Caso 3 dell'esercitazione di Diritto amministrativo

Il dovere di provvedere da parte della P.A. si limita a tre specifiche categorie di istanze. La

prima categoria comprende le richieste volte a ottenere un provvedimento favorevole,

applicabile solo quando il richiedente possiede un interesse legittimo pretensivo. Tale

interesse deve essere qualificato e necessita di un provvedimento specifico da parte della

P.A., anche in assenza di una norma che conferisca un diritto di iniziativa esplicito.

La seconda categoria riguarda le richieste per il riesame di atti precedenti non

immediatamente contestati, per cui generalmente non sussiste l'obbligo di riesame da parte

della P.A., al fine di mantenere la stabilità e la certezza dei rapporti giuridici.

L'ultima categoria include le istanze che mirano ad ottenere provvedimenti che influenzino

negativamente terzi, ammissibili solo se il richiedente dimostra un interesse particolare e

rilevante, distinguendolo dalla collettività.

Dopo la scadenza del termine previsto per un'azione amministrativa, si aprono diverse

opzioni di tutela per il destinatario dell'atto. Il legislatore italiano ha istituito una serie di

rimedi sia amministrativi che giurisdizionali utilizzabili in caso di inerzia da parte

dell'amministrazione. Sul piano amministrativo, il comma 9bis dell'articolo 2 della Legge

241/1990 stabilisce un meccanismo di potere sostitutivo per contrastare l'inerzia

dell'amministrazione procedente, e il comma 9ter dello stesso articolo dettaglia le modalità

di attuazione di questo potere. Sul fronte giurisdizionale, la protezione contro il silenzio

inadempiente della Pubblica Amministrazione è prevista negli articoli 31 e 117 del Codice

del processo amministrativo.

II. Vie di tutela amministrativa e giurisdizionale per gli interessi della società

Beta.

Nel 2023, Beta ha acquisito dalla impresa sportiva/ricreativa Wellness Club Alfa un ramo

d'azienda dedicato a un percorso di alta fune e tiro con l'arco, situato tuttavia su una zona a

rischio idrogeologico molto elevato. Le particelle edificali e fondiarie di questa sono di

proprietà di Tizio. Con l'intenzione di ampliare le attività includendo il riverboating, Beta ha

richiesto il 23 novembre 2023 un permesso di costruire per un nuovo manufatto edilizio

destinato al ricovero dei gommoni, ma il Comune di X non ha risposto a tale istanza.

Occorre ora analizzare quale possa essere la conseguenza giuridico-amministrativa che

emerge a fronte del silenzio e dell’inerzia del comune di X, ed in particolare quali siano le

tutele che la società Beta possa attuare in riferimento alla propria posizione giuridica.

Prima di fornire una risposta al riguardo, si ritiene necessario verificare se la società Beta

rispetto al silenzio inerte del comune di X possa legittimamente presupporre che tale

silenzio equivalga ad un assenso.

In via generale, nel procedimento per l'ottenimento del permesso a costruire, se il termine

per l’adozione del provvedimento conclusivo è trascorso senza esito, oppure se l’ufficio

preposto non ha opposto al richiedente un diniego motivato, ciò può tradursi nella

costituzione di un silenzio-assenso. Di conseguenza, il richiedente avrà il diritto di

procedere legittimamente con la realizzazione delle opere richieste.

Tuttavia, esiste un'eccezione normativa specificata dall'articolo 20, comma 4, della legge

241/1990 e successive modifiche. In particolare, per i vincoli relativi all’assetto

idrogeologico del territorio, e in questo caso specifico, per il rischio idrogeologico

classificato come elevato e molto elevato, non si può configurare un silenzio-assenso a

favore del richiedente.

I beni giuridicamente protetti, quali l’ambiente e la tutela dal rischio idrogeologico, sono

interessi pubblici sensibili, spesso definiti “differenziati”, e sono ancorati nella Costituzione.

Il legislatore, con le eccezioni del comma 4, intende evitare che l’automatismo del silenzio-

assenso possa arrecare pregiudizi a questi interