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Filosofia del diritto

Kelsen, Radbruch

Teorie giuspositivistiche del 900 Interrogativo circa la “validità” di una norma

Caratteristiche della norma:

1) L’essere astratta

2) L’essere espressa tramite il linguaggio (giuridico, specifico, prescrittivo)

3) L’avere una funzione sociale.

Una norma si definisce giuridicamente valida se esiste “in” e “per” un ordinamento.

Ordinamento giuridico: sistema di norme organizzate interdipendenti tra loro.

Struttura gerarchica (piramidale): ogni norma valida quella che sta sotto di sé.

Altri quesiti fondamentali:

1) D: Che significa “esistere in l’ordinamento?” (norma)

R: Il primo criterio è che: una norma è giuridica se esiste nell’ordinamento

2) D: Che significa “esistere per l’ordinamento?

R: Una norma esiste “per” l’ordinamento se è conforme ai criteri di validità posti dalla

norma immediatamente superiore (è resa valida dal criterio superiore) “a

costruzione

gradi” dell’ordinamento (regolato dal criterio della validità)

Conclusione: La validità è il criterio che consente di passare da una norma inferiore a

quella superiore nella gerarchia. Affinchè la validità non coincida con la giustizia,

bisognerà seguire non l’aspetto procedurale, ma solamente quello formale, anche per non

incorrere nella cosiddetta fallacia naturalistica (derivazione dell’essere dal dover essere)

Sistema di norme: piramidale con norme che si trovano sia in basso che al vertice 

distinzione tra norme: - primarie: di condotta (“frammenti di norme”, muniti di sanzione)

- secondarie: organizzazione sistema (completate dalle primarie)

Non si deduce mai una norma superiore da una inferiore, poiché in questo modo la

deduzione implicherebbe il contenuto.

Sistemi statici e dinamici: L’ordinamento giuridico è un sistema

Sistemi dinamici: Il passaggio da un livello all’altro non avviene con la deduzione (Norma

superiore/generale norma inferiore/particolare) ma con criteri formali-procedurali ben

precisi

Sistemi statici: Il passaggio avviene con metodo logico-deduttivo (Norma

superiore/generale norma inferiore/particolare)

Doveri in Kant: dovere giuridico (“condotta esteriore”) e dovere morale (“foro interno”)

come criterio decisivo alla distinzione di entrambi se il contenuto è lo stesso.

forma

La distinzione Kantiana è ripresa più tardi da G.E. Moore, che le distingue in “regole di

doveri” e “regole ideali”

Altre domande: 1) Cos’è la norma giuridica?

2) Che struttura (funzionamento) ha?

3) Chi valida il sistema?

1-2) Secondo Kelsen la norma è uno schema di qualificazione giuridica: selezionano

atti e comportamenti appartenenti al mondo dei fatti e li qualificano giuridicamente,

rendendoli rilevanti nel mondo del diritto. La schematizzazione è: se è A deve essere B.

A = atto fisico, prefigurato come illecito

B = sanzione che dev’essere applicata a colui che ha compiuto l’atto illecito

Legami tra A e B: Dover essere 1) Giuridico 2) Naturale

- Primo caso: Dover essere giuridico Nesso di imputazione (dover essere di carattere

: possibile “Sollen” dovere meno intenso

- Secondo caso: Dover essere naturale Nesso di causalità (dover essere di carattere

 teoretico, “X deve essere Y” “Mussen”

Se si prova ad mettere il dover essere naturale nel mondo giuridico, cosa succederebbe?

Risposta: verrebbe a mancare il libero arbitrio.

3) Per esplicare chi valida l’ordinamento bisogna fare ricorso al “regressus ad infinitum”,

che scaturisce nel “paradosso del barbiere” In un villaggio vi è un solo barbiere che fa

la barba a tutti gli abitanti tranne che a sé stesso: chi fa la barba al barbiere?

- Se la barba gliela facesse un abitante del villaggio, si violerebbe la prima premessa

(esiste un unico barbiere che rade tutti gli abitanti del villaggio)

- Se la barba se la facesse da solo, si violerebbe la seconda premessa (il barbiere non

può radersi da solo)

Analogo è il paradosso di Epimenide (“io sto mentendo”: dice il vero?)

