Appunti Filosofia del diritto

UTILITARISMO INGLESE

BENTHAM: definiva la teoria dei diritti naturali innati una sciocchezza, indove non ci sono leggi, né governo, non ci sono nemmeno i diritti. Quanto, la common law non era in grado di garantire chiarezza, certezza. AUSTIN: si richiama ad Hobbes e sostiene che il diritto è un comando posto da superiori politici a inferiori politici, vincolati al comando per timore di una sanzione. Il metodo di Austin ha in comune due concetti con la teoria generale tedesca: - Costruzione di un sistema di concetti generici e formali - Riferimento a ordinamenti positivi con il metodo storico-comparatistico. SCUOLA STORICA E GIURISPRUDENZA POST-KANTIANA I caratteri di questa scuola vengono definiti in una polemica scoppiata in Germania all'inizio dell'800 sul problema della codificazione. THIBAUT: codice come mezzo migliore per dare ordine al diritto vigente. SAVIGNY: il mezzo per dare ordine non è il codice, ma una scienza del diritto organica comune.all'intera nazione. Il diritto cresce come consuetudine, poi lo si elabora scientificamente da parte dei giuristi e poi, alla fine, si manifesta in forma legislativa. Questa divergenza (tra scuola filosofica e storica) si risolve nella contrapposizione tra una concezione del diritto di variabile indipendente chi ha il potere della società creato da e di diritto come variabile si forma attraverso il passato della nazione dipendente dalla società che esprime lo spirito del popolo. SVILUPPI E ASPETTI DEL POSITIVISMO GIURIDICO TEDESCO: metodo delineato sinella prima metà dell'800 e maturato in Germania come studio delle norme valide, diviso in due filoni - giurisprudenza dei concetti (HECK): deduzione di concetti giuridici generali, a partire dalle norme esistenti. Ha definito concetti che sono 'caratteri rimasti fondamentali nello studio del diritto e ha determinato i differenziali del diritto'. - Teoria generale del diritto: secondo Bobbio il positivismo

giuridicotedesco presenta 3 profili connessi tra loro per motivi storici:

1. Metodologico: per essere uno studio avalutativo e oggettivo.
2. Teorico: concezione del diritto che collega il fenomeno giuridico alla formazione di un potere sovrano capace di esercitare la coazione.
3. Ideologico: criterio di validità/invalidità coincidono con il criterio di giustizia o ingiustizia di essa.

A livello storico: il positivismo giuridico è la presa di coscienza da parte dei del fenomeno della monopolizzazione del potere di produzione giuridica giuristica da parte dello Stato avvenuta con le codificazioni.

CRITICHE AL POSITIVISMO GIURIDICO

Rivolte al suo aspetto ideologico, in quanto ritenuto responsabile dei fenomeni tipici del totalitarismo. Un esempio è l'accusa di aver avallato la politica degli stati totalitari, non riconoscendo altro diritto se non quello posto dallo stato, dunque le leggi razziali (in quanto di produzione statale) erano diritto a pieno titolo.

GENTILE:

presenta il fascismo come concezione spiritualistica, etica, religiosa e antindividualista. I diritti individuali sono il riflesso dello stato. SCHMITT: crede il diritto una decisione politica, il nazionalsocialismo fa leva sulla comunità di popolo, fondata sul sangue e sulla razza, il cui spirito è incarnato nel capo (fuhrer). Il modello di stato elaborato dai giuspositivisti è lo stato di diritto: centralità generale e astratta, della legge che, in quanto costituisce un'importante garanzia dell'imparzialità dello Stato di fronte ai cittadini e della conseguente eguaglianza giuridica di questi. SVILUPPI POSITIVISMO GIURIDICO NEL '900 KELSEN: la sua 'dottrina pura' è la più rigorosa costituzione di una 'teoria formale del diritto', perché studia il diritto nella sua struttura normativa. Egli voleva costruire una dottrina avalutativa, critica verso il giusnaturalismo che introduce giudizi di valore.

valore.Diritto: dover essere; natura: essere.

Le leggi naturali sono giudizi ipotetici dove dato un evento A (causa), siverifica un evento B (effetto). PRINCIPIO DI CAUSALITA’.

Le norme giuridiche sono giudizi ipotetici dove un dato evento A (illecito),deve seguirgli un evento B (sanzione). PRINCIPIO DI IMPUTAZIONE. Elementola sanzionefondamentale è che ribalta la distinzione tra norme primarie esecondarie:

primaria: imputa e prescrive la sanzionesecondaria: prescrive certi comportamenti.

Kelsen definisce l’essenza del diritto ala luce di 3 profili:

FORMALE: diritto ricondotto al dover essere.

MATERIALE: diritto caratterizzato nell’ambito della normatività dallasanzione.

FUNZIONALE: diritto considerato una tecnica di controllo sociale.

La parte NOMODINAMICA della teoria di Kelsen, studia la norma in rapportocon le altre norme. E teorizza due tipi di ordinamento:

statico: regole connesse in maniera logica e sono derivabili logicamentel’una dall’altra.

