Appunti Filosofia del diritto

SVILUPPI DEL GIUSNATURALISMO:

- Giusnaturalismo antico→Aristotele: diritto naturale ≠ diritto positivo (per i

giuspositivisti non esiste il diritto naturale).

La ripetizione di certe condotte, meri fatti fisici, li trasforma in fatti giuridici→dal fatto

nasce il diritto. In contrasto con Hume: divieto di dedurre norme da mere

preposizioni.

- Giusnaturalismo moderno→Cicerone: diritto razionale condiviso da tutti gli uomini

dotati di ragione.

Hobbes→sostenitore maggiore

Il diritto giusto non dipende dalla natura delle cose (“ripetizione”) ma dalla ragione

umana. Riconoscendo la ragione umana si riconosce l’esistenza di diritti umani

uguali per tutti gli uomini in quanto tali.

Ragione, valori e diritti umani sono uguali per tutti, sono oggettivi.

Se però la ragione viene concepita come soggettiva e non universale anche i valori

diventano soggettivi e questa visione crolla→avvenne nel passaggio tra

giusnaturalismo moderno e giuspositivismo contemporaneo.

Avvenne una spaccatura:

- Teorie razionalistiche→Grozio. Il diritto naturale è evidente ed è inutile

formulare leggi e codici.

- Teorie volontaristiche→il diritto razionale per essere noto a tutti deve essere

codificato tramite un atto di volontà del sovrano.

- neo-giusnaturalismo→Kant. Distinzione tra concetto di diritto e idea di giustizia.

Vennero recuperate le idee del giusnaturalismo antico.

Radbruch→si apre la strada ai diritti costituzionali, umani quali ideali interni al

diritto e non più esterni: la legalità o certezza del diritto.

2. Giuspositivismo

● Tesi della separabilità→rapporto diritto-morale

Il diritto è definito estraendo dalla giustizia, cioè non è descritto in relazione

con la giustizia.

- La separabilità ammette tutte le possibili connessioni contingenti,

empiriche, fra diritto e morale ma nega che la connessione sia

necessaria.

- Per Hart può essere identificato contingentemente sulla base della

morale

NB: può, NON deve

● Tesi del soggettivismo etico→giudizi di valore

I giudizi di valore sono soggettivi, dipendono dal soggetto.

- Il fatto che i giudici siano differenti non significa che uno sia giusto e l’altro

sbagliato.

● Realismo interpretativo→interpretazione

- Kelsen disse: ogni disposizione fornisce solo una cornice di significati, entro

cui l’interprete può scegliere.

- Hart: si iniziò a sostenere la teoria mista, intermedia tra formalismo e

scetticismo, essendoci:

1. Casi facili→le disposizioni hanno un solo significato (formalismo)

2. Casi difficili→ hanno più significati (scetticismo)

SVILUPPI DEL GIUSPOSITIVISMO:

- Giuspositivismo dottrinale→sostenuto dalla dottrina francese e tedesca. Presenta 9

tesi le quali saranno accusate di formalismo perché il rispetto cieco per la legge

occulterebbe la realtà della produzione del diritto.

- Giuspositivismo ideologico→ il diritto è obbligatorio e deve essere obbedito in quanto

diritto.

Per i giuspositivisti diritto significa posto, per i giusnaturalisti vuol dire giusto.

3 forme:

Legalismo etico: sovrano potere assoluto tramite contratto sociale, per uscire

★ dallo stato di natura (Hobbes).

- Connessione necessaria tra diritto e morale al contrario: la morale si

adegua al diritto.

Legalismo puro: l’obbedienza al diritto deve soddisfare dei valori etici minimi

★ (legalità).

Giuspositivismo normativo: il diritto non deve essere identificato sulla base

★ della morale ma solo sulla base delle leggi democraticamente approvate dal

parlamento.

- Giuspositivismo metodologico→il diritto, le norme e i valori devono essere studiati

avalutativamente (senza giudizio di valore), come fatti.

Questo principio è stato formulato da Weber: la scienza, le teorie, devono astenersi

dal valutare. 2 forme del principio di avalutatività:

Forte: giudizi di valore del tutto vietati allo scienziato del diritto (realismo giuridico)

➔ Debole: il teorico può valutare ma dicendolo, non occultando le sue valutazioni

➔ (Bentham e Kelsen).

3. Giusrealismo

● Tesi della separazione→rapporto diritto-morale

Separa nettamente diritto e morale, in quanto fenomeni dotati di forme di

esistenza diverse.

- diritto= insieme di norme abitanti nel mondo del dover essere, è un

insieme di fatti psicologici.

- Fra diritto e morale vi saranno solamente rapporti empirici, causali.

- Ross→massimo esponente, la validità del diritto (per

Kelsen→obbligatorietà delle norme) sarebbe da studiare

empiricamente, registrando le decisioni passate dei giudici per

prevedere le decisioni future.

● Tesi dell’emotivismo etico→giudizi di valore

Hume: i giudizi di valore sono semplici reazioni emotive, ossia la valutazione

di alcune condotte, norme o istituzioni come giuste\ingiuste, buone\cattive.

- Sono espressioni di gusti e preferenze individuali.

● Scetticismo e realismo interpretativo→interpretazione

Tutti i casi giudiziali presentano più soluzioni, tutte le disposizioni ammettono

più significati→unica e sola teoria dei giusrealisti.

