Filosofia del diritto - Appunti

Filosofia del diritto

La filosofia del diritto serve a esplicitare i presupposti, cioè a capire cosa c'è dietro a una definizione di diritto, qual è l'approccio e qual è la teoria. Nei confronti della filosofia del diritto è sorto un atteggiamento negativo. Fu Benedetto Croce, infatti, a creare una sorta di pregiudizio: non a caso egli paragonò la filosofia del diritto all'ircocervo, animale mitologico per metà caprone e metà cervo, per riferirsi a cose assurde e irreali. Croce riteneva che la filosofia del diritto non avesse nessuna ragione di esistere, in quanto non ha nessuna identità, poiché non può essere considerata propriamente né filosofia né diritto, ossia un ibrido senza senso. A gravare sull'atteggiamento negativo circa la filosofia del diritto, fu il pregiudizio che si andò formulando nel corso del tempo sulla filosofia.

Pensieri di Benedetto Croce e Felice Battaglia

Pregiudizio che si accentuò in seguito al positivismo, quella corrente culturale che saltò in modo smodato la scienza, svuotando la filosofia di tutti suoi principi. Quest'ultima divenne dunque solo qualcosa di astratto, che non ha nessun riscontro materiale. Di conseguenza la conoscenza può avvenire soltanto attraverso la scienza. Ciò è dimostrato da Comte, massimo esponente del Positivismo che pose tre fasi della conoscenza nella sua legge dei tre stadi: lo stadio teologico o fittizio, lo stadio metafisico o astratto e lo stadio positivo o scientifico, affermando che il vero stadio della conoscenza è quello positivo o scientifico. Questo processo di svuotamento della filosofia passa attraverso l'idealismo tedesco, in modo particolare con Kant. La filosofia scaturisce solo dallo scontro di vari sistemi. A tal punto però si presentano due opzioni: o un sistema si riduce all'altro, o un sistema distrugge l'altro e lo ingloba. Questo processo mette in campo il concetto che la filosofia fosse qualcosa di inutile, ed è concepita solo come un'esercitazione mentale ed intellettuale. Si assiste dunque ad una esaltazione smodata della scienza, poiché dietro la scienza esiste anche il pensiero in quanto tutto ciò che si sviluppa nella prova si ha dietro un pensiero che produce e determina nuovi frutti. Nel corso del novecento l'atteggiamento negativo nei confronti della filosofia del diritto nasce da un pensatore calabrese, Felice Battaglia. Partendo da Croce, il quale aveva ridotto il diritto ed economia, sviluppando un pensiero liberale, e da Gentile che invece aveva ridotto il diritto alla morale, esaltando così l'elemento etico, Battaglia non ridusse il diritto né ad economia né a morale, ma ridà autonomia al diritto attraverso la vita di relazione, ripristinando così la perduta dignità della filosofia del diritto.

I contributi di Capograssi ed Opocher

Negli anni 40-50 del novecento spiccano due pensatori, Capograssi ed Opocher che fondarono i loro studi sul concetto di esperienza giuridica. Capograssi di basò sull'esperienza di per sé, Opocher invece parlò di esperienza giuridica. Sorse, pertanto, un problema circa l'idea di esperienza all'interno del mondo giuridico. La questione mirava in modo particolare a dare ancora di più valore alla filosofia del diritto nel contesto generale dell'esperienza.

Scienza e filosofia

La distinzione tra scienza e filosofia è radicale: la scienza è concepita come un sapere per l'operabilità; la filosofia come amore del sapere, cioè sapere per il sapere, un sapere fine a se stesso. Tuttavia scienza e filosofia sono forme di sapere diverso, ma non contrapposte. La scienza ad esempio, è un sapere che deve essere tradotto nell'operabilità, deve dunque andare a conoscere gli effetti e cosa si produce (compito che non appartiene alla filosofia). Per quanto riguarda il concetto di esperienza, per la scienza essa costituisce la prassi del sapere. Per la filosofia, invece, l'esperienza è il processo di mediazione delle molteplici sensazioni. La sensazione ha due caratteristiche: la precisione e la stabilità. Inoltre la sensazione non è unica. Ogni sensazione si unisce ad altre sensazioni che si uniscono tra di loro. Attraverso questo processo di unificazione scaturisce l'esperienza, che sta alla base del sapere. In tal modo, dunque, il diritto diventa oggetto contenuto del sapere filosofico e del sapere scientifico. Dunque scienza e filosofia hanno come base comune l'esperienza.

