Filosofia del diritto - Appunti

La formula di Radbruch afferma che “un ordinamento giuridico per essere definito tale

deve contenere almeno un minimo di giustizia → Ordinamento nazista: ordinamento non

giuridico poiché non presenta i requisiti minimi.

Ordinamento nazista non giuridico → La validità formale è condizione necessaria ma non

sufficiente per un ordinamento o per una norma che può definirsi “giuridica”.

Kelsen: validità

Radbruch (e corti giurisprudenziali da metà 800): validità e giustizia

Problema sollevato da Radbruch: rapporto tra esigenza di giustizia e certezza del

diritto. Per questo elebora una gerarchia di valori:

1) Validità intesa in senso Kelseniano, ovvero il meccanismo che mi assicura la certezza

del diritto

2) Utilità o efficacia: le norme vengono seguite dai singoli destinatari perchè hanno una

loro utilità → diritto come strumento per la risoluzione dei conflitti

3) Giustizia: il diritto dev'essere minimamente giusto.

In un solo caso però la giustizia prevale sulla validità: questo è il caso di un ordinamento

intollerabilmente ingiusto come ad esempio quello nazista.

La certezza del diritto non è mai messa in dubbio.

La formula di Radbruch non riprende le teorie giusnaturalistiche classiche (es. Tragedia di

Antigone) → conflitto tra ordine positivo e ordine naturale (presente anche nel

“Mercante di Venezia” Shakespeariano)

Concezione di giustizia:

- Antigone e Porzia: Conflitto insanabile tra gli ordini

- Mercante di Venezia: Risoluzione controversia con l'arte della persuasione e

interpretazione

Il conflitto degli ordini non esiste in Radbruch, essendo egli un giuspositivista, e limitando

quindi il diritto a quello positivo. Inoltre il filosofo allievo di Kelsen basa la risoluzione della

giustizia (che in Porzia è affidata alla bravura dell'interpretazione) sull'intollerabilità

dell'ingiustizia (ineguaglianza dei singoli cittadini). Secondo Kelsen ne “Il problema della

giustizia” non esiste un concetto univoco e universale di “giustizia”, che può avere tanti

significati anche molto diversi tra loro.

Alf Ross

Alf Ross, filosofo danese, partendo da Kelsen opera un'importante capovolgimento: la

prospettiva cambia, spostandosi dal punto di vista del sistema al punto di vista di chi

partecipa al sistema (destinatari delle norme).

La realtà si può osservare in modi diversi, e perciò Ross, partendo da una partita a

scacchi, individua tre diversi livelli di osservazione:

1) Osservazione ingenua: Non si conoscono le regole del gioco, si riesce solamente a

capire che due persone stanno giocando su una scacchiera e al massimo la successione

delle mosse dei due giocatori (ma non il loro significato o il loro motivo)

2) Osservazione con conoscenza delle regole: Conosciamo le regole, abbiamo una

maggiore comprensione e consapevolezza del gioco e delle mosse, e quindi di ciò che

succede, ma comunque non abbiamo una conoscenza completa del gioco e delle

strategie.

3) Osservazione con conoscenza completa del gioco: conosciamo, oltre alle regole,

anche le strategie e le varie mosse che potremmo fare, conoscendo la teoria e la strategia

del gioco

Se noi “trasliamo” questi tre livelli dal gioco al diritto, analizzeremo meglio e risolveremo i

problemi lasciati in sospeso da Kelsen:

Livello 1) Non sappiamo ancora nulla o quasi nulla del diritto, anche se percepiamo

l’esserci di un diritto non meglio identificato

Livello 2) Vi è la “fase fisiologica” del diritto: l’ordine stabilito dal diritto procede

“fisiologicamente”, poiché si subisce una continua pressione. Per un semplice osservatore

la norma giuridica è un fatto fatto di natura psicologica (psicosociale), poiché



considera anche gli effetti che le norme producono sull’osservatore.

Domanda: Ma essendo il fatto psicosociale attinente all’essere, non potremmo incorrere

nella fallacia naturalistica? No, perché noi non deduciamo l’essere, ma facciamo

l’operazione inversa: induciamo, mediante l’osservazione, l’esistenza di un dover essere

(l’essere testimonia l’esistenza della norma). Questo se i destinatari sono buoni.

Livello 3) E se i destinatari non rispettano le regole?? In questo caso si incorre nella “fase

patologica”: come il medico che cura il paziente ammalato, così avviene quando vi è

qualcuno che commette una violazione. La “cura” è l’applicazione di una sanzione per il

violatore della norma. I “medici” invece sono i tribunali, i giudici e gli altri organi di giustizia,

considerati “osservatori particolari” con massime conoscenze del diritto che consentono

loro di ripristinare l’ordine giuridico, applicando le norme mediante un’attività di

interpretazione.

Norma per Ross: Asserzione giuridicamente qualificata (interpretata da un organo

giuridicamente qualificato) dalla costruzione/efficacia di Kelsen si passa con Ross



all’efficacia e agli effetti delle norme. L’osservatore è anch’esso tenuto al rispetto delle

regole.