Ci sono solo norme di condotta. Dinamico: regole concatenate perché emanate da chi è autorizzato. Cil'ordinamento sono sia norme di competenza che di condotta, ad es. giuridico. Questo tipo di ordinamento ha una struttura a gradini: ogni norma deriva la propria validità da una norma superiore, che è a sua volta valida perché attuata da organi posti in essere da un'altra norma, e così via. In cima alla piramide vi è una norma presupposta, in quanto senza di essa, il sistema non sarebbe pensabile. Con le critiche ricevute, Kelsen è stato costretto a fare appello al principio di effettività, dove la norma fondamentale è una costituzione effettivamente statuita ed efficace. BOBBIO: alla fine della 2^ Guerra Mondiale si fece promotore del neoilluminismo. Sostiene che la scienza giuridica sia una scienza a tutti gli effetti, in quanto analizza il linguaggio del legislatore per conferire il carattere del discorso rigoroso edovrebbe obbedire. Il diritto, secondo Hart, è un sistema di regole che regolano il comportamento umano e sono supportate da sanzioni sociali. Queste regole sono create da autorità legali e sono applicate da un sistema giudiziario. La teoria di Hart si basa sulla distinzione tra diritto primario e diritto secondario. Il diritto primario sono le regole che regolano il comportamento umano, mentre il diritto secondario sono le regole che stabiliscono come le regole primarie devono essere create, modificate e applicate. Hart critica la teoria di Kelsen perché ritiene che la validità di una norma non implichi necessariamente la sua obbligatorietà. Secondo Hart, la validità di una norma dipende dalla sua accettazione da parte della comunità giuridica e dalla sua conformità alle regole di creazione del diritto. In conclusione, sia Kelsen che Hart hanno contribuito allo sviluppo della teoria del diritto, ma hanno prospettive diverse sulla natura e sulla validità delle norme giuridiche.

Riceve. La norma non ha carattere episodico, ma ha un carattere permanente e, quindi, deve la sua efficacia alla disposizione di abituale obbedienza dei consociati al diritto.

Hart vede l'unione di due tipi di norme: primarie che impongono obblighi, secondarie che attribuiscono poteri. L'esistenza delle sole norme primarie, non varrebbe a costituire un ordinamento giuridico, è necessario che si verifichi per l'accettazione di norme una situazione sociale più complessa in cui primarie, sia accettata una norma di riconoscimento.

Di solito, la norma di riconoscimento, non è una vera e propria norma, ma è rivelata dal comportamento del gruppo sociale che riconosce validità a certe norme; la sua esistenza si manifesta nella prassi dei tribunali, dei funzionari e dei privati che la accettano come norma guida.

Punti di vista sotto i quali il diritto può essere considerato:

ESTERNO: determinati soggetti si comportano secondo determinate regole

eciò fa dire che in quel luogo, quelle regole costituiscono diritto. INTERNO: regole considerate diritto per il consenso prestato alle norme stesse. Hart, pur negando che una norma possa perdere validità se costantemente disapplicata, ne fa dipendere la validità alla sua efficacia. Il diritto, secondo Hart, non è poi riducibile alla volontà di chi detiene il potere, ma è un insieme di norme. FINE DEL POSITIVISMO GIURIDICO a causa di pesanti critiche secondo le quali i giuspositivisti scarnifichino il diritto fino ad avere in mano solo quella parte di esso che si adatta ad essere posta in sistema, facendo, così, un discorso astratto che prescinde dalla realtà e dalla storia. TEORIE GIURIDICHE ANTIFORMALISTICHE (800-900) Teorie diverse tra loro che hanno in comune il rifiuto del formalismo e il richiamo alla realtà della vita sociale. ANTIFORMALISMO TEDESCO: reagisce al formalismo della giurisprudenza dei concetti. Rudolf von Jhering: primafu sostenitore del formalismo concettuale, poi diede vita alla rivolta contro di esso. Negli scritti del primo periodo considerava la 'costruzione giuridica' come una funzione essenziale della giurisprudenza: procedimento di analisi e sintesi con il quale si doveva agire sulla materia prima, fino a farla evaporare in concetti e a darle la forma di un corpo giuridico. Della seconda fase, l'opera principale è "lo scopo del diritto" dove sostiene che gli scopi siano la necessità di ogni tipo che sorgono dalla vita sociale. La formula su cui poggia il diritto è il collegamento tra lo scopo di uno e l'interesse di un altro. Nella fase matura giudica il formalismo come una moda che ha influenzato i giuristi a tal punto che ognuno si sentiva obbligato a seguirla. Da lui partirono due correnti del pensiero antiformalistico: giurisprudenza degli interessi e il primato dello studio e della valutazione della vita. GIURISPRUDENZA DEGLI INTERESSI: in

Antitesi alla giurisprudenza dei concetti. È manifestazione del movimento per il diritto libero. Il precursore è il volume di Bulow "legge ed ufficio del giudice", in quest'opera sostiene che la legge non crea il diritto, ma lo prepara. La creatrice del diritto è la sentenza del giudice. Il vero manifesto del movimento è da attribuire, però, a Kantorowicz.

Kantorovicz: con "la lotta per la scienza del diritto" sostiene che prima del diritto statale vi sia il diritto libero, prodotto dall'opinione dei membri della società, dalle sentenze dei giudici e dalla scienza giuridica.

Principi del "movimento del diritto libero":

1. Rifiuto del dogma in base al quale il diritto è solo la norma costituita dalla legge;