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- Epoca pre-scolastica (dall'VIII secolo al IX secolo) con la fondazione della scola Palatina diretta

prima da Alcuino di York e in seguito da Giovanni Scoto Eriugena;

- Alta Scolastica (dall'X secolo al XII secolo) la cui figura di spicco fu Anselmo d'Aosta, a cui

seguirono altri come Pietro Abelardo;

- Bassa Scolastica, ossia il periodo d'oro coincidente con il XIII secolo, grazie alla diffusione del

pensiero di Alberto Magno e Tommaso d'Aquino, a cui si contrappone specularmente quello di

Bonaventura;

- Tarda Scolastica, collocabile dopo Duns Scoto, il cui principale esponente fu Guglielmo di Ockham.

Il carattere fondamentale della filosofia scolastica consisteva nell'illustrare e difendere le verità di fede con

l'uso della ragione, verso la quale si nutriva un atteggiamento positivo. L'utilizzo della ragione veniva

messo in rapporto con la fede, non allo scopo di dimostrarne i fondamenti, quanto piuttosto per contrastare

le tesi eretiche e cercare di convertire gli atei.

• Sant'Agostino rappresenta il massimo esponente del secondo periodo della patristica,

Sant'Agostino.

che va dalla seconda metà del trecento fino agli inizi del quattrocento. La formazione culturale di Agostino

è avvenuta nell’ambito della tradizione retorica e per questo è stato influenzato dai più grandi pensatori e

intellettuali del mondo antico (Platone, Aristotele, Cicerone). Agostino non si è limitato a ripetere

pensieri e teorie altrui, ma ha utilizzato la cultura classica per dare una nuova sistemazione a tutta la

conoscenza umana. Nella Sacra Scrittura ha posto il vertice della Sapienza, facendo apparire la vecchia

cultura pagana subordinata a quella cristiana. La cultura classica è diventata quindi il punto di partenza

che doveva essere superato per giungere alla conoscenza di Dio. Nelle Confessioni, ricordava come la

lettura dell'Hortensius di Cicerone lo avesse condotto allo studio della filosofia ed al primo passo verso

quella ricerca della saggezza che lo avrebbe spinto allo studio delle Sacre Scritture, ovvero la Parola di

Dio. Tuttavia ribadiva che un cristiano doveva essere convinto che ogni conoscenza ricavata dalla

Scrittura fosse superiore a qualsiasi testo filosofico pagano. L’opera filosofica di Agostino costituisce

una sintesi organica del pensiero cristiano dopo più di quattro secoli di dibattiti e di controversie. Il tema

centrale del suo pensiero è l’elaborazione del rapporto tra ragione e fede, tra ricerca filosofica e rivelazione

divina. La fede è, per Agostino, al termine della ricerca, non all'inizio. La ricerca che Agostino s’impone

è rigorosa e difficile: essa non si abbandona a credere, non chiude gli occhi di fronte alle difficoltà della fede,

non tenta di evitarle, le affronta continuamente. Il rigore del procedimento della ricerca non si arresta di

fronte al mistero, ma fa dello stesso mistero un punto di riferimento. Per capire è indispensabile anche

credere, avere la fede, che è simile alla luce che indica il cammino. Viceversa, per avere una fede salda, è

indispensabile anche comprendere e cioè filosofare. Per Agostino la fede e la ragione sono complementari,

la ragione alimenta la fede, non la elimina, ma la rafforza, ed, in un certo senso la chiarifica; mentre la fede

non ostacola lo sviluppo della ragione perché non impone all'uomo di credere a cose assurde o totalmente

inspiegabili, al contrario, rende stabile quel sottile equilibro che è andato a formarsi col tempo. Agostino

muove il suo pensiero partendo dalla grande polemica contro il pelagianesimo, chiamato così da Pelagio,

monaco inglese-irlandese. Per Pelagio, la colpa di Adamo non aveva indebolito radicalmente la libertà

originaria dell’uomo e, quindi, la sua capacità di fare il bene. Il peccato di Adamo è solo un esempio cattivo

che pesa sì sulle nostre capacità e rende più difficile il compito di operare il bene, ma non le rende

impossibili o toglie la possibilità di reagire e decidere per il meglio. Per lui, l’uomo è naturalmente capace di

operare il bene senza bisogno del soccorso della grazia. Ma ciò conduceva a rendere inutile l’opera

redentrice del Cristo. Se il peccato di Adamo non ha tolto all’uomo la possibilità di salvarsi da solo,

l’uomo non ha bisogno dell’aiuto divino portatogli dall’incarnazione del Verbo o di essere partecipe di

questo aiuto dall’opera mediatrice della Chiesa e dai sacramenti. Di fronte a ciò, Agostino reagisce

affermando che con Adamo e in Adamo ha peccato tutta l’umanità e che quindi il genere umano è una sola

«massa dannata», nessun membro di essa può essere sottratto alla dovuta punizione, se non dalla

misericordia e dalla non dovuta grazia di Dio. Per giustificare la trasmissione del peccato, fu indotto a

difendere non il creazionismo, poiché Dio non può creare un’anima dannata, ma il traducianesimo, per il

quale l’anima viene trasmessa da padre in figlio attraverso la generazione del corpo. Agostino fonda le sue

conclusioni su di un principio, indipendente dalla polemica anti-pelagiana. Questo principio e l’identità

della libertà umana con la grazia divina. La volontà è libera solamente quando non è asservita al vizio e al

peccato; ed è questa libertà che può essere restituita all’uomo solo con la grazia divina. In altri termini, il

primo libero arbitrio, dato ad Adamo, consisteva nel «poter non peccare». Perduta questa libertà per la

colpa originaria, che costringe l’uomo a «non poter non peccare», ed essendosi infiacchita la sua volontà,

l’individuo può vincere il peccato solo mediante l’aiuto della grazia divina. Infine, l’ultima libertà, che

Dio dà come premio ai beati, è quella di «non poter peccare». Questa libertà sarà data all’uomo come dono

divino e lo renderà partecipe dell’impeccabilità di Dio. Poiché all’uomo è stata data la prima libertà, detta

minore, affinché si procuri l’ultima e compiuta libertà, detta maggiore, è evidente che solo quest’ultima

esprime ciò che l’uomo deve e può essere. Il non poter peccare, la liberazione totale dal male, è una

possibilità dell’uomo fondata sul dono divino.

De civitate dei: Il tema di fondo dell'opera si precisa nella distinzione tra città dell'uomo e città di Dio,

nella distinzione e contrapposizione di fini: il volere dell'uomo e il volere di Dio. L'impero romano, come i

grandi imperi della terra, è espressione della civitas terrena, che alla fine soccomberà di fronte al trionfo

della civitas celeste. Nel porre questa distinzione Agostino fa riferimento all'idea che la giustizia risieda

in Dio. Tale idea è ripresa dall'ideale di giustizia sviluppatesi nei secoli, ad esempio da Tucidide e

Cicerone, per la quale la giustizia consiste nel dare a ciascuno il suo. Agostino, infatti, la riprende

inserendola in un'ottica cristiana: in questo caso consiste nel dare al creatore le sue creature. In questo

modo, Sant'Agostino cerca di risolvere il problema tra diritto romano e cristianesimo. La giustizia diventa

la virtù delle virtù poiché essa è l'esatta espressione della volontà di Dio, e la garanzia del ritorno delle

creature di Dio, non perché implica la relazione con gli altri, ma con Dio. La distinzione tra la città di

Dio e la città degli uomini riflette anche sul piano giuridico. Sant'Agostino infatti pone due leggi:

- lex eterna, che è immutabile e si riferisce la volontà di Dio;

- lex temporalis, che può cambiare nel corso del tempo porchette create dagli uomini.

In un possibile contrasto, prevale però la Lex eterna.

• Tommaso rappresenta uno dei principali pilastri teologici e filosofici della Chiesa

San Tommaso.

cattolica: egli è anche il punto di raccordo fra la cristianità e la filosofia classica, che ha i suoi fondamenti e

maestri in Socrate, Platone e Aristotele. San Tommaso sostiene che non esiste nessun conflitto tra

ragione e fede, poiché queste non sono altro che due vie d'accesso alla conoscenza della verità, la quale è

solamente una. Egli rifiuta così la prova ontologica dell'esistenza di Dio che era stata proposta da

Anselmo, perché essa presuppone la fede, senza la quale non è possibile una conoscenza chiara di Dio, ma

soprattutto perché ogni dimostrazione può partire solamente dagli effetti a noi noti e non dalla causa.