Paradossi del barbiere e di epimenide paradossi della ricorsività (andamento circolare)

Paradossi ricorsività: irrisolti fino alla “Teoria dei tipi logici” di Russel (nei “Principia

Matematica”), in cui affermava che “ogni cosa che implica necessariamente gli elementi di

una collezione, non deve necessariamente appartenere a quella collezione)

“Teoria dei tipi logici” risolve il paradosso del barbiere, ed è applicata da Kelsen nella

teoria generale nel diritto, arrivando alla conclusione che la norma fondante di un

ordinamento non deve essere validata dal sistema, non esistente ma semplicemente

pensabile: questa è la “Grundnorm” (“norma fondamentale), che è una norma

presupposta, e non posta, atto di pensiero e mai di linguaggio, e di natura

logico-trascendentale (ad esempio la costituzione non può essere tale, essendo posta) 

presupposto logico-trascendentale (ad esempio nel nostro ordinamento non vi è una

“norma fondamentale”.

Definizione Kelseniana di “norma fondamentale” nel dettaglio:

- Presupposto: presupposizione dell'esistenza della norma, che non viene quindi posta

- Logico: atto di pensiero

- Trascendentale: condizione di possibilità e di pensabilità dell'ordinamento giuridico

(secondo il lessico Kantiano)

La norma fondamentale non è suscettibile di validità, poiché non può essere definita né

valida né invalida, avendo un livello diverso di esistenza dalle altre norme.

Possiamo constatare in qualche modo la validità?

Per fare ciò bisogna ricorrere al criterio di effettività, ovvero il principio che nel nostro

ordinamento i “sotto-ordinamenti” (tribunali, giudici) seguono in maniera effettiva la

costituzione vigente → norma fondamentale nostro ordinamento: seguire la costituzione

effettiva (norma fondamentale esistente e funzionante) → proposizione tautologica.

La dottrina pura del diritto esclude i contenuti del diritto stesso???

Punto di vista epistemologico: sì, a noi non interessa sapere cosa il diritto dice.

Punto di vista empirico: il diritto inevitabilmente finisce per risolvere conflitti d'interesse,

casi concreti e situazioni reali, venendo meno a quanto detto dal punto di vista

epistemologico.

Diritto per Kelsen: Tecnica sociale che punisce illeciti con sanzioni e prescrive atti e

comportamenti (funzione prescrittivo-sanzionatoria)

Destinatari del diritto Kelseniano: centri di imputazione di interessi

L'indifferenza del diritto kelseniano non deve violare i diritti umani, e verrà messo in crisi

con l'avvento del regime nazista (giuridicamente valido e legittimamente salito al potere,

nonostante sia moralmente ingiusto). La fallacia naturalistica però non ci permette di

passare dall'essere al dover essere, e quindi ci “sbarra la strada”.

Per aggirare (ma non superare) la fallacia, si può ricorrere però a un procedimento che si

fonda su una proposizione di Husserl “Un guerriero dev'essere valoroso”. Se è vero che

non si può derivare dall'essere di una cosa il dover essere, in tal modo è possibile però

ricavarne il dover essere dall'essenza. Infatti se tutti i guerrieri fossero vili (e quindi

nemmeno un minimo valorosi) verrebbe meno la definizione stessa di guerriero.

Questo ragionamento è ripreso da Gustav Radbruch, un allievo di Kelsen, per formulare

la sua teoria: egli era infatti non un giusnaturalista, ma un giuspositivista radicale.

La formula di Radbruch afferma che “un ordinamento giuridico per essere definito tale

deve contenere almeno un minimo di giustizia → Ordinamento nazista: ordinamento non

giuridico poiché non presenta i requisiti minimi.

Ordinamento nazista non giuridico → La validità formale è condizione necessaria ma non

sufficiente per un ordinamento o per una norma che può definirsi “giuridica”.

