudice che procede e prima dell’esercizio dell’azione penale spetta al gip, riconoscendo al PM solo la titolarità in tema di fermo di indiziato di delitto).

Presupposti di applicabilità delle misure cautelari personali

• Limiti di pena: al di sotto di essi non è possibile applicare misure cautelari personali coercitive o interdittive. La ratio è impedire che per una pena meno grave possa emettersi una misura gravemente afflittiva. Quindi non possono essere applicate per tutti i reati ma solo per quelli per cui la pena minima supera i 4 anni di reclusione. Recentemente la normativa ha innalzato il termine a 5 anni (norma applicata pochi giorni fa).
• Secondo presupposto: non può essere applicata quando si prevede che il soggetto otterrà la sospensione condizionale della pena, oppure quando esistono cause di estinzione del reato o della pena. Articolo 280 cpp. Vige un principio di tassatività. Le misure coercitive possono essere applicate solo se si procede per i delitti per i quali è previsto l’ergastolo o la reclusione superiore nel massimo di tre anni (art 280 cpp). La custodia cautelare in carcere è possibile se la pena prevista per il reato contestato è superiore a 4 anni di reclusione (anche se vi sono delle eccezioni, ad esempio se il soggetto è sottoposto ad altra misura cautelare e abbia trasgredito alle prescrizioni inerenti alla stessa, questo limite non vale).
• I limiti del comma 2 dell’articolo 380 cpp non devono essere rispettati se la misura coercitiva viene applicata all’esito dell’udienza di convalida dell’arresto in flagranza per uno dei delitti ex art 381 cpp c.2. Se vi è pericolo di commissione di delitti della stessa specie rispetto a quello per cui si procede, il limite di pena è della reclusione non inferiore nel massimo a 4 anni. Se vi è pericolo di fuga, il giudice deve ritenere in concreto applicabile una pena superiore a due anni di reclusione, per disporre una misura carceraria.
• Le misure interdittive possono applicarsi solo se si procede per un delitto per il quale la legge stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a tre anni (ad eccezione dell’art 289 c.2).

Criteri per l’individuazione della pena

Si deve valutare la pena prevista in astratto per ciascun reato consumato o tentato senza tener conto degli aumenti di pena derivanti dall’applicazione della continuazione, della recidiva o delle circostanze del reato, ad eccezione dell’aggravante della minorata difesa, dell’attenuante del danno patrimoniale di particolare tenuità, delle circostanze per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale, ma non si deve tener conto della recidiva reiterata (sezioni unite).

Inoltre, per i casi di arresto in flagranza, le misure cautelari sono applicabili anche rispetto a reati per i quali sia prevista una pena inferiore rispetto ai limiti ex art 280 cpp. (c.5 art 391 cpp) si è voluta dare la possibilità di applicare una misura custodiale ove se ne ravvisi la necessità.

La Corte costituzionale ha dichiarato infondata la questione di legittimità proposta degli artt 280 e 391 nella parte in cui non consentono l’applicazione di misure cautelari al di fuori dei casi di arresto in flagranza di reato, in quanto è rimessa al legislatore la determinazione dei casi in cui il giudice può disporre restrizioni della libertà personale.