Forme di conoscenza e il sapere

Esistono poi forme di conoscenza che non derivano dal sapere, è il caso delle forme sapienzali, come ad esempio l'aforisma, il romanzo, i proverbi, i fumetti e la poesia. Queste forme di conoscenza non acquistano la dignità del sapere poiché presentano due caratteristiche peculiari: immediatezza e oscurità. Il messaggio che proviene è immediato ed è presentato non è una forma precisa ma oscena. Di conseguenza anche l'interpretazione è diversa poiché cambia in base a ciò che si riesce a concepire. Esse rimangono dunque senza il filtro del sapere e possono essere utilizzate come strumento di persuasione occulta. Ciò non significa che non siano importanti, ma assumono un valore vero solo quando sono filtrate dal sapere.

La visione della scienza

La scienza è un sapere basato sulla convenzionalità e sull'operatività. Sulla convenzionalità poiché, ogni forma di sapere scientifico parte da ipotesi, che non sono mai messe in discussione. L'operatività invece riguarda il fine della scienza che deve eseguire delle determinate operazioni. Difatti se il fine non viene raggiunto, si modificano le ipotesi. La scienza, inoltre, per avvolgere questo processo deve passare da fasi intermedie: la deduzione e la sperimentazione. Lo scienziato infatti non critica mai la sua teoria, ma stabilisce soltanto se quella teoria è utile o meno (nell'ultimo caso lo scienziato cambia le ipotesi per giungere ad un'altra teoria). Inoltre lo scienziato non è interessato all'essenza delle cose, ma il suo intento è padroneggiare il grado di esperienza. Dunque, il sapere della scienza non è un sapere vero, ma certo, perché parte da un principio che però non risponde il giudizio di verità. A differenza dalla scienza, ma anche dalla teologia (quest'ultima non mette in discussione il suo principio, Dio), la filosofia mette in discussione il principio di partenza.

La filosofia e i suoi principi

Non vi sono, dunque, ipotesi ma solo principi di partenza. Difatti una caratteristica della filosofia è l'apa ipoteticità, cioè la mancanza di ipotesi. Il principio di partenza si mette in discussione poiché è diverso il fine rispetto a quello della scienza: fine ultimo della filosofia è quello di rivolgersi all'essenza delle cose, che però non può essere raggiunta. Altra caratteristica della filosofia è quella dell'essenzialità, ossia il rivolgersi all'essenza delle cose. Il concetto di essenzialità può essere messo su diversi piani: sia sul piano filosofico che su quello scientifico. Per quanto riguarda il piano filosofico un esempio di essenzialità è presente nel mondo classico con i sofisti, i quali in un modo o nell'altro, andavano alla ricerca dell'essenza ultima delle cose. Circa il piano scientifico, un esempio si può riscontrare con Leibniz e Husserl, i quali affrontarono il concetto di essenza da un punto di vista paradossalmente concreto, cioè in funzione all'esistenza.

La rivoluzione scientifica di Galileo Galilei

La distinzione netta fra scienza e filosofia fu operata da Galileo Galilei attraverso la rivoluzione scientifica. Infatti Galileo aveva ben chiaro che il metodo della scienza era diretto al mondo della natura e non all'uomo, il quale doveva essere studiato attraverso la Bibbia. A seguire le orme di Galileo Cartesio, che attraverso la distinzione tra "res cogitans" e "res extensa", mise in chiaro che l'uomo non poteva essere concepito attraverso il sapere scientifico. A tal proposito un cambiamento radicale fu operato da Hobbes, il quale stabilì attraverso il metodo della geometria la conoscenza possibile dell'uomo. È proprio in questo momento della scienza inizia a prevalere sulla filosofia. Si tratta comunque di una subordinazione fallace poiché la scienza ha bisogno di appellarsi alla filosofia per cercare l'essenza delle cose, così come la filosofia ha bisogno della scienza affinché tutte le cose abbiano un fine operativo.

Il sapere

Anche per quanto riguarda il sapere di una distinzione tra scienza e filosofia: Socrate sosteneva che il vero filosofo è colui che sa di non sapere. Lo scienziato incarna il sapere di sapere in quanto il sapere di sapere è quello della scienza che è un sapere certo, attraverso il quale si può raggiungere una risposta certa. Il filosofo incarna, invece, il sapere di non sapere, poiché viene posto in dubbio per andare alla ricerca delle cose e di conseguenza non è un sapere certo. Inoltre il filosofo si muove solo verso la ricerca ponendo delle domande, le cui risposte devono essere cercate dallo scienziato. Aristotele nel suo pensiero, propone il metodo della scienza e il metodo della filosofia. Circa il metodo della scienza si ricorda il sillogismo (logica) costituito da premessa maggiore, premessa minore, risultato finale. Circa il metodo della filosofia si ricorda la dialettica che pone problemi.

