Appunti Diritto Penale

Rocco, perché prima non c’era. È stata inserita per limitare la punibilità del tentativo: c’era il rischio che si

punisse troppo con questa nuova formula che avevano proposto e come correttivo si è inserito all’ultimo

questo dell’idoneità degli atti. Si tratta di un criterio quantomeno curioso o comunque di problematica

applicazione. Vediamo qualche esempio. Idoneità vuol dire capacità degli atti realizzati a portare alla

consumazione, quegli atti sono in grado di arrivare alla consumazione: quegli atti, come sono stati accertati

per le loro caratteristiche, per le caratteristiche oggettive che hanno, per le caratteristiche del soggetto

passivo che le subisce e di quello attivo che le compie, hanno una capacità di portare alla consumazione.

[Questo vuol dire che non presterei nemmeno troppa attenzione al manuale, che distingue la

consumazione è possibile, la consumazione è probabile. Ci sono degli autori che hanno cercato di spingere

questa norma fino a farle dire che è probabile la consumazione. Questo concetto di probabilità, secondo il

professore, è più un concetto che riguarda la direzione non equivoca degli atti, che non l’idoneità.]

L’idoneità è un requisito intrinseco degli atti, cioè quegli atti devono avere qualitativamente la capacità di

portare alla consumazione. Se io vado a comperare un’arma in armeria, ho posto in essere degli atti che

sono idonei a commettere un omicidio, ma non sono certamente univoci e quindi non c’è tentativo. Però,

per dirvi, ho comprato una pistola che funziona, che, se utilizzo contro una persona e prendo il bersaglio,

quella muore. Quindi, sono atti idonei. Si tratta di un requisito qualitativo. L’altro è un requisito

quantitativo. Sicuramente dobbiamo partire dalla premessa che sia un requisito distinto dall’altro, perché

noi possiamo valutarlo autonomamente rispetto all’altro, non dovremmo confonderlo con l’altro. Poi

vedremo perché.

Vi dicevo che questo criterio dell’idoneità è un criterio curioso. Noi abbiamo detto che il tentativo non

arriva alla consumazione (quindi si ferma al tentativo), perché interviene un fattore esterno che ne

impedisce la consumazione. Quindi, se noi guardassimo a questo requisito con gli occhi di chi già sa che la

consumazione non c’è stata, potremmo tranquillamente dire che gli atti commessi sono per definizione atti

inidonei, cioè non portano alla consumazione. La storia, lo svolgimento dell’accaduto, ci dimostra che

quegli atti non andavano bene. Se un soggetto spara ad una persona, prendendo la mira e colpendolo

esattamente all’altezza del cuore, ma arrivano due operai che stanno portando una lastra di vetro da un

posto all’altro e si frappongono in mezzo al tiro del proiettile e quindi deviano il tiro del proiettile, a questo

punto noi potremmo dire che lui doveva aspettare un pochino, doveva aspettare questi passassero. Non li

ha visti? Sia che li abbia visti sia che non li abbia visti gli atti non erano idonei. Quindi, se noi guardiamo le

cose ex post come sono andate, arriveremmo forse a non punire mai il tentativo, con questo requisito

dell’idoneità.

Ecco che allora si è sviluppato un criterio che si chiama criterio della prognosi postuma. Anche questa è

un’espressione curiosa, perché, per definizione, la prognosi è una previsione che si fa prima (es. oggi

possiamo fare una prognosi dicendo che oggi c’è il sole? No, ieri avremmo dovuto dire che domani ci sarà il

sole, ma adesso che so che c’è il sole, se dico che c’è il sole, non sto facendo una prognosi, ma sto facendo

una rilevazione di come stanno andando le cose). Questa prognosi postuma, però, postuma per forza il

giudice la deve fare dopo perché sa come sono andate le cose, ma deve fare una prognosi, che quindi gli

impone di andare indietro nel tempo, di tornare al momento in cui gli atti sono stati compiuti dal soggetto.

Quindi, tornando indietro deve cancellare tutto quello che è successo dopo. Per esempio, nell’esempio che

vi ho fatto deve cancellare che passano quei due operai con il cristallo che devia il colpo, perché questo

fattore esterno che impedisce la consumazione non può essere calcolato, altrimenti praticamente tutti gli

atti sono sempre inidonei, sebbene siano già diretti in modo non equivoco a commettere il delitto.

Esempio: un soggetto ferisce a morte una persona, la lascia nel deserto abbandonata e se ne va senza

aspettare che muoia. In questo caso, gli atti già compiuti sono idonei a commettere il delitto di omicidio.

Nella prognosi postuma sì, perché il giudice torna al momento degli atti e vede che un soggetto ha

abbandonato un altro soggetto nel deserto con una ferita che non può essere rimarginata in nessun modo

e quindi morirà dissanguato nel giro di pochi minuti. Non poteva prevedere che sarebbe arrivato di lì a quel

momento un elicottero, che poteva prendere la persona, portarla di corsa in ospedale e salvarle la vita. Non

lo poteva prevedere, perché questo fattore impeditivo che ha impedito la consumazione ex ante non lo

vedeva, non era in grado di pronosticarlo. Ex ante il giudice utilizza il criterio di ciò che normalmente accade

(mi fermo prima, vedo in quel momento quello che normalmente accade e faccio la previsione; es.

succederà che il soggetto muore). Quindi, questo correttivo della prognosi postuma ci consente di

escludere la rilevanza del fattore esterno successivo che ha impedito la consumazione.