- Per lo scetticismo (minoranza dei giusrealisti): le norme non esistono, i giudici

fingono solo di seguire, le disposizioni sono prive di significato.

- Per il realismo (maggioranza): le norme hanno già una cornice di significato,

entro le quali l’interprete sceglie. L’interpretazione non è creazione ma

partecipazione alla produzione del diritto.

SVILUPPI DEL GIUSREALISMO: non si distingue dal giuspositivismo metodologico eccetto

per l’adozione del principio di avalutatività in senso forte e dello scetticismo interpretativo.

- Scandinavo: la conoscenza verte sulla realtà, si criticano i concetti giuridici

tradizionali.

Ross→critica la teoria di Kelsen e dice che sarebbero valide ed efficaci le norme

giuridiche la cui applicazione futura è prevedibile sulla base della loro applicazione

passata.

- Statunitense: critica delle apparenze o finzioni tradizionali, per prima il fatto che i

giudici non producano diritto. Poco credibile per common law perché i giudici

producono diritto anche quando interpretano le leggi: il diritto è ciò che è prodotto dai

giudici.

- Scuola di Genova→Tarello:ogni disposizione può esprimere diverse norme in quanto

di per sé sono prive di significato, il quale viene attribuito dagli interpreti.

Guastini→ogni disposizione può esprimere diverse norme ma la legge non è priva di

significato prima dell’interpretazione. I giudici non creano diritto ma contribuiscono a

produrlo assieme al legislatore→realismo interpretativo.

4. Costituzionalismo

● Tesi della connessione→rapporto diritto-morale

Alcuni autori la definiscono una connessione necessaria (come nel giusnaturalismo)

e altri come una connessione solo contingente (giuspositivisti inclusitivisti).

- Questa connessione dovrebbe essere valutata e se stante: perché solo qui le

costituzioni sono viste come documenti giuridicamente vincolanti e come

tavole dei valori morali e politici.

- Se fosse una sola teoria, il costituzionalismo dovrebbe ammettere che la

connessione tra diritto e morale sia solo contingente.

● Costruttivismo etico→giudizi di valore

I giudizi di valore possono essere oggettivi nel senso di inter-soggettivi, cioè validi

per più soggetti.

- Habermas→se durante una discussione etica tutti fossero informato, sinceri e

rispettassero le regole, le loro valutazioni sarebbero inter-soggettivamente

valide.

● Realismo e scetticismo interpretativo→interpretazione

Le disposizioni possono sempre esprimere più di una norma ed inoltre le

interpretazioni non sono tutte uguali, ce n’è sempre una moralmente migliore.

- Dworkin→teorizzò questo concetto, propone una lettura morale della

costituzione.

SVILUPPI DEL COSTITUZIONALISMO:

- Dworkin→ precursore statunitense del costituzionalismo, attaccò le tesi della

separabilità di Hart perchè per lui solo le ragioni giuridiche sono separabili dalla

morale ma i principi espressi sono connessi.

- Alexy→teoria dell’argomentazione giuridica come caso speciale dell’argomentazione

morale. I giuristi sarebbero quindi vincolati ai principi generali del discorso morale e

dovrebbero rispettare il diritto→tesi del caso speciale.

- Nino→inizialmente accetta la tesi della separabilità e il giuspositivismo metodologico.

Nel teorema fondamentale della filosofia del diritto→propone una congiunzione

fra le tesi della separabilità e la tesi sviluppatosi dopo Auschwitz. Nel suo libro

postumo abbandona la tesi della separabilità e formula 3 connessioni necessarie:

1. Connessione definitoria→diverse definizioni di diritto. Ne adottò una

giusnaturalista ma sottolinea che diritto e giustizia possono essere connesse.

2. Connessione giustificata→il diritto positivo deve essere obbedito e applicato

in quanto moralmente giusto. (contrasta col fatto che nello stato legislativo i

giudici sono soggetti solo alla legge, non anche alla giustizia)

3. Connessione interpretativa→ogni disposizione può esprimere norme

differenti, il giudice dovrebbe scegliere la norma più giusta.

I 3 autori hanno in comune la concezione secondo cui un ordinamento giuridico moderno

formato solo da prescrizioni non rappresenta la realtà.

5. Le risposte giuspositiviste al costituzionalismo

Le risposte del giuspositivismo riguardano la reinterpretazione della tesi della separabilità.

Non ci si chiede più se il diritto sia connesso alla morale ma se POSSA o DEBBA essere

identificato sulla base della morale.

Debba→giusnaturalisti, costituzionalisti

Possa\non possa\non debba→3 tipi di giuspositivismo:

1. Inclusivo→il diritto può non essere identificato con la morale (Hart)

2. Esclusivo→il diritto necessariamente non può essere identificato in base alla morale

(Raz)

3. Normativo→il diritto non deve essere identificato in base alla morale.

Hart distingue tra norme primarie e secondarie.

La nostra costituzione è rigida e rappresenta il fondamento di validità delle prescrizioni

emanate dal legislatore. Ci sono norme scritte in costituzione (indipendenti e con valori

morali) che rappresentano il fondamento di validità delle norme legislative.

La connessione tra diritto e morale tra le tesi del costituzionalismo si gioca sul rapporto

→ leggi-conformi-costituzione.

Punti in comune dei 3 autori:

- La tesi della separabilità vale solo per le norme del legislatore

- Connessione necessaria tra diritto e morale

- Se dobbiamo distinguere tra regole e principi dobb