Nonostante questo però egli propone una serie di cinque argomenti filosofici (cinque vie) grazie ai quali è a

suo avviso possibile dimostrare razionalmente l'esistenza di Dio, senza dover quindi ricorrere alla fede:

1) Ogni potenza è a sua volta atto di un'altra potenza, non potendo ciò procedere all'infinito, deve

necessariamente esistere un primo atto il quale non sia potenza, vale a dire Dio, motore immobile.

2) I fenomeni ne causano degli altri e sono contemporaneamente causati. Poiché non è possibile che ci sia

una serie infinita di cause efficienti, deve esserci necessariamente una causa prima, e questa causa è Dio.

3) Le cose sono contingenti, vale a dire possibili, non necessarie, ed esistono in forza di cose che sono

anch'esse contingenti. Ma se tutte le cose fossero solamente possibili, non esisterebbe nulla. Deve perciò

esserci un qualcosa di non contingente, di necessario.

4) Tutti gli enti finiti possiedono un grado maggiore o minore di perfezione, ne consegue l'esistenza di un

ente perfettissimo "che è la causa dell'esistenza, della bontà e di qualsiasi perfezione di tutti gli altri enti".

5) L'universo opera secondo un fine che non è casuale. "Dunque c'è un essere intelligente che ordina le cose

naturali al loro fine." Ovviamente il Dio che queste "cinque vie" ci indicano non è il Dio personale del

Cristianesimo, ma è qui che interviene la fede, la quale completa la ragione e conferisce a Dio i tratti del

Dio dei cristiani, in particolare la creatività e la provvidenza. Mentre, infatti, l'esistenza di Dio è una

verità razionale, la sua essenza non può essere dimostrata dalla ragione ed è verità di fede. San Tommaso

d’Aquino ci può dare anche una sintesi della concezione medievale della società e del concetto di “legge

giusta”. Innanzitutto ci descrive la natura dell’uomo, che è razionale: l’uomo è capace di conoscere e,

conseguentemente, capire ciò che è giusto e adatto per lui e per la società. Avendo libero arbitrio, egli è in

grado di sbagliare o di muoversi nella giusta direzione in base alla sua scelta: lo fa con coscienza, essendoci

in lui quell’habitus naturale che gli permette di comprendere i principi che guidano le azioni buone.

L’Aquinate afferma dunque che l’uomo ha le capacità di capire cosa è meglio per se e questo è un discorso

che vale in tutti gli ambiti e in tutte le sfere della vita umana, anche quella politico-istituzionale: in questo

caso viene riconosciuta una gerarchia di legittimazione delle norme che hanno come fonte primaria Dio. Al

primo posto abbiamo la lex divina, che è la legge rivelata da Dio, seguita dalla lex aeterna, dalla lex

naturalis e dalla lex umana, che si trova volutamente all’ultimo posto. Per questo fattore la volontà

legislativa del princeps si conforma inevitabilmente con la legge divina e dunque alla giurisdizione

ecclesiale. Questa produzione normativa è inserita nel quadro della lex aeterna, cioè il piano razionale di

Dio e noto solamente a Dio. È inevitabile che l’uomo è direttamente partecipe negli ambiti in cui ne ha la

possibilità: anche la carica più prestigiosa della società, cioè il trono imperiale, finisce per essere un

servizio alla volontà divina, all’edificazione del Regno che è per il bene dell'uomo. La legge posta

dall’uomo, cioè il diritto positivo, deve attenersi dunque a questo bene comune: la norma medievale è una

norma giusta. La legge umana deriva da quella naturale (che l’uomo per natura conosce ma che non sempre

riesce a riconoscere nelle sue azioni) sia sotto forma di deduzione, sia sotto forma di specificazione di norme

più generali, in quanto la legge naturale è spesso legge di principio e non legge particolare: la proibizione

del furto o dell’omicidio, ad esempio, sono norme ben dettagliate del diritto penale che si rifanno in maniera

drastica ed inevitabile a un concetto di giustizia e di bene della proprietà, che risiedono nel diritto naturale.

Un altro motivo dell’importanza della legge positiva conformata è perché ci sono dei protervi e proni ai vizi

che difficilmente si possono guidare con la persuasione. È quindi necessario che siano costretti con la forza

e il timore a evitare il male, affinché, astenendosi almeno per questo motivo dal far male, lascino in pace gli

altri, ed essi stessi finalmente, da questa abitudine a evitare il male, siano condotti a fare volontariamente

quello che prima adempivano solo per paura, e così diventino virtuosi. Si noti quindi come anche in questo

passo risieda nel concetto particolare di pena il concetto generale del bene comune e di conservazione della

società umana: da un lato il carattere coercitivo della pena serve a limitare delle azioni sbagliate da parte di

alcuni soggetti, dall’altro lato si vede anche l’elemento educativo della condanna che può persuadere il reo a

non compiere atti che prima non faceva se non per timore. Per San Tommaso la forma di Stato migliore è la

monarchia, in quanto in un ingiusto governo quanto più unitario è il comando, tanto più vantaggioso è il

governo. La forma di Stato monarchica si inserisce evidentemente nell’ottica della finalità del potere

sovrano, cioè la preservazione e la conservazione dello Stato: un Governo accentrato in una sola o in poche

persone, che non risponde a una delegazione popolare, è l’unico che è in grado di rispondere ottimamente a

una minaccia esterna (o interna), sospendendo la legalità e promuovendo un’azione di guerra. Allo stesso

modo la forma di governo peggiore per San Tommaso è la tirannia, cioè il governo dell’unico che però da una

parte tradisce il fine e la legittimazione etica della sua carica, e dall’altro lato viene meno all’interesse

primario della sua figura, la protezione dello Stato. Si badi che in questo caso unità del potere,

identificata nella monarchia, non significa centralismo, che è un concetto ben diverso e che sarà tipico del

moderno Stato liberale. Questo invece è l’equilibrio medievale, dove religione significava società e

viceversa: è stato l’unico periodo della storia in cui l’uomo veniva inteso come creatura potenzialmente

buona, ma quasi sempre peccaminosa e che si allontanava dalla ragione e dal bene. Nell’equilibrio fra legge

divina, eterna, naturale e umana, nasceva la res publica christiana. Bisogna stare attenti al fatto che la

Chiesa e il Cattolicesimo non imponevano un modello di Stato direttamente, ma indirettamente,

attribuendosi come fine primario esclusivamente quello di aiutare l’uomo a compiere sempre la scelta più

consona e più giusta, anche nel piano istituzionale: fu questa la differenza rispetto alle altre religioni o

ideologie.

• Marsilio da Padova è stato un filosofo e scrittore italiano. In sintonia con

Marsilio da Padova.

Aristotele, concepì lo Stato come un’istituzione naturale, nata dalla congenita esigenza dell’uomo

("animale politico", diceva Aristotele) a vivere in associazione coi propri simili. Lo scopo dello Stato –

sostiene Marsilio, anche qui d’accordo con Aristotele – consiste nel consentire all’uomo di vivere e, oltre a

ciò, di vivere bene: in questo senso, lo Stato permette all’uomo di raggiungere la felicità (che se vivesse da

solo, senza il contatto con altri uomini, non potrebbe raggiungere). Perché ciò si realizzi, diventa

essenziale la salvaguardia della pace (a cui si richiama il titolo stesso dell’opera marsiliana) e lo strumento

di cui lo Stato si avvale per garantirla è la legge. L’intero discorso di Marsilio orbita dunque intorno al

problema della pace e l’eliminazione dei conflitti. Questo tema venne affrontato nel "Defensor Pacis"

considerata una delle maggiori opere del filosofo. Il suo fondamento era il concetto di pace, intesa come base

indispensabile dello Stato e come condizione essenziale dell'attività umana. La necessità dello Stato non

discendeva più da finalità etico-religiose, ma dalla natura umana nella ricerca di una vita sufficiente e

dall'esigenza di realizzare un fine prettamente umano e non altro. Da questa esigenza nascono le varie

comunità, dalla più piccola alla più grande e complessa, lo Stato. Ne deriva la necessità di un ordinamento

nella comunità che ne assicuri la convivenza e l'esercizio delle proprie funzioni. Per Marsilio questa

esigenza ha caratteristiche prettamente umane che non rispondono a finalità etiche ma civili, contingenti e

storiche. Alla base dell'ordinamento c'è la volontà comune dei cittadini, superiore a qualsiasi altra volontà.