Il metodo della filosofia del diritto

Poiché la premessa generale di diversi autori consiste nell'esistenza di uno stato di natura che costituisce un'ipotesi, ciò si traduce nell'applicazione del metodo della scienza in campo giuridico, sociale politico. Dunque, la scienza giuridica si pone una domanda precisa: cosa si può fare con la filosofia del diritto, come utilizzare il diritto. Riesce anche dare una risposta, e cioè che la filosofia del diritto mette in discussione il prodotto del diritto. Compito del filosofo del diritto è scoprire cosa vi è dietro il diritto che regola le scelte giuridiche e la vita della comunità.

Origini del fenomeno giuridico

Le origini del fenomeno giuridico risalgono alla civiltà occidentale, la quale scaturisce dall'incrocio tra civiltà ebraico-cristiana e greco-romana. Prima di affrontare nello specifico questo argomento è necessario fare una distinzione tra giusnaturalismo e giuspositivismo. Per quanto riguarda il giuspositivismo, esiste solo una forma di diritto positivo, quello che viene stabilito da chi esercita l'autorità sovrana. Per quanto riguarda, invece, il giusnaturalismo, accanto al diritto positivo c'è anche quello naturale. Affinché il diritto positivo acquisisca valenza si deve integrare con quello naturale, il quale deve far riferimento alla natura dell'uomo e diritti che sono propri dell'uomo. In sintesi, il diritto positivo è giusto se fa riferimento ai principi del diritto naturale.

Riferimenti biblici e il diritto

Il punto di riferimento per stabilire l'origine del fenomeno giuridico è la civiltà ebraica. Il fenomeno giuridico appare, infatti, in due episodi: quello di Adamo ed Eva e quello di Caino e Abele. Per quanto riguarda il primo episodio, quello di Adamo ed Eva, le caratteristiche del fenomeno giuridico si riscontrano nell'imposizione di Dio che è definita e che consiste nel divieto di cibarsi del frutto dell'albero della conoscenza del bene e del male. Il divieto, tuttavia, non verrà rispettato, poiché come sappiamo il serpente (che rappresenta la tentazione) insinuerà Eva a tal punto da indurla a cibarsi del frutto proibito, che le consentirà di venire a conoscenza del bene e del male. In seguito Dio, mentre camminava nel giardino, chiamò Adamo e gli disse dove si trovava, ma quest'ultimo udendo la voce del Signore si nascose per paura, perché era nudo. Così Dio lo interroga per indagare sul perché del suo comportamento, fino a quando Adamo confessa l'accaduto indossando la colpa ad Eva, la quale a sua volta incolpa il serpente. Con Adamo viene un'assunzione di consapevolezza indiretta, in quanto afferma di essere colpevole solo per colpa di Eva. Tuttavia Dio è soddisfatto perché ha raggiunto il proprio scopo, cioè quello di far assumere ad Adamo la propria consapevolezza. La stessa cosa avviene con Eva, Dio la interroga fino a quando ella dichiara l'assunzione della propria responsabilità. Dio, infatti, per punire ha bisogno dell'assunzione di responsabilità da parte dei colpevoli, Adamo ed Eva. La vicenda segue quindi un processo particolare: comando, trasgressione, assunzione di responsabilità, punizione. La punizione arriva dunque alla fine di questo processo e consiste nell'allontanare Adamo ed Eva dall'Eden. In questo episodio è presente una particolarità da non trascurare, il fenomeno giuridico si innesta con quello religioso. Religione e diritto rappresentano una dimensione unitaria. Infatti, non si parla di diritto bensì di giustizia.