Presupposti di applicabilità delle misure cautelari personali

• Gravi indizi di colpevolezza: è il primo presupposto vero (espressione atecnica). L’art 273 infatti prevede che il giudice debba compiere due giudizi: in relazione all’esistenza di gravi indizi di colpevolezza (giudizio positivo) e all’inesistenza di cause di giustificazione, di non punibilità, di estinzione del reato e della pena (giudizio negativo). Il significato di gravi indizi non corrisponde a quello di prova logica ex art 192 cpp, ma riguarda l’esistenza di elementi capaci di dimostrare la responsabilità penale, anche se solo in chiave probabilistica, quindi è un concetto più ampio. Significa che la misura cautelare si può applicare solo quando prognosticamente si può prevedere che all’esito del giudizio diretto il soggetto verrà condannato. Quindi, al momento dell’applicazione, ho elementi tali per cui posso prevedere che il soggetto all’esito dei tre gradi di giudizio risulterà colpevole. La gravità implica un livello quantitativo e qualitativo, cioè l’acquisizione di elementi ulteriori in futuro e che gli indizi fondino una qualificata probabilità di colpevolezza. È il passaggio attraverso il quale si contempera la presunzione di non colpevolezza, perché altrimenti il sistema delle misure cautelari sarebbe stato in contrasto con il principio di non colpevolezza. Quindi la presunzione di non colpevolezza deve risultare affievolita, ed è allora che è possibile applicare le misure cautelari.
• Problema della correità: nel corso degli anni, numerose pronunce hanno sostenuto la legittimità dell’emissione della misura cautelare personale basata sulla sola esistenza della chiamata in correità. Dopo varie sentenze, c’è stata la legge 63/2001 che ha introdotto il comma 1 bis art 273, tuttavia in giurisprudenza rimangono tre filoni interpretativi:
  • Nonostante questa introduzione normativa, la chiamata in correità non necessita nella fase cautelare di riscontri individualizzanti ma di riscontri esterni che confermino l’attendibilità del chiamante.
  • La chiamata deve essere connotata da intrinseca credibilità e da riscontri esterni parzialmente individualizzanti che consentano di collocare la condotta del chiamato nello specifico fatto oggetto dell’imputazione.
  • I riscontri devono essere compatibili con la chiamata in modo da consentire un collegamento diretto e univoco sul piano logico-storico con i fatti per cui si procede mediante connotati individualizzanti. Il rigore richiesto è più elevato perché richiede l’individualizzazione del riscontro per fondare la persuasività probatoria della chiamata e la razionalità della decisione cautelare.

La novella legislativa ha precisato inoltre che non possono essere utilizzate le dichiarazioni di chi si rifiuti o non è in grado di indicare la persona o la fonte da cui ha appreso la notizia oggetto della dichiarazione, né le info di informatori dei quali i poliziotti non ritengono di poter rivelare il nome, né le trascrizioni delle intercettazioni telefoniche (RLG PG 536).

Prove utilizzabili in incidente cautelare

Si deve tenere conto solo dei divieti probatori assoluti, per cui possono rilevare anche gli elementi assunti in incidente probatorio, le dichiarazioni spontanee rese alla polizia giudiziaria dall’indagato, le dichiarazioni rese da persona informata sui fatti, gli atti compiuti da un’autorità straniera.

Condizioni esigenze cautelari

• Pericolo di inquinamento del materiale probatorio: dal soggetto oppure che il soggetto avvicini testimoni, periti. Questa esigenza cautelare può essere utilizzata ai fini dell’applicazione della misura cautelare solo quando non è possibile ricorrere all’incidente probatorio, se si interpreta correttamente la misura cautelare come estrema ratio. Il pericolo di inquinamento deve essere concreto e attuale ed attentare o rendere impossibile l’acquisizione della prova, per cui non si può individuare nel rifiuto dell’indagato o dell’imputato di rendere dichiarazioni o nella mancata ammissione degli addebiti.
• Pericolo di fuga: del soggetto per sottrarsi all’espiazione della pena in seguito a condanna. Deve essere desunto da elementi concreti, attuali che fanno pensare ad una ragionevole probabilità che il soggetto fugga facendo perdere le proprie tracce alla polizia e all’autorità giudiziaria (può essere applicata quando il soggetto si è già dato alla fuga).
• Pericolo di reiterazione di un reato: (di gravi delitti con uso di armi o altri mezzi violenti o reati contro l’ordine costituzionale o delitti di criminalità organizzata o della stessa specie di quello per cui si procede) il pericolo deve risultare da situazioni concrete ed è indispensabile un’alta e concreta probabilità che il soggetto commetta nuovamente un delitto. Essa va desunta da comportamenti, atti concreti, precedenti penali. Inoltre, gli elementi non possono coincidere con quegli stessi che sono stati necessari a provare la sola esistenza del fatto-reato e la sola pendenza delle indagini e l’esercizio dell’azione penale senza la verifica giudiziale del suo fondamento non possono assumere alcun significato probatorio.

Comunque, la lettera c resta la più vaga, in quanto mentre il pericolo per l’inquinamento delle prove o il pericolo di fuga deve essere oggettivamente dimostrato, nella lettera c sovente la pericolosità viene fatta coincidere con il giudizio di gravità del fatto attribuito all’imputato. Esempio: violenza in famiglia. Se un soggetto gravato da denunce di maltrattamento viene denunciato dalla compagna per violenza sicuramente gli verrà applicata la misura della detenzione in carcere. Esigenza di pericolosità sociale.

È sufficiente una delle tre condizioni.

Tipologia di misure

Le misure che limitano la libertà personale hanno una duplice natura: misure coercitive e misure interdittive. Le prime intervengono in maniera...