Kelsen: validità

Radbruch (e corti giurisprudenziali da metà 800): validità e giustizia

Problema sollevato da Radbruch: rapporto tra esigenza di giustizia e certezza del

diritto. Per questo elebora una gerarchia di valori:

1) Validità intesa in senso Kelseniano, ovvero il meccanismo che mi assicura la certezza

del diritto

2) Utilità o efficacia: le norme vengono seguite dai singoli destinatari perchè hanno una

loro utilità → diritto come strumento per la risoluzione dei conflitti

3) Giustizia: il diritto dev'essere minimamente giusto.

In un solo caso però la giustizia prevale sulla validità: questo è il caso di un ordinamento

intollerabilmente ingiusto come ad esempio quello nazista.

La certezza del diritto non è mai messa in dubbio.

La formula di Radbruch non riprende le teorie giusnaturalistiche classiche (es. Tragedia di

Antigone) → conflitto tra ordine positivo e ordine naturale (presente anche nel

“Mercante di Venezia” Shakespeariano)

Concezione di giustizia:

- Antigone e Porzia: Conflitto insanabile tra gli ordini

- Mercante di Venezia: Risoluzione controversia con l'arte della persuasione e

interpretazione

Il conflitto degli ordini non esiste in Radbruch, essendo egli un giuspositivista, e limitando

quindi il diritto a quello positivo. Inoltre il filosofo allievo di Kelsen basa la risoluzione della

giustizia (che in Porzia è affidata alla bravura dell'interpretazione) sull'intollerabilità

dell'ingiustizia (ineguaglianza dei singoli cittadini). Secondo Kelsen ne “Il problema della

giustizia” non esiste un concetto univoco e universale di “giustizia”, che può avere tanti

significati anche molto diversi tra loro.

Alf Ross

Alf Ross, filosofo danese, partendo da Kelsen opera un'importante capovolgimento: la

prospettiva cambia, spostandosi dal punto di vista del sistema al punto di vista di chi

partecipa al sistema (destinatari delle norme).

La realtà si può osservare in modi diversi, e perciò Ross, partendo da una partita a

scacchi, individua tre diversi livelli di osservazione:

1) Osservazione ingenua: Non si conoscono le regole del gioco, si riesce solamente a

capire che due persone stanno giocando su una scacchiera e al massimo la successione

delle mosse dei due giocatori (ma non il loro significato o il loro motivo)

2) Osservazione con conoscenza delle regole: Conosciamo le regole, abbiamo una

maggiore comprensione e consapevolezza del gioco e delle mosse, e quindi di ciò che

succede, ma comunque non abbiamo una conoscenza completa del gioco e delle

strategie.

3) Osservazione con conoscenza completa del gioco: conosciamo, oltre alle regole,

anche le strategie e le varie mosse che potremmo fare, conoscendo la teoria e la strategia

del gioco

Se noi “trasliamo” questi tre livelli dal gioco al diritto, analizzeremo meglio e risolveremo i

problemi lasciati in sospeso da Kelsen:

Livello 1) Non sappiamo ancora nulla o quasi nulla del diritto, anche se percepiamo

l’esserci di un diritto non meglio identificato

Livello 2) Vi è la “fase fisiologica” del diritto: l’ordine stabilito dal diritto procede

“fisiologicamente”, poiché si subisce una continua pressione. Per un semplice osservatore

la norma giuridica è un fatto fatto di natura psicologica (psicosociale), poiché

considera anche gli effetti che le norme producono sull’osservatore.

Domanda: Ma essendo il fatto psicosociale attinente all’essere, non potremmo incorrere

nella fallacia naturalistica? No, perché noi non deduciamo l’essere, ma facciamo

l’operazione inversa: induciamo, mediante l’osservazione, l’esistenza di un dover essere

(l’essere testimonia l’esistenza della norma). Questo se i destinatari sono buoni.

Livello 3) E se i destinatari non rispettano le regole?? In questo caso si incorre nella “fase

patologica”: come il medico che cura il paziente ammalato, così avviene quando vi è

qualcuno che commette una violazione. La “cura” è l’applicazione di una sanzione per il

violatore della norma. I “medici” invece sono i tribunali, i giudici e gli altri organi di giustizia,

considerati “osservatori particolari” con massime conoscenze del diritto che consentono


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher NicoMilan93 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del Diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Siniscalchi Guglielmo.

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