È la volontà dei cittadini che attribuisce al Governo, Pars Principans, il potere di comandare su tutte le

altre parti, potere che sempre, e comunque, è un potere delegato, esercitato in nome della volontà popolare.

La conseguenza di questo principio era che l'autorità politica non discendeva da Dio o dal papa, ma dal

popolo, inteso come sanior et melior pars. In questa ottica egli proponeva che i vescovi venissero eletti da

assemblee popolari e che il potere del papa fosse subordinato a quello del concilio. Circa il discorso delle

leggi, in termini di positività, ogni legge è tale poiché viene posta. Sul piano ultra terreno la legge è posta

da Dio, il quale è il soggetto che pone la legge sul piano spirituale. Sul piano terreno, invece, la legge è

posta da colui che ha l'autorità, cioè il legislatore. Per quanto riguarda il primo caso, se la legge è posta da

Dio, il Papa dunque non può porre le leggi. Quest'ultimo, lavorando per il mondo ultraterreno non può

essere legislatore sul piano terreno. Il Papa ha soltanto il compito di dare consigli sulla via per raggiungere

la salvezza eterna. Così dicendo Marsilio provveduto ad un ridimensionamento della figura del Papa sia

per quanto riguarda il potere temporale, sia per quanto riguarda il potere spirituale. Per Marsilio il

legislatore è la comunità, cioè l'universitas civium. Con questo egli intende la Pars valentior, Cioè la parte

dei migliori, dei più valenti. A questa parte viene riconosciuto il diritto di fare le leggi. Dunque tale

diritto non è riconosciuto a tutti i cittadini, ma solo a quelli migliori.

• Niccolò Machiavelli (Firenze, 1469 – Firenze, 1527) è stato uno storico, scrittore,

Machiavelli.

drammaturgo, politico e filosofo italiano. La sua analisi è incentrata sullo Stato. Il suo obiettivo non è

quello di stabilire quale sia lo stato migliore, ma capire in che modo lo Stato può vivere meglio. Si tratta di

un'analisi che al di fuori da ogni valutazione di tipo religioso, morale, metafisico, poiché secondo

Machiavelli la politica si distratta da tutto questo. Anche la virtù di Machiavelli non è inserita su un

piano etico e morale, ma è una virtù di ordine politico. Infatti è virtuoso tutto ciò che consente il

mantenimento e la gestione dello Stato. Una delle maggiori opere del filosofo fu "il Principe", un trattato

di dottrina politica scritto nel 1513, nel quale espone le caratteristiche dei principati e dei metodi per

mantenerli e conquistarli. Per raggiungere il fine di conservare e potenziare lo Stato, viene attribuita a

Machiavelli l'errata citazione "il fine giustifica i mezzi" e così facendo viene giustificata qualsiasi altra

azione del Principe, anche se in contrasto con le leggi della morale. Questa citazione è fondamentalmente

errata perché, da un lato non è mai stata né detta, né scritta, dall'altro perché non è stata neanche mai

pensata. Infatti Machiavelli, in riferimento al Principe, ha spiegato cosa sia la pazzia, smentendo

qualsiasi collegamento con la falsa citazione: "perché un principe che può fare quello che vuole è un pazzo;

un popolo che può fare ciò che vuole non è savio". Perciò è pazzo colui che crede di poter dire e di poter fare

quello che vuole. In altre parole è pazzo colui che pensa che il fine giustifica i mezzi. In Machiavelli, la

salvezza dello Stato è necessaria e deve venire prima delle personali convinzioni etiche del Principe, poiché

egli non è il padrone, bensì il servitore dello Stato. Le qualità che, secondo Machiavelli, deve possedere un

"principe" ideale sono: il senso della giustizia, la liberalità, la prudenza (contrapposta all'astuzia), il

valore personale e la religiosità. Machiavelli scrisse anche un'altra opera che è molto importante: il

discorso sulla prima deca di Tito Livio, circa la sopravvivenza dello Stato aldilà del mantenimento del

potere. Il pensiero di Machiavelli, in questo caso, è rivolto a comprendere come faccio uno Stato a

sopravvivere nel momento in cui il potere viene esercitato in maniera scorretta. A tal proposito

Machiavelli si rifà al periodo di Nerone e Caligola, cioè quando Roma rimase in piedi nonostante avesse

adottato una politica scorretta. Il filosofo si rende conto che in questi casi l'elemento legislativo può essere

utile. Secondo Machiavelli e necessario che lo Stato abbia un ordinamento politico fondato sulle leggi,

attraverso le quali ogni ordinamento giuridico deve indurre la comunità a comportarsi nel modo dovuto. In

quest'ottica anche le sanzioni devono essere ovviamente previste. Inoltre, il fattore religioso serve a favorire

l'obbedienza. Per questo motivo, non è necessario che lo Stato si avvalga ad esempio della forza per ricevere

il consenso. Anche Machiavelli, come i filosofi greci Platone e Aristotele, riflettere sulle tipologie delle

diverse forme di governo. Vi sono così forme di governo corrette e forme di governo degeneranti. A queste

Macchiavelli aggiunge un'altra forma, ovvero lo "Stato misto" che riassume tre tipi di forme di governo:

- Monarchia: per la centralità del potere.

- aristocrazia: assunzione delle decisioni da parte dei migliori.

- democrazia: coinvolgimento della comunità.

• Joanne Boudin vive nella seconda metà del 500. La sua opera, "I sei libri della

Joanne Boudin.

Repubblica", viene pubblicata nel 1576. Si tratta di una composizione molto importante poiché segue il

percorso intrapreso da Marsilio e da Machiavelli circa il problema giuridico, però in senso moderno.

Percorso da cui poi svilupperanno il loro pensiero i giusnaturalisti Hobbes, Locke e Reaussou. Boudin

inaugura il concetto di sovranità che ha a che fare con l'individualità del soggetto che esercita l'autorità, cioè

il carattere costitutivo del soggetto in termini di Stato. Dunque, quando Boudin fa riferimento allo

Stato, bisogna distinguere quest'ultimo dalla modalità di esercitare il potere. Infatti, non è importante la

forma, in quanto essa è connotata all'idea di Stato. Il pensiero di Boudin parte da due concetti sviluppati

da Machiavelli nel Principe:

- L'idea che il potere sia un concetto privo di discorsi morali, un potere dunque caratterizzato dall'assenza

di moralità, in quanto la moralità non deriva dall'altro, ma scaturisce dal modo di gestire il potere;

- la mancanza di riguardi nei confronti della politica, poiché quest'ultima non rispetta i canoni religiosi.

Infatti, Machiavelli aveva proposto la religione con uno strumento idoneo a favorire l'obbedienza da parte

dei cittadini. Boudin critica questi aspetti del pensiero di Machiavelli. Tuttavia condivide il pensiero di

Machiavelli circa il fatto che bisogna guardare la politica in modo concreto, attraverso un lavoro posto in

termini razionali. Si delinea dunque un luogo comune tra Boudin e Machiavelli: la ragione. Boudin fa

però un passo in avanti rispetto a quest'ultimo. Infatti, mentre Machiavelli sviluppa il suo discorso su

come fare per mantenere in vita lo Stato a prescindere dal potere, egli sostiene invece che necessario definire

le leggi della politica. Boudin non è interessato solo all'aspetto operativo, ma affronta un discorso più

generale. Ecco perché egli sostiene il concetto di sovranità. Lo stato dunque è caratterizzato dalla

sovranità a prescindere dalla forma di governo. La sovranità è la potestà assoluta esercitata sui cittadini,

ed è svincolata dalle leggi. Caratteristica della sovranità e l'assolutezza, cioè l'esercizio del potere assoluto,

intenso però a prescindere dalle forme di governo. Difatti, per ogni governo, la potestà è uguale a

differenza invece dell'assolutezza. Per questo motivo essa non è limitata dalle leggi (ad esempio, un limite

per il governo di uno Stato è la costituzione. Il legislatore infatti non ha la possibilità di poter cambiare le

leggi, possono determinare i principi che regolano la società). La sovranità si manifesta in due elementi:

- nel porre le leggi, nel fare le leggi, nel dare le leggi ai cittadini;

- nel farle rispettare attraverso l'esercizio del potere giurisdizionale.

La legge diventa così il comando posto nell'esercizio di potere, cioè lo strumento con il quale si esercita il

potere. È chiaro dunque che il comando, la legge, così come viene posta può essere modificata o eliminato.

