Elaborato di Responsabilità civile del professionista 2023/2024

La disciplina della allocazione delle varie tipologie di rischio è tratteggiata dagli artt. 3 e 180

co. 3 del Codice, secondo cui nel contratto di PPP il trasferimento del rischio in capo

all’operatore economico comporta l’allocazione a quest’ultimo:

• in termini generali, del rischio operativo (i.e. ai sensi dell’art. 3, co. 1, lett. zz) del Codice,

il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato

dell’offerta o di entrambi. In particolare, si considera che l’operatore economico assuma

il “rischio operativo” nel caso in cui, in condizioni operative normali, per tali

intendendosi l’insussistenza di eventi non prevedibili non sia garantito il recupero degli

investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto

della concessione)

• del rischio di costruzione (e.g. ai sensi dell’art. 3, co. 1, lett. aaa) del Codice, il rischio

legato al ritardo nei tempi di consegna, al non rispetto degli standard di progetto,

all’aumento dei costi, a inconvenienti di tipo tecnico nell’opera e al mancato

completamento dell’opera);

• del rischio di disponibilità (e.g. ai sensi dell’art. 3, co. 1, lett. bbb) del Codice, il rischio

legato alla capacità, da parte del concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali

pattuite, sia per volume che per standard di qualità previsti);

• nei casi di attività redditizia verso l’esterno, del rischio di domanda dei servizi resi (e.g.

ai sensi dell’art. 3, co. 1, lett. ccc) del Codice il rischio legato ai diversi volumi di

domanda del servizio che il concessionario deve soddisfare, ovvero il rischio legato alla

mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa).

Fermo restando che il rischio operativo è quello che fisiologicamente deve assumere ogni

operatore privato coinvolto in un contratto di PPP (e che, deve essere tale da comportare una

reale esposizione alle fluttuazioni del mercato per cui ogni potenziale perdita subita

dall’operatore economico non sia puramente nominale o trascurabile), è bene evidenziare che

è la traslazione delle ulteriori componenti di rischio dalla sfera pubblica a costituire il vero

tratto qualificante delle operazioni di Partenariato Pubblico Privato.

A fronte dell’investimento finanziario finalizzato alla realizzazione di un’opera e alla sua

gestione per un rilevante periodo di tempo nella prospettiva di trarre un vantaggio patrimoniale

dallo svolgimento di tali attività, l’operatore privato accetta il rischio di subire le eventuali

conseguenze derivanti dall’andamento negativo dell’iniziativa imprenditoriale.

Segnatamente, nei contratti di PPP, al rischio proprio dell’appalto (derivante, a titolo

esemplificativo, dalla cattiva gestione dei costi di costruzione, da inadempimenti di fornitori o

subappaltatori, cause di forza maggiore etc.), si aggiunge quello consistente nella possibilità

di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati ed i costi sostenuti per l’operazione e,

quindi, di subire perdite derivanti da squilibri (che si possono generare sul lato della domanda

o dell’offerta) tali da comportare una contrazione dei ricavi discendenti dai corrispettivi

versati dagli utenti finali ovvero dal canone di disponibilità riconosciuto dalla

amministrazione.

È pertanto necessario al fine di evitare una allocazione “di facciata” dei rischi in capo al

privato, che i rischi connessi alla costruzione e gestione dell’opera o del servizio oggetto del

contratto siano chiaramente identificati, valutati e posti in carico al soggetto che presenta la

maggiore capacità di controllo e di gestione degli stessi, fermo restando che l’operatore

economico privato ne dovrà sopportare la maggioranza.

Ed infatti, la mancata allocazione dei rischi ex ante e un inefficace monitoraggio della fase di

post aggiudicazione, soprattutto sotto il profilo della permanenza in capo al partner privato dei

rischi allo stesso trasferiti, possono vanificare il valore aggiunto che ci si attende dal

coinvolgimento di capitali e competenza private nella realizzazione e gestione della cosa

pubblica.

Da qui l’esigenza avvertita dal Legislatore Statale (con l’art. 181, co. 4 del Codice) di attribuire

all’ANAC il compito di adottare apposite Linee Guida mirate a definire le modalità con le quali

le amministrazioni aggiudicatrici, attraverso sistemi di monitoraggio, devono esercitare il

controllo sull’attività dell’operatore economico, verificando in particolare la permanenza in

capo allo stesso dei rischi trasferiti.

Configurazioni del PPP

La Commissione Europea individua due configurazioni generali di partenariato pubblico–

privato: PPP puramente contrattuale

• il “ ” basato su accordi puramente contrattuali tra i

soggetti, definisce, all’interno di una o più operazione, i compiti affidati alla parte

privata, tra cui “la progettazione, il finanziamento, la realizzazione, il

rinnovamento o lo sfruttamento di un lavoro o di un servizio;

PPP istituzionalizzato

• il “ ” la collaborazione si ha mediante la costituzione di

un’entità distinta a cui partecipano sia il soggetto privato che pubblico. Di norma la

società mista

forma di tale entità giuridica è quella della “ ”.