Metafora visiva di Ross: l’ordinamento giuridico è come una macchina che viene sostenuta

da un motore: quando questo si rompe, si deve intervenire per aggiustarlo e riprendere il

normale funzionamento della macchina. Intanto continuamente si sente il ronzio della

macchina (seconda fase).

Quindi Ross modifica opportunamente la definizione Kelseniana di validità, poiché una

norma è da considerarsi giuridica solo se produce effetti nell’ordinamento a cui appartiene

(validità + efficacia).

Validità (Ross): - Esistenza della norma

- Appartenenza a un ordinamento

- Obbligatorietà della norma

“On law and justice”: in quest'opera Ross afferma la sua teoria, capovolgendo quella di

Kelsen: introduce prima di tutto l'osservatore “onlooker”: un osservatore esterno

paragonabile a un “entomologo”, che studia e analizza il suo mondo senza mai interagire

con esso. Con una traduzione fedele si tradurrebbe in “astante”, ovvero colui che non

partecipa al “gioco sociale”, e non assiste (come invece fa lo spectator), non sorveglia

(come fa il watcher) e non modifica (come fa l'observer). Secondo Ross la teoria di

Kelsen è straordinaria dal punto di vista logico ma “puzza troppo di metafisica” (tutto ciò

che non si manifesta come fenomeno o “facto” per Ross non esiste, ad esempio la norma

fondamentale). Allora come si “mette in moto la macchina”? Per iniziare, ci dobbiamo

porre due quesiti:

1) è pensabile una soluzione alternativa alla norma fondamentale di Kelsen?

2) Se sì, è questa sostenibile dal punto di vista logico?

Per iniziare, Ross prende in esame l'ordinamento giuridico del suo paese, ovvero quello

danese che ha anch'esso al vertice la costituzione (livello più alto della gerarchia). Si

ispirò inoltre anche ad una frase di Carl Schmitt, un giurista che qualche anno prima aveva

affermato “la forma maschera la decisione di chi è più forte”, affermando che la norma

fondamentale di Kelsen stabilisce solo il potere di chi prende la decisione ultima (“il

cristallo lo riempie solo chi ha il potere politico”. Quindi qual'è l'origine dell'ordinamento

giuridico??? Il punto di partenza del ragionamento di Ross sono determinati articoli

presenti nelle costituzioni democratiche, i cosiddetti “articoli di revisione

costituzionale” che permettono in alcune situazioni e con determinati criteri di modificare

la costituzione: prende allora in esame uno di questi, l'Articolo 88 della costituzione

danese. Chi valida quest'articolo? La costituzione stessa. Viceversa è per la

costituzione: questa validazione reciproca (una valida l'altra) fa sì che non ci si ponga il

problema della norma fondamentale. Se le costituzioni stesse contengono quindi i

meccanismi della propria validità, il problema da porsi non è più extra-giuridico, ma

intra-giuridico, e non vi è più bisogno di immaginarsi norme metafisiche come la norma

fondamentale → Articoli di revisione costituzionale valide alternative alla norma

fondamentale (legittimazione “circolare”).

Sostenibilità logica del modello di Ross → volume scritto per risolvere il “puzzle

costituzionale”.

Sviluppo:

Premessa maggiore: Articolo 88 → “è possibile modificare la costituzione seguendo solo

e soltanto i criteri C1 e C2. Per assurdo si può modificare l'Articolo 88?? Sì, perché è un

articolo valido della costituzione.

Premessa minore: Articolo 88' → “è possibile modificare la costituzione seguendo solo e

soltanto i criteri C3 e C4, contrari rispetto a C1 e C2

Conclusione: è valido l'articolo 88' che consente di modificare la costituzione seguendo i

criteri C3 e C4 opposti e contrari a C1 e C2

Il sillogismo è valido, ma presenta un tipo di errore logico: la paralogia (conclusione

valida ma in contrasto con una delle due premesse) → conclusione di Ross non

sostenibile logicamente. Herbert Hart

Hart è stato uno dei massimi filosofi “analitici” del XX secolo. Secondo Hart la funzione del

diritto è una funzione sociale: bisogna inoltre non solo analizzare con l’osservazione i vari

comportamenti, ma avere conoscenze più approfondite per distinguere i vari fenomeni

(esempi dell’uomo che si toglie il cappello in chiesa come gesto spontaneo e i ragazzi che

vanno sempre allo stesso momento allo stesso cinema come qualcosa che può accadere

anche se normalmente non accade)

Osservatore Hart Osservatore interno (e non più esterno come Ross)



Osservatore esterno: colui che sta al di fuori del sistema, e che lo osserva non

partecipandovi direttamente (per Hart è radicalmente esterno, ovvero che sa poco e niente

del sistema che osserva e analizza)

Osservatore interno: colui che partecipa al diritto, essendo interno al sistema, accettando

le regole: non è solo colui che è “pressato” dalle regole, ma il vero protagonista del diritto

Punto di vista dell’osservazione interna di Hart: accettazione critico-riflessiva delle

regole:

- Critico: perché si ha diritto di replica e di critica nei confronti del diritto stesso

- Riflessiva: perché si può riflettere se accettare o meno le norme, e si può anche

manifestare dissenso verso le stesse, che non implica un disconoscimento delle regole,

che è un modo per riconoscere i principi fondamentali non con un’accettazion