Esso è infatti vincolato dal potere stesso che è in mano di chi lo ha posto. La legge quindi sta alla base della

società, dei cittadini e non del potere. A tal proposito, il problema ora consiste nello stabilire se il potere

può obbligare se stesso. Per Boudin questo non è possibile poiché come apposto se stesso, lo può pur

sempre modificare in quanto non ha un carattere vincolante con la legge. Per quanto riguarda le

caratteristiche del sovrano, esso è colui che non riconosce nulla di superiore a sé (lo Stato quindi non ha

nessuno al di fuori di sé, non deve rendere conto a nessuno di quello che fa), colui che non dipende da altri se

non da se stesso, non ha superiori neanche su un punto di vista funzionale. Boudin dunque ha

stigmatizzato il concetto di sovranità: la legge diventa il comando sovrano, il suo stesso vincolo; lo Stato

invece si connota per la sovranità. Per quanto riguarda la forma del governo, essa è solo la formula con la

quale si esercita il potere che presenta dei limiti. Per enunciare i limiti del potere Boudin, si rifà alla

teoria di Machiavelli. Quando si parla di esercizio di potere assoluto si riconoscono due limiti: il primo

limite è posto dal fatto che il principe non può modificare le norme che attengono alla struttura dello Stato;

non può cambiare principi che sono la struttura dello Stato. Infatti, se esistono norme che lo definiscono,

esse non possono essere modificate. Ma il sovrano è riconosciuta la possibilità di eliminare il lavoro del suo

predecessore, in pregiudizio del suo stesso lavoro, cioè delle leggi che quest'ultimo a posto e che formavano

l'assetto dello Stato. Ora, a chi esercita il potere viene riconosciuta la discrezionalità, in quanto ti

determina se ciò che il fatto è giusto, è solo colui che esercita effettivamente il potere, in virtù del

pregiudizio di quelle leggi. Non vi è dunque un'indicazione assoluta di quale sia la struttura fondamentale

dello Stato. Si tratta dunque di un limite formale non sostanziale perché si tratta di un potere assoluto.

Difatti se non si è obbligati nei confronti di se stessi non si può essere obbligati da ciò che è stato posto in

passato. Il secondo limite, riguarda le leggi divine e le leggi naturali. Boudin quando fa riferimento a

queste leggi richiama dei principi a cui bisogna attenersi, quali la giustizia, l'onestà, l'utilità attraverso i

quali utilizzare in modo funzionale queste leggi. Tali principi hanno un carattere operativo, poiché sono

criteri generali dettati dal sovrano, il quale può manipolare la loro interpretazione. Le leggi vanno

interpretate nel mondo politico attraverso tali principi. Ma ciò comporta una conseguenza: i cittadini

possono rifiutare l'obbedienza del sovrano, possono avere una disobbedienza passiva. Non possono quindi

eliminare il sovrano, ma possono non obbedire a quest'ultimo. Il limite dunque è sempre su un piano

formale, ma non sostanziale. L'unica reazione possibile da parte del potere è la sanzione, che non può fare

altro che punire i cittadini nel caso in cui vengono meno all'obbedienza. In questo modo il potere è una

sovranità assoluta in tutti modi.

• Ugo Grozio fu un giurista e teologo olandese, considerato il fondatore della teoria del

Ugo Grozio.

giusnaturalismo, del diritto pubblico moderno e del diritto internazionale. Nel 1625 pubblicò la sua opera

più importante, "De jure belli ac pacis" (sul diritto di guerra e di pace), in cui denunciava la guerra come

violazione del diritto naturale, il quale, essendo fondato sulla ragione, è universale e regola, mediante una

serie di patti e trattati, sia i rapporti tra i cittadini all'interno dello stato, sia i rapporti tra gli stati.

Secondo Grozio, pertanto, la guerra sarebbe ammissibile solo per una causa ragionevole, ossia per punire

uno stato che avesse violato un patto, una volta fallito ogni tentativo di conciliazione. Secondo Groot, il

diritto naturale è comune a tutti i popoli proprio perché si fonda sulla natura umana. E' questa che spinge

gli individui ad unirsi ed a obbedire ad alcune norme fondamentali, quali il rispetto della vita e dei beni

altrui, il restituire i debiti, il mantenere i patti, il risarcire i danni. Siccome la natura è opera di Dio, il

diritto naturale è, e non può non essere, conforme alla volontà divina. Tuttavia, il dato fondamentale, per

Groot, è che il diritto si fonda sulla natura umana, che tutti riconoscono, e non sulla Parola di Dio, che

non tutti i popoli conoscono. Da qui la celebre affermazione che fece scandalo: il diritto naturale sarebbe

valido e rispettato "anche se Dio non esistesse". Grozio si permise di aggiungere che nemmeno Dio

potrebbe cambiare il diritto naturale, avendo egli creato la natura umana come immutabile. Dal diritto

naturale derivano sia il diritto civile, cioè le leggi di ogni stato, sia qualcosa di ancora più importante: il

diritto delle genti. E' evidente che a questo punto Groot afferma un principio universale molto importante,

asserendo che esiste un diritto internazionale (come diremmo noi oggi) non ancora scritto e codificato, che

tuttavia dovrebbe essere rispettato da tutti gli stati. Tale diritto delle genti dovrebbe avere validità sia in

pace che in guerra, e persino stabilire quando una guerra dovrebbe essere fatta, perché giusta,

particolarmente giusta perché mossa in difesa del diritto stesso. Il ragionamento sulla guerra porta Groot

ad una catalogazione che distingue tre tipi di guerra: pubblica, privata, mista. La guerra pubblica è quella

condotta dal governo. Quella privata è quella condotta da chiunque non sia investito da un potere sovrano e

infine quella mista vede contrapposti un governo ed un privato privo di sovranità.

• Thomas Hobbes è considerato il massimo teorico dell’assolutismo. E’ il primo caso

Thomas Hobbes.

in cui all’unità del Corpus Christianum medievale si contrappone una potenza puramente e totalmente

terrena dello Stato sovrano. Il punto di partenza di Hobbes non è più la ricerca del genere umano, bensì

dello stato, nonché unione stretta dagli individui per formare una società armata di potere sovrano.

Attraverso la sua opera "il Leviatano", possiamo dedurre che contrariamente alla concezione aristotelica

dell'uomo come "animale sociale" che tenda cioè a vivere aggregandosi in comune con gli altri, Hobbes è

invece convinto che nello "stato di natura", quando non esiste ancora la società umana, ogni singolo uomo,

considerato nella sua individualità corporea, come ogni corpo tende ad acquisire per sé tutto ciò che

favorisce il suo movimento vitale. Poiché infatti ogni uomo tende all'autoconservazione cerca di acquisire

senza alcun limite tutto ciò che serve alla sua conservazione. Però ciò che fa il singolo lo fanno anche gli

altri individui al punto che le azioni di uno si scontrano con l'uguale tendenza, reazione, degli altri ed

allora alla fine si genera la lotta per la predominanza dell'uno su gli altri, la guerra di tutti contro tutti,

dove ogni singolo diviene lupo per ogni altro uomo. Questa guerra porterà inevitabilmente alla morte dei

singoli, che si distruggeranno tra loro conseguendo l'opposto di quanto la natura prescrive:

l'autoconservazione. Allora sarà la natura stessa ad indicare la strada per uscire da questa guerra deleteria

per tutti: essa stessa suggerirà agli uomini di addivenire ad un accordo che quindi avverrà non per un

superiore ideale morale ma solo per un principio materiale, naturale di autoconservazione. La natura

stessa dunque forzerà l'uomo, tramite le passioni e la ragione, a cercare la pace. Le leggi di natura non sono

norme etiche oggettive insite nella natura ma delle semplici regole logiche, suggerite dalla ragione, come

condizioni per ottenere la pace e se l'uomo vuole conservarsi deve seguirle altrimenti entra in contraddizione

con se stesso, e così agendo distrugge il suo corpo, la sua stessa essenza corporea, con la morte. La ragione

allora impone che:

1) in ogni modo bisogna cercare la pace e mantenerla;

2) se si vuole la pace bisogna rinunciare ad una parte del proprio diritto naturale di appropriarsi di tutto

ciò che favorisce la propria conservazione. Si deve cioè conservare tanta libertà quanta si vuole che gli altri

abbiano nei propri confronti. Questa rinuncia deve essere sanzionata da un patto tra gli uomini, da un