L'episodio di Caino e Abele

Nell'episodio di Caino ed Abele è presente, invece, il fenomeno del diritto naturale. L'indicazione di Dio, in questo caso, proviene in modo indiretto: "Se non agisci bene, il peccato e affacciato la tua porta". Si tratta, dunque, di un invito da parte di Dio, nei confronti dell'uomo, a dominare l'istinto al fine di compiere un buon comportamento. Non vi è quindi un comando diretto, poiché Dio non dice cosa bisogna fare, bensì è un'indicazione chiara su cosa è bene e su cosa è male. Si tratta perciò di un principio di forma naturale. Quando Caino uccise Abele, egli andò incontro al peccato perché ha deciso di compiere del male. È anche da notare il rapporto indiretto di Dio nei confronti di Caino: Dio infatti non chiede a Caino chiarimenti su quanto è accaduto, piuttosto chiede a Caino, semplicemente, dove sia il fratello Abele, il quale a sua volta risponde di non sapere dove sia. Solo in un secondo momento Dio, per avere chiarimenti sul fatto dallo stesso Caino gli chiese: "cosa hai fatto? La voce del sangue di tuo fratello grida dal suolo". In sintesi, ciò che avviene di fronte al fenomeno del diritto naturale è un comportamento che va in una direzione diversa rispetto a quella consigliata. La scoperta del colpevole è in diretta. Non è necessario dunque obbedire solo a Dio, ma anche adempiere un giusto comportamento. La punizione è infatti riferita alla trasgressione del principio del diritto naturale e consiste per Caino nel continuare a vivere sulla terra. Anche in questo caso più che di diritto si parla di giustizia. Per questo la religione si affianca alla morale e prevale sul diritto. Nell'antico testamento è presente, inoltre, un altro esempio di diritto positivo, ovvero "le dieci tavole della legge". La volontà di Dio, in questo caso, si traduce direttamente in norme (Esodo). Un altro esempio del diritto positivo lo troviamo nel Levitico: Mosè, infatti, dà delle prescrizioni al popolo che comprendono anche dei sacrifici. In questo modo si vengono a completare le tavole delle leggi. Queste norme, verranno riprese in seguito nell'episodio del vitello d'oro. Infine, nel Deuteronomio è presente il principio dell'immutabilità della legge mosaica, in quanto proviene da Dio e non può essere modificata, neanche in base alla storia. Mosè infatti parla al popolo dicendo: "non aggiungerete né toglierete nulla a questo che io vi comando". Di conseguenza non può avvenire nessuna interpretazione in quanto si tratta di un comando da parte di Dio. Le leggi sono dunque immutabili.

Il mondo ellenico

Nel mondo ellenico ritorna questa dimensione religiosa. Punti di riferimento per chiarire il fenomeno giuridico sono l'Iliade e Odissea, i due poemi che la tradizione affida al poeta Omero. L'Iliade racconta della guerra tra gli Achei e la città di Troia. Il principe di Troia, Paride, ospite di Menelao, si innamora di Elena (moglie di quest'ultimo) tanto da decidere di rapirla e portarla con sé. Fu così che Menelao, grazie all'aiuto del fratello Agamennone radunò un incredibile esercito, formato dai maggiori comandanti dei regni greci e dai loro sudditi, muovendo così guerra contro Troia. Il conflitto durò 10 anni, con gravissime perdite da entrambi i lati. Fra le vittime abbiamo Achille, il più grande eroe greco figlio del re Peleo e della dea Teti, il quale venne ucciso dal fratello di Ettore, Paride, per vendicare la morte del fratello, colpendolo con una freccia al tallone, suo unico punto debole. Troia cadde dopo dieci anni di assedio grazie all'astuto piano di Ulisse, il piano del cavallo di legno che si mostrò un vero successo che cambiò le sorti della guerra.

Il diritto nell'Iliade

Si dice che la presenza del diritto sia poco visibile all'interno del poema, in realtà essa è rappresentata sullo scudo di Achille dove è riportata una scena in cui è fatta giustizia in piazza tra due contendenti. Ma non è tutto, infatti, il fenomeno giuridico è presente in tutta l'Iliade. Se sul piano storico vi è l'affermazione della Grecia su Troia, sul piano giuridico tutta l'Iliade è rappresentata dal diritto perché nasce da una causa giustificativa: Paride prende Elena con sé. Vi è dunque la violazione di una prescrizione circa le leggi dell'ospitalità, che non sono poste dall'uomo ma da Zeus. Così tutto è consequenziale: le leggi sono state violate in maniera libera e volontaria e ciò comporta l'obbligatorietà della punizione. Vi è inoltre una rassegnazione da parte dei Troiani e una necessaria azione degli Achei. I Troiani sono dunque rassegnati perché sanno che la punizione è necessaria. Anche Ettore è rassegnato ed è consapevole che il suo destino è la morte. Il tema della punizione necessaria è presente, oltre che nel mondo ebraico, anche nel mondo ellenico. L'Odissea narra invece le vicende di Odisseo prima del suo ritorno ad Itaca. I Proci, sono andati contro il potere legittimo di Odisseo, instaurando una posizione di...