- Nel Codice Zanardelli, il requisito dell’idoneità era pure inserito, ma era riferito non agli atti ma ai

mezzi: si diceva che si punisse chi con mezzi idonei intraprendeva il delitto. Quindi, si diceva che, se

un soggetto va con una tazzina di caffè ed una zuccheriera a commettere un omicidio, questo

mezzo non è idoneo. Se, però, la persona è diabetica e gli rovesci dentro la tazzina di caffè l’intera

zuccheriera, allora quel mezzo potrebbe anche essere idoneo.

- Il riferire l’idoneità ai mezzi aveva l’inconveniente che ogni mezzo in sé potrebbe essere idoneo

oppure nessuno potrebbe essere idoneo. Riferire l’idoneità agli atti, invece, richiede una

valutazione del concreto e quindi delle condizioni e delle qualità della vittima e del soggetto attivo.

Quindi, questa prognosi postuma impone ex ante che venga fatta in relazione a tutto ciò che si

presenta sulla scena e non solo ai mezzi, che invece sono stati sostituiti dagli atti.

Ci si è posti questo problema: idoneità ex ante, elimino il fattore sopravvenuto, ma che vuol dire che

elimino solo il fattore sopravvenuto? Alle volte il tentativo non porta alla consumazione, perché questo

fattore esterno che impedisce la consumazione è preesistente o contestuale. Pensate, per esempio, a chi

spara in direzione di una vittima, ma stavolta non mettiamo gli operai che passano dopo aver esploso il

colpo, ma mettiamo che questa vittima già dal mattino aveva indossato un giubbotto antiproiettile.

Oppure vi devo fare il caso classico dell’autobus 64, che è la linea di autobus più pericolosa al mondo, nel

senso che accade spesso che si verifichino furti di portafogli ai passeggeri. Ci sono due turisti tedeschi che

incautamente prendono l’autobus 64 alla stazione Termini e guardano ammirati il percorso, mentre stanno

lavorando i borseggiatori. Uno di questi borseggiatori ha messo la mano dentro la tasca interna della giacca

del turista tedesco, il quale, sembrava ammaliato dalle bellezze del centro di Roma, ma, poiché era stato

avvertito di stare attento una volta a borda dell’autobus 64, quando vede la mano, ferma la mano del

borseggiatore, dice all’autista di non aprire le porte dell’autobus e quindi blocca questo borseggiatore, il

quale viene aggredito dagli altri passeggeri ed infine arrestato per tentativo di furto. Qual è la particolarità?

È che quella mattina il nostro turista tedesco molto attento ha commesso un errore: aveva dimenticato il

portafoglio in albergo. Quindi, dentro la tasca interna della giacca non c’era nulla. Pensate ad un giubbotto

antiproiettile e alla tasca senza il portafoglio. Sono fattori esterni che impediscono la consumazione, i quali

sono differenti dagli altri casi (dal caso del soccorso o dal caso delle lastre di cristallo) perché sono

antecedenti e concomitanti (si sono verificati prima e sono ancora presenti al momento in cui gli atti sono

compiuti).

Li dobbiamo includere o no questi fattori esterni che impediscono la consumazione? È un dilemma che si

esprime attraverso questo formula: qual è la base di giudizio dell’idoneità?

- Ci sono coloro che dicono che il giudizio deve essere formulato su base totale di circostanze: deve

essere formulato tenendo conto di tutte le circostanze presenti al momento degli atti, anche se lì

per lì non vengono percepite come presenti, ma vengono percepite solo dopo. Ciò nel senso che il

giudice le ricostruisce dopo, dopo viene a sapere che il portafoglio non c’era e che c’era il giubbotto

antiproiettile, ma al momento degli atti nessuno li aveva valutati questi fattori impeditivi, che erano

già presenti sulla scena. Però, i sostenitori della base totale dicono che non sono interessati al fatto

che tali fattori fossero stati valutati, non valutati o che li potessero valutare l’autore del fatto o la

vittima, ma a loro interessa che questi fattori impeditivi erano presenti e ciò incide sull’idoneità,

poiché ha posto in essere degli atti che non sono idonei (non che non si sono rivelati poi idonei

perché c’è stato un fattore impeditivo sopravvenuto su cui sono tutti d’accordo che non si possa

conteggiare, ma tornando al momento degli atti ex ante su base totale dicono alcuni autori e

alcune sentenze).

- Altri autori e qualche più sporadica sentenza soprattutto degli anni ’50-’60 dello scorso secolo

sostengono la base parziale di circostanze: fanno una selezione con riguardo ai fattori impeditivi

preesistenti e concomitanti. Ci dicono che bisogna tenere conto solo dei fattori che ambientano

questi atti posti in essere che siano conosciuti o conoscibili, in base ad un criterio di ciò che

normalmente accade. È questo il criterio di giudizio, il conosciuto e il conoscibile. Quindi, che il

turista tedesco non abbia il portafoglio con sé è una circostanza non conoscibile, nel senso che è

qualcosa che nessuno poteva prevedere, nemmeno lo stesso turista tedesco che era convinto di

avere il portafoglio in tasca. Non si può pensare che una persona, con il cado di agosto, giri con un

giubbotto antiproiettile. Le circostanze che ambientano gli atti, che non sono conosciute e neppure