"contratto sociale" che stabilisca che si trasferiscano tutti i diritti naturali, tranne quello della vita, ad una

persona o a un'assemblea che gestiranno per tutti gli uomini, con leggi che faranno rispettare con la forza, i

diritti di natura. Il patto che dà vita alla società civile è un patto di soggezione. Dalla naturale guerra di

tutti contro tutti, l'altrettanto naturale paura della morte porta l'uomo allo Stato Assoluto che ingloba in

sé ogni singolo individuo, non cittadino ma suddito. A nessuno sarà consentito di non rispettare il patto

contratto con la persona o l'assemblea che gestisce il potere in nome di tutti. Ma nel caso questo accadesse

dovrà intervenire lo Stato con la sua forza prospettando, a chi trasgredisce, una pena maggiore dei

vantaggi che ci si ripropone di ottenere violando il patto. Il sovrano ha un potere assoluto e unitario e non

ha alcun dovere nei confronti dei sudditi perché essi stessi gli hanno dato i loro diritti ed è impossibile

quindi che egli violi i patti e possa essere deposto a meno che non ordini ai sudditi di uccidersi o danneggiare

la loro persona (poiché questo dell'autoconservazione della propria vita è l'unico diritto che non gli è stato

trasferito) con una guerra suicida. Quando egli cioè non sarà capace o non avrà la forza di difendere dai

nemici interni ed esterni lo stato assicurando, secondo i patti stipulati, l'ordine e la pace, allora egli potrà

essere deposto. John Locke fu un filosofo e medico britannico della seconda metà del Seicento. È

• John Locke.

considerato il padre del liberalismo classico, dell'empirismo moderno e uno dei più influenti anticipatori

dell'illuminismo e del criticismo. Nell'ambito della riflessione politica, Locke cercò di ideare un sistema

basato sull'utile della convenienza, che potesse fornire il miglior vantaggio per tutti. Dapprima gli parve

che solo lo stato assolutistico hobbesiano potesse garantire il raggiungimento di questi scopi. Ma in seguito

al fallimento della restaurazione monarchica degli Stuart, egli si convinse che lo stato assoluto non si

adattava alle tendenze naturali che gli uomini cercano di assecondare unendosi in società. Per questo,

Locke entrò gradualmente a far parte del Partito Whig (più tardi chiamato Partito Liberale), e nel 1690

pubblicò anonimamente i "Due trattati" sul governo, che non possono essere considerati un'apologia della

"gloriosa rivoluzione inglese" ma semmai ne costituiscono solo una giustificazione a posteriori. I trattati di

Locke avanzavano prioritariamente una polemica contro il potere paternalistico, teorizzato da Robert

Filmer nell'opera "Il Patriarca" sostenendo che il potere monarchico derivava da Adamo, al quale era stato

trasmesso da Dio, e contro il potere dispotico e assolutista al centro della riflessione hobbesiana. Per Locke

la natura e i contenuti stessi del patto tra sudditi e sovrano erano profondamente diversi da quelli teorizzati

da Hobbes. Lo stato di natura, inteso come la condizione iniziale dell'uomo secondo Locke non si

manifesta come un "bellum omnium contra omnes" (la guerra di tutti contro tutti), ma come una condizione

che può invece portare a una convivenza sociale. Locke nega che vi siano leggi naturali innate, ma le leggi

stabilite dalla natura, tali che siano valide per tutti gli uomini esistono anche se non sono innate: per

conoscerle l'unica via è quella di ricercarle e analizzarle con il nostro intelletto. Locke partiva dalla teoria

del contrattualismo (già avanzata da Thomas Hobbes e ripresa poi nel celebre "Contratto Sociale" di

Jean-Jacques Rousseau). Nello Stato di natura tutti gli uomini possono essere uguali e godere di una

libertà senza limiti. Con l'introduzione del denaro e degli scambi commerciali, tuttavia, l'uomo tende ad

accumulare le sue proprietà e a difenderle, escludendone gli altri dal possesso. Sorge a questo punto

l'esigenza di uno stato, di una organizzazione politica che assicuri la pace fra gli uomini. A differenza di

Hobbes, infatti, Locke non riteneva che gli uomini cedessero al corpo politico tutti i loro diritti, ma solo

quello di farsi giustizia da soli. Lo Stato non può perciò negare i diritti naturali, vita, libertà,

uguaglianza civile e proprietà coincidente con la cosiddetta property, violando il contratto sociale, ma ha il

compito di tutelare i diritti naturali inalienabili propri di tutti gli uomini. Locke infatti sosteneva la

doppia natura pattizia, come nella più autentica tradizione giusnaturalista: Pactum Societatis e Pactum

Subjectionis. In Hobbes, invece, i due patti erano unificati nel patto d'unione secondo il quale i sudditi,

emancipandosi dallo stato di natura alienavano tutti i diritti al sovrano, tranne uno: il diritto alla vita.

Questo, tuttavia, non era una "umana concessione" del sovrano ai sudditi, un diritto elargito

graziosamente, ma un principio di cautela di cui si dotava egli stesso. Infatti il sovrano, dato che era la

materializzazione dell'insieme dei sudditi e dei loro diritti, se non avesse mantenuto in capo a questi ultimi

il diritto alla vita, avrebbe corso il rischio di essere esso stesso ucciso. In Locke, invece, nel passaggio dallo

stato di natura allo stato civile o politico il suddito conserva tutti i diritti tranne quello di farsi giustizia da

sé. Anzi, il passaggio allo stato civile o politico (passaggio necessario per poi approdare al governo) è

indispensabile proprio per tutelare tutti i diritti che lo stato di natura assegna all'uomo (a partire dalla

proprietà). Questo comporta, quindi, l'istituzione di nuove figure atte a far rispettare questa

disposizione: i magistrati, i tribunali e gli uomini di legge. Rimane comunque la regola generale che non

possa stabilirsi a priori quale siano le condizioni necessarie per il buon governo ma tutto dipende dalle

capacità umane di far tesoro delle esperienze passate. Ma se questa direzione negli affari pubblici o

privati avrà buon esito, tutto ciò si può conoscere solo con l’esperienza, e fondata sull’esperienza, o su

ragionamenti, analogici non c’è che probabilità, non invece una conoscenza o dimostrazione. Per quanto

riguarda invece le caratteristiche del potere, secondo Locke esso non è, e non può essere concentrato nelle

mani di un'unica entità, né tanto meno è irrevocabile, assoluto e indivisibile. Il potere supremo è il potere

legislativo che è supremo, non perché senza limiti, ma perché è quello posto al vertice della piramide dei

poteri, il più importante. È il potere di predisporre ed emanare leggi e appartiene al popolo che lo

conferisce per delega ad una figura preposta ad adempierlo. Subordinato al potere legislativo, c'è il potere

esecutivo che appartiene al sovrano e consiste nel far eseguire le leggi. Successivamente Locke individua

altri due poteri ascrivibili ai precedenti:

- il potere giudiziario rientrante nel potere legislativo, è preposto a far rispettare la legge, la quale deve

essere unica per tutti e deve far sì che tutti siano uguali di fronte ad essa e che ci sia certezza del diritto

(principio di legalità). Quindi il potere legislativo esplica due funzioni: quella di emanare leggi e quella

di farle rispettare.

- Il potere federativo, che rientra nel potere esecutivo e prevede la possibilità di muovere guerra verso altri

Stati, di stipulare accordi di pace, di intessere alleanze con tutte quelle comunità extra-pattizie, ovvero

che si collocano al di fuori della società civile o politica. Se così non fosse stato, il popolo aveva il diritto di

resistenza contro un governo ingiusto.