Il D.lgs. n. 50 del 2016, oggi sostituito dal Nuovo Codice degli Appalti D.lgs. n. 36/2023, in combinato

“«il contratto di

con l’articolo 180 del D.lgs n. 50 del 2016, fornisce la definizione di PPP:

partenariato pubblico privato» è il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale

una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo

determinato in funzione della durata dell'ammortamento dell'investimento o delle modalità di

finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione,

manutenzione e gestione operativa di un'opera in cambio della sua disponibilità, o del suo

sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all'utilizzo dell'opera stessa,

con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell'operatore. ”

Le importanti novità introdotte fanno riferimento alla forma del contratto, il quale deve avere

forma scritta e, inoltre, è descritto come oneroso; in più viene prevista da un lato la possibilità

di coinvolgere uno o più operatori economici e dall’altro di usare il PPP anche per operazioni

aventi ad oggetto trasformazioni di opere già esistenti.

Tipologie di interventi

Di seguito il novero dei progetti realizzabili attraverso il PPP

• progetti dotati di una intrinseca capacità di generare reddito attraverso ricavi da utenza

(“Opere calde”): i ricavi commerciali prospettici di tali progetti consentono al settore privato

un integrale recupero dei costi di investimento nell’arco della vita della concessione. In tale

tipologia di progetti, il coinvolgimento del settore pubblico si limita ad identificare le

condizioni necessarie per consentire la realizzazione del progetto, facendosi carico delle fasi

iniziali di pianificazione, autorizzazione, indizione dei bandi di gara per l’assegnazione delle

concessioni e fornendo la relativa assistenza per le procedure autorizzative;

• progetti che richiedono una componente di contribuzione pubblica (“Opere tiepide”): è il

caso di iniziative i cui ricavi commerciali da utenza sono di per sé stessi insufficienti a

generare adeguati ritorni economici, ma la realizzazione dell’infrastruttura determina

rilevanti benefici sociali che giustificano l’erogazione di una componente di contribuzione

pubblica;

• progetti in cui il concessionario privato fornisce direttamente servizi alla Pubblica

Amministrazione (“Opere fredde”): è il caso di tutte quelle opere pubbliche – scuole, carceri,

ospedali, parcheggi senza tariffazione – per le quali il soggetto privato che le realizza e

gestisce trae la propria remunerazione esclusivamente (o principalmente) da pagamenti

effettuati dalla Pubblica Amministrazione su base commerciale.

L’affidamento di tali opere da parte della amministrazione avviene tramite una procedura ad

evidenza pubblica. È quindi previsto, sotto il profilo procedurale, che la gara pubblica abbia

ad oggetto un progetto definitivo, uno schema di contratto e, inoltre, un piano economico-

finanziario, elemento essenziale per la valutazione positiva dell’opera. In tal senso,

l’amministrazione dovrà effettuare un’adeguata istruttoria, in cui analizza la fattibilità del

progetto; in particolare valuterà la domanda e l’offerta, la sostenibilità economica

dell’operazione, la convenienza rispetto ad altre forme di affidamento del contratto (come il

tradizionale appalto pubblico) e la corretta allocazione dei rischi.

Inoltre, è importante precisare che, le opere oggetto di valutazione devono essere incluse

all’interno programmazione triennale o biennale (per i servizi) della pubblica

amministrazione.

Forme di partenariato pubblico privato

• Finanza di progetto (procedura che prevede la realizzazione di un progetto mediante

modalità di finanziamento strutturato in grado di generare, nella fase di gestione, flussi

di cassa sufficienti a rimborsare il debito contratto per la sua realizzazione e

remunerare il capitale di rischio);

• Concessione di costruzione e gestione (progettazione, costruzione e gestione di un’opera

pubblica o di pubblica utilità);

• Concessione di servizi (progettazione e gestione di un servizio eventualmente

accompagnate dalla realizzazione di opere ad esso strumentali);

• Locazione finanziaria (Leasing) di opere pubbliche (realizzazione di un’opera pubblica

o di pubblica utilità messa a disposizione dal privato al committente pubblico a fronte

di un pagamento di un canone di locazione, dando la possibilità di esercitare, al termine

del contratto, la facoltà di riscattare il bene stesso);

• Contratto di disponibilità (progettazione, realizzazione e gestione di un’opera pubblica

o di pubblica utilità il cui corrispettivo consiste nell’erogazione da parte della stazione

appaltante di una somma periodica e indicizzata a titolo di canone di disponibilità). Con

il contratto di disponibilità la pubblica amministrazione si sgrava dei rischi legati alla

realizzazione ed alla disponibilità dell’opera. All’operatore economico vengono affidate

a suo rischio e spese, la progettazione, la costruzione e la messa a disposizione a favore

dell’amministrazione