• Jean-Jacques Rousseau compone le sue opere più importanti tra il 1761-1762. Egli si

Rousseau:

scontra in primo luogo con i filosofi illuministi: infatti non ritiene che il progresso abbia migliorato la

società. Al contrario, il progresso sembra aver portato solamente decadenza morale e assenza del senso del

dovere. Rousseau rivaluta però il tema dello stato di natura: l’uomo naturale di Rousseau, a differenza di

quello di Hobbes, non è malvagio, vive solamente isolato. Il passaggio dallo stato di natura alla civiltà è

avvenuto attraverso l’introduzione della metallurgia e dell’agricoltura: la prima ha dato origine alla

divisone del lavoro, la seconda alla proprietà privata. La metallurgia e l'agricoltura sono, secondo l'autore,

alla base della disuguaglianza tra gli uomini. E' importante poi rilevare un'altra differenza tra Rousseau

e Hobbes: il primo sostiene che l’uomo diventi malvagio ed egoista a causa della civiltà, il secondo invece

ritiene che esse siano le caratteristiche principali dell’uomo naturale, che si affida quindi ad un’autorità

superiore affinchè questa garantisca sicurezza ed ordine. Rousseau procede quindi all’elaborazione di uno

stato ideale che assicuri uguaglianza (come nello stato di natura). Privilegi o posizioni di superiorità non

erano ammessi nello stato di Rousseau, che nel suo "Contratto sociale" sostiene un modello politico basato

sulla democrazia diretta, rifiutando persino il sistema rappresentativo delle poleis greche. In quest'opera

Rousseau sostiene che la società e le istituzioni negano la naturale libertà dell’uomo. Quest'ultimo è nato

libero e ovunque è in catene. Il diritto del più forte è una contraddizione in termini, in quanto la forza è un

fatto dal quale non può scaturire il principio di moralità e legittimità. Poiché non può essere riconosciuto

né il diritto del più forte né ogni altro tipo di autorità fondato sulla tradizione e dato che in natura nessun

uomo dispone di un potere sul suo simile, l’unico principio di legittimità delle istituzioni è nel consenso

degli individui. La libertà dell’individuo si realizza nell’atto di volontà con cui gli individui fondano la

società politica. Il contratto sociale è la condizione indispensabile da riconoscere se vogliamo affermare la

libertà dell’uomo nella società politica. Solo quando l’unità della società politica è espressa dal contratto

cui partecipano tutti gli associati, la volontà dell’individuo e la volontà della legge si identificano.

Ubbidendo alla legge l’individuo ubbidisce a se stesso e il governo non è altro che un autogoverno dei

cittadini. Il contratto sociale impegna ciascuno ad alienare tutti i diritti di cui gode alla comunità per

costruire l’uguaglianza naturale fra tutti i contraenti. Così l’individuo si spoglia della sua personalità

storica e riceve la personalità di cittadino. L’individuo diventa parte indivisibile del tutto. Il contratto

sociale libera l’individuo dal condizionamento dell’istinto della società di natura, per farne un essere morale

che informa i suoi comportamenti alla razionalità. Le precedenti istituzioni vengono rinnovate e prima fra

tutte quella che garantisce il possesso dei beni: la proprietà privata. La proprietà tradizionale è una

usurpazione dei beni che appartengono alla collettività, resa possibile dal sistema politico fondato sulla

forza. Il possesso e il godimento dei beni è legittimo solo nei limiti del soddisfacimento dei bisogni necessari.

In virtù del contratto sociale gli individui conferiscono alla società tutti i loro possessi e la società glieli

restituisce legittimando il possesso e trasformando il godimento in proprietà privata. Questa si fonda sulla

legge della comunità che ha un diritto sovrano su tutti i beni dei componenti. Il contratto sociale fa di una

moltitudine di individui una unità, un corpo politico, lo stato. L’unione degli associati forma il popolo.

Gli associati sono cittadini in quanto partecipi dell’autorità sovrana o sudditi in quanto sottoposti alle

leggi dello stato. Il sovrano è il corpo politico nella sua unità e la sovranità appartiene all’attività di questo

corpo. La sovranità è inalienabile e indivisibile, è la volontà generale in atto che, in quanto principio

dell’unità del corpo politico, non può essere concessa e delegata dal popolo ad alcun individuo. Se il

contratto sociale fonda lo stato, le leggi lo fanno agire. La legislazione deve essere informata ai due principi

dell’uguaglianza e la libertà. Lo stato è un ente morale che deve trasformare l’uomo da essere naturale a

essere morale. Esso deve liberare l’uomo dagli impulsi della sua natura che tendono a farne un assoluto cioè

un essere che riporta tutta la realtà che lo circonda a se stesso. Rousseau distingue inoltre quattro tipi di

leggi:

1. le politiche che definiscono i rapporti tra corpo politico e stato.

2. le leggi civili che trattano i rapporti tra i singoli e tra i singoli e lo stato.

3. le leggi penali che fissano le sanzioni per chi disubbidisce alle leggi.

4. le leggi scritte nel cuore, nell’animo di ognuno cioè i costumi, le usanze e l’opinione pubblica che formano

la vera costituzione dello stato. Il governo è il corpo intermedio posto tra i sudditi e lo stato, incaricato

dell’esecuzione delle leggi e il mantenimento della libertà politica e civile. Le forme di governo sono tre:

monarchia, aristocrazia e democrazia. Rousseau è critico della monarchia, riconosce gli aspetti positivi

dell’aristocrazia elettiva e giudica pessimo il governo fondato sull’aristocrazia ereditaria. La migliore

forma di governo è dunque la democrazia pura, nella quale il popolo riunito in un’assemblea formula le

leggi, le fa eseguire e le interpreta. Ma questa democrazia non è mai esistita né potrà esistere. Ci vorrebbe

un popolo di dei e non di uomini. Per quanto riguarda i principi fondamentali della democrazia reale,

occorre distinguere l’attività legislativa da quella esecutiva: la prima si riferisce al bene pubblico, la

seconda agli interessi e ai beni particolari. L’attività legislativa è l’espressione della sovranità e della

volontà generale. Deve essere esercitata dall’intero corpo politico cioè dal popolo riunito nell’assemblea dei

cittadini. Rousseau sostiene la democrazia diretta. La legge deve essere approvata dalla totalità dei

cittadini che non possono essere rappresentati perché la volontà generale è intrasferibile. L’attività

esecutiva è affidata al governo che è istituito con una legge che gli conferisce i poteri necessari per svolgere

la sua attività. Rousseau rifiuta la concezione giusnaturalistica che riteneva il sussistere tra il popolo e il

governo un contratto che determina i rispettivi obblighi e diritti e conferiva un autonoma posizione al

governo. I membri dell’esecutivo sono nominati dall’assemblea dei cittadini e devono essere considerati dei

commissari, degli incaricati, dei funzionari del popolo. Il governo non ha autonomia nei confronti

dell’assemblea. Afferma il primato del legislativo sull’esecutivo. In una costituzione democratica la

volontà generale ha come oggetto il bene comune. I partiti devono essere banditi dall’ordinamento

democratico. La legge è una dichiarazione della volontà generale. La maggioranza esprime una decisione e

quindi una volontà che si identifica con la volontà generale e quindi con il bene comune. La minoranza non

ha alcuna posizione autonoma da rivendicare e la sua opinione è un errore che deve essere riconosciuto come

tale dalla stessa minoranza.

Capitolo 1. Illuminismo e codificazione.

Le radici del processo di codificazione si rinvengono senza dubbio nel giusnaturalismo moderno. L’inglese

Hobbes può certamente essere considerato il teorico del diritto naturale e allo stesso tempo il partigiano del

diritto positivo. Il periodo storico è quello dello sviluppo delle scienze. Con Hobbes il metodo scientifico

viene applicato anche allo studio dell’uomo e tale modello trova applicazione nella formazione della società e

dell’organizzazione politico-giuridica. La condizione dell’uomo era stata riformulata in maniera ipotetica

mediante l’elaborazione dello stato di natura, in cui ogni uomo è solo e non ha alcun rapporto se non con se

stesso. Per i giusnaturalisti moderni è tuttavia necessario l’abbandono di tale condizione e il passaggio ad

un sistema di vita caratterizzato dalla presenza di legami sociali e politici. La formazione della società si

realizza così attraverso una manifestazione di volontà degli individui, che trova attuazione nel contratto

sociale. Ovviamente il passaggio dallo stato di natura a quello di società implica il mutamento del modo di

vivere dell’uomo, che passa dal condurre un’esistenza priva di vincoli ad un’esistenza condizionata dalla

presenza degli altri e dalla necessaria sussistenza di limiti. Nello stato di società è compito fondamentale

provvedere alla regolamentazione dei rapporti interindividuali. Compito che è affidato allo Stato, il quale

deve essere capace di disciplinare le interferenze che possono intervenire tra i singoli. Con lo stato di

società il diritto appare, per dirla alla Hobbes, “ciò che colui o coloro i quali detengono il potere supremo

ordinano ai suoi o ai loro sudditi”. Il che vuol dire che soltanto lo Stato può fare leggi, e che tutte le leggi

ricevono autorità dalla volontà dello Stato. Per Rousseau le leggi sono invece atti della volontà generale,

dal che discende che, poiché la volontà generale è sempre retta, le leggi sono di per se sempre giuste. Ciò che

ne consegue pone, in definitiva, il diritto come espressione esclusiva dello Stato. Il principale campo di

ricerca dei pensatori dell’illuminismo è quello politico e giuridico. Il compito di procedere alla

determinazione del diritto è assegnato alla ragione, che vi provvede attraverso l’individuazione di criteri

razionali. Vediamo che dall’osservazione e dall’analisi dell’evoluzione storica dei regimi politici il francese

Montesquieu deduce la teoria delle forme di governo. Egli individua tre tipologie di regime: la monarchia,

il dispotismo e la repubblica. Montesquieu fra le tre forme di governo predilige la repubblica in quanto la

virtù politica, intesa come capacità di dedizione al bene comune, ne è il principio ispiratore. Montesquieu

fu anche il fondatore della teoria politica della separazione dei poteri: potere legislativo, esecutivo e

giudiziario, quest’ultimo deve essere sottoposto solo alla legge, di cui deve attuare alla lettera i contenuti:

da qui deriva l’espressione del “giudice come bocca della legge”. Espressione che è un caposaldo nel pensiero

giuridico illuministico. di Filangieri è senza dubbio l’opera più

La scienza della legislazione

rappresentativa dell’illuminismo giuridico, tesa a delineare i principi fondamentali della politica, da cui

dedurre un sistema compiuto di legislazione. Vediamo che le tensioni della politica si riversano nel campo

del diritto, chiamato a governare le pressioni discendenti del potere e le rivendicazioni provenienti dalla

società. Tutti questi aspetti fanno convergere l’illuminismo giuridico verso il processo di codificazione del

diritto. Le codificazioni procedono quindi ad un’opera di ordinamento sistematico del diritto esistente, nel

senso che il materiale giuridico che ne deve scaturire deve essere connotato non solo dei requisiti della

semplicità, chiarezza ed uniformità, ma anche del crisma della completezza e della coerenza. Tale processo,

nato come prodotto delle idee illuministiche, apre la strada ad una trasformazione della cultura giuridica,

nella quale il diritto naturale non trova più posto come argomento per lo sviluppo del ragionamento critico

ed il ruolo dell’interprete subisce un forte ridimensionamento.

Capitolo 2. Il positivismo giuridico inglese: Jeremy Bentham e John Austin.

Jeremy Bentham e John Austin furono due dei maggiori esponenti del positivismo giuridico inglese.

Entrambi saldano la propria concezione giuridica ad una concezione morale, quella utilitarista. Siamo

però di fronte a due diverse forme di utilitarismo. BENTHAM. A

Utilitarista dell’atto.

fondamento delle sue teorie egli pose la concezione utilitarista della morale, che trova nel principio della

“massima felicità per il maggior numero di persone” il proprio tratto saliente. In base a tale teoria, che egli

pretende di elevare a vera e propria scienza, il piacere e il dolore vengono elevati ad oggetto esclusivo delle

scelte degli uomini. Il piacere è la sensazione che ogni uomo vorrebbe provare, il dolore è la sensazione che

ogni uomo vorrebbe evitare. Ciò che Newton ha rappresentato in ambito scientifico, Bentham vuole

rappresentare in quello morale: il suo intento è infatti quello di reperire in quest’ambito una legge

equiparabile alla legge di gravità nella fisica. Egli arriva ad affermare che tale legge è costituita dal

principio d’utilità. Il fine dell’uomo e di ogni sua azione, consiste nel raggiungimento, o comunque

nell’accrescimento, del proprio piacere. E ciò in quanto l’uomo non può non desiderare la propria felicità.

Ne deriva, proprio per questo motivo, che l’attrazione che l’uomo sente verso la propria felicità può essere

elevata a vera e propria legge. Ogni atto, perciò, umano non è mai disinteressato, l’uomo agisce sempre in

maniera interessata. Dal punto di vista giuridico Bentham auspica una riforma degli studi giuridici ed

una riformulazione del concetto di diritto: i primi da concepire come scienza, recidendo in maniera completa

i loro legami con la religione e la metafisica; il secondo, frutto di tale impostazione scientifica, destinato ad

acquistare quegli elementi di certezza e rigore. Egli muove una forte critica nei confronti del

giusnaturalismo: in particolar modo egli non ritiene valida l’ipotesi contrattualistica del giusnaturalismo

moderno. Alla base dello Stato non vi è infatti il contratto sociale ma una necessità di promuovere la

felicità collettiva e il piacere di tutti. Nella sua ottica, sovrano è colui al quale viene tributata

l’obbedienza. La sua attività ha ovviamente come fine ultimo la massima realizzazione della felicità della

collettività. Quando tale fine è sempre rispettato il suddito non deve mai disobbedire al sovrano. Può

criticare l’attività di governo ma solo se la critica è basata sul principio d’utilità, cioè quando è costruttiva.

Bentham interpreta l’attività del legislatore come la condizione affinché si realizzi il progetto della

massimizzazione dell’utile. La legge prodotta dal legislatore, secondo il filosofo inglese, è legittima se il

suo esito peggiore è comunque migliore rispetto all’esito peggiore derivante dall’ipotetica situazione di

assenza della legge. Quando ciò non accade il dovere all’obbedienza del suddito può venir meno. In base

alla concezione benthamiana la norma è intesa come comando, è l’atomo della struttura del sistema giuridico.

Bentham è in favore della codificazione del diritto inglese. Compito della codificazione è la realizzazione

della certezza del diritto, dove la certezza non è il fine ultimo, bensì il mezzo più adeguato per il

perseguimento del maggior bene per la maggioranza di persone. AUSTIN. Utilitarista della

Per la prima volta con Austin il diritto e la scienza che lo studia divengono autonomi, ed il

regola.

giurista non è più costretto ad essere anche moralista. Grazie ad Austin la giurisprudenza diviene

scienza del diritto positivo, ossia del diritto che è posto. Se per Bentham il principio d’utilità viene

definito come lo strumento che consente all’uomo di formulare le leggi morali a cui uniformare la

legislazione; per Austin, pensatore di matrice cristiana, il principio d’utilità non fa altro che scoprire

leggi preesistenti, ossia preesistenti manifestazioni della volontà divina. Per Austin l’uomo indirizza la

propria azione all’utile per un verso seguendo quanto disposto da Dio nelle Sacre Scritture, per l’altro

rintracciando la volontà divina non rivelata nelle Scritture mediante il principio d’utilità, ritenuto

anch’esso di derivazione divina. Il principio d’utilità serve tendenzialmente a completare la morale divina.

Dal momento che Dio vuole la felicità di tutte le sue creature, le azioni sono da ritenersi giuste quando

soddisfano tale proposto divino. Altrimenti sono da ritenere ingiuste. Dal punto di vista giuridico è

ovviamente il concetto di sovranità ad essere posto a fondamento del diritto positivo. Per il filosofo inglese

la sovranità è la fonte della giuridicità e sono due i caratteri fondamentali che deve possedere:

1 – il primo consiste nell’obbedienza che la maggior parte dei membri di una determinata società tributa ad

un determinato soggetto;

2 – il secondo nell’indipendenza dell’organo sovrano, che per essere realmente tale, non deve a sua volta

prestare obbedienza ad un altro soggetto.

Per Austin la legge è “la regola posta da un essere intelligente per la guida di un altro essere intelligente

soggetto al potere del primo”. Tale concezione abbraccia due categorie: le leggi divine, ossia quelle emanate

da Dio al fine di regolare la condotta degli uomini, e le leggi imposte dagli uomini per altri uomini. Solo le

prime meritano l’appellativo di giuridiche e sono dunque oggetto dell’analisi da parte della giurisprudenza.

Il diritto positivo per essere considerato tale deve possedere determinati attributi:

1 – deve essere innanzitutto comando, ovvero quel tipo di desiderio che si distingue da tutti gli altri per il

potere della parte che comanda di infliggere una pena nel caso il desiderio non sia osservato;

2 – non deve essere occasionale: tutti i comandi occasionali non rientrano all’interno del diritto positivo;

3 – deve essere generale: le norme giuridiche non si rivolgono a singoli individui bensì a classi di persone.

Molto importanti sono anche le nozioni di sanzione ed obbligo, che nella concezione austiniana sono due

facce della stessa medaglia. I destinatari del comando, infatti, percepiscono il comando nei termini di un

obbligo; l’emittente del comando, invece, percepisce il comando da lui stesso emesso nei termini di una

sanzione, cioè dal suo desiderio di incidere sui destinatari al fine di condizionare il comportamento

mediante la minaccia della sanzione nel caso di disobbedienza.

Capitolo 3. Storicismo giuridico.

Nella prima metà del XIX secolo ci troviamo nel contesto di un vasto mutamento della cultura europea:

lo storicismo giuridico, che può essere inteso come la parte romantica del diritto. Montesquieu, Moser e

Herder furono solo alcuni dei precursori di tale corrente. È tuttavia con Gustav Hugo che il modello

storicistico può compiere il passo decisivo fino alle soglie della nascita della Scuola storica del diritto:

per Hugo sono le relazioni concrete tra gli uomini in società a determinare il diritto. Il diritto è

- essenzialmente storico, e questo per Hugo vuol dire che il diritto è consuetudinario.

È però al tedesco Savigny che si deve la nascita della Scuola storica del diritto. Per poter meglio

identificare lo storicismo giuridico bisogna isolare tre momenti che lo hanno contraddistinto: il primo

corrispondente alle critiche che i pensatori storicisti, Savigny in primis, hanno rivolto contro il

giusnaturalismo; il secondo riguardante la diatriba attorno alla codificazione in Germania; e il terzo è il

momento costruttivo di elaborazione del modello storicistico di diritto.

1 – La critica al giusnaturalismo non riguarda solo il generico rifiuto della ragione quale fonte del diritto e

l’idea che il diritto posto debba a questo uniformarsi. Si tratta di una critica che scende nei dettagli delle

differenti implicazioni del modello giusnaturalistico: pertanto non vengono accolti gli ideali di certezza,

completezza e coerenza.

2 – significativa fu la polemica tra la Scuola filosofica, la quale impersonava gli ideali illuministici, e la

Scuola storica di Savigny. Tale polemica vide protagonisti Thibaut e Savigny: il primo sosteneva un

modello di diritto di matrice giusrazionalistica ed era favorevole al Codice, in quanto a lui la situazione

appariva piena di confusione, scarsa coerenza e frammentazione. Infatti la Germania dell’epoca

presentava diversi diritti locali e consuetudini. Savigny era invece sostenitore del modello storicistico e

contrario al Codice. Anche per egli il diritto in terra tedesca appariva pieno di confusione, tuttavia

sosteneva che la codificazione non fosse la scelta migliore. Da qui si presenta il terzo momento.

3 – il più potente controargomento che Savigny utilizzò nella polemica con Thibaut coincide con la

definizione del concetto di diritto. Per Savigny “il diritto è soggetto al movimento e all’evoluzione del

popolo, si sviluppa con il popolo e con esso si perfeziona, il diritto è un tutt’uno con il popolo”. In sintesi

Savigny intende affermare che il diritto, prima ancora che dalla giurisprudenza, è creato dai costumi e

dalle credenze popolari. Sulla scorta di questa convinzione, il miglior rimedio alla situazione di diritto in

terra tedesca non è dato dalla codificazione, bensì dal senso storico.

Il filosofo tedesco si schiera a favore dell’amico Thibaut nella polemica con Savigny. È il nesso

Hegel

tra diritto e dialettica che meglio sintetizza la distanza tra Hegel e Savigny. Con Hegel, parlare di

diritto significa più in generale parlare della realtà e del suo divenire dialettico. Egli vede la realtà come la

trasformazione dialettica dello spirito del popolo. Spirito che in lui viene inteso come volontà razionale in

movimento. Il diritto è per Hegel legge e giustizia, legge che rimane tale anche quando non esprime

giustizia.

La critica più potente nei confronti dello storicismo giuridico è senza dubbio quella mossa da Marx.

Critica che si concentra principalmente su due punti: il primo riguardante il rapporto tra storia e

razionalità, il secondo concernente la nozione di diritto consuetudinario. 1) La Scuola storica, secondo

Marx, è responsabile di aver affrancato con spregiudicatezza ciò che si presenta nella realtà da ciò che è in

se razionale. Così facendo, lo storicismo diffama quanto vi è di più prezioso e sacro per il giurista e il

politico dinanzi agli occhi della ragione per poi onorarle agli occhi della storia. Nello scindere razionalità e

storia, lo storicismo lascia alla deriva la razionalità ed esalta la storia, celebra il diritto e lo pone al cospetto

della storia. Ovviamente sbagliando secondo Marx. 2) Marx inoltre non è d’accordo col ruolo e il

significato che il principio della consuetudine ha ricevuto dallo storicismo. Secondo lui, l’idea di un diritto

consuetudinario come giustificazione dell’esistente equivale ad avallare lo dell’ingiustizia.

status quo

Capitolo 4. Dalla giurisprudenza dei concetti alla giurisprudenza degli

interessi.

La pandettistica, o giurisprudenza dei concetti, è quella parte della scienza del diritto di impronta

romanistica che si è sviluppata a partire dalle concezioni della fondata da

Scuola storica del diritto

Savigny. A fronte della loro impostazione anticodicista, i giuristi storici hanno perseguito un fine

comune: costruire un sistema di concetti del diritto. I giuristi dovevano compiere questa necessaria opera di

completamento e perfezionamento dell’ordinamento giuridico a base consuetudinaria attraverso

l’elaborazione di un sistema concettuale. Per questi giuristi il diritto positivo è il diritto romano, ma anche

il diritto consuetudinario. Il metodo che la pandettistica utilizza per elaborare il sistema di concetti è sia

induttivo che deduttivo, poiché il giurista prima ricava dal diritto esistente il concetto generale e poi,

partendo da questo, deduce gli altri concetti che ad esso sono correlati. Il tutto al fine di costruire un

sistema completo di diritto attraverso cui si possono formulare nuove regole giuridiche. Il più importante

esponente della pandettistica fu il quale utilizza il metodo genealogico.

Georg Friedrich Puchta,

Seguendo la sua genealogia dei concetti vengono scoperte e portate alla coscienza norme che sono nascoste

nello spirito del diritto nazionale. Tale norme sorgono in modo palese solo come prodotto della deduzione

scientifica. Pertanto, le norme prodotte dalla giurisprudenza valgono solo perché derivanti dai principi del

diritto esistente. Il giurista tedesco intraprende invece una ricerca storico-

Rudolf von Jhering

naturale, sostenendo che alla ricerca condotta col metodo storico-naturale si abbina una vera e propria

creazione artistica, poiché il giurista trasforma la materia giuridica non solo ordinandola, ma fornendole

anche una nuova forma. Per Jhering si parla di diritto nei termini di senso artistico. Nelle sue intenzioni,

considerazione storico-naturale e senso estetico permettono alla giurisprudenza sia di configurare

compiutamente il diritto esistente sia di crearne di nuovo. In Jhering vi era però la consapevolezza per cui

il perfezionamento dell’ordinamento del diritto non potesse avvenire sulla base della fedeltà al diritto

romano, rispetto ad una società che si andava sempre più modernizzando. Compito della giurisprudenza

era perciò anche quello di distruggere tutti quegli istituti romanistici inadeguati alla società moderna. Egli

sentì il bisogno di rompere dal punto di vista morale la preponderanza del diritto romano. Jhering coglieva

inoltre nel diritto l’elemento essenziale: lo scopo. Il diritto è rappresentato dallo scopo, che ne rappresenta

il creatore: non esiste infatti alcuna norma giuridica che non debba la sua origine ad uno scopo. La difesa

degli interessi è lo scopo della legge, ricordando che Jhering è considerato il fondatore della giurisprudenza

degli interessi. Per l’altro giurista tedesco è la ragione la fonte del diritto.

Bernhard Windscheid

Ragione che consiste sostanzialmente nell’esercizio da parte del diritto della propria funzione ordinatrice.

A volte la ragione può essere cattiva e quindi esprimere diritto ingiusto. Ma rimane pur sempre diritto

anche qualora sia ingiusto. Windscheid abbandona la concezione storicistica del diritto a sostegno di quella

giuspositivistica, per lui il diritto è propriamente diritto positivo. Egli colloca nel legislatore e nel diritto

positivo da esso prodotto la garanzia per una corretta amministrazione della giustizia. Vedeva nella legge

uno strumento di imparzialità, mentre temeva l’arbitrio di un giudice che nella Germania del tempo era

spesso soggetto a pressioni politiche e di potere. Windscheid è il giurista che, pur provenendo da una

concezione storicistica e consuetudinaria di diritto, giustifica la concezione giuspositivista, secondo la

quale il diritto è posto dallo Stato sotto forma di legge che deve essere applicata al caso concreto. Tornando

alla giurisprudenza degli interessi, ricordiamo che anche ne fu un esponente. Quella di

Philipp Heck

Heck è una giurisprudenza degli interessi produttiva, che il giudice deve seguire per giungere

all’individuazione della norma adeguata al caso concreto e alla corretta applicazione del diritto o, in caso di

lacune, a completare la legge mediante la produzione di nuove norme. Secondo Heck le leggi sono carenti,


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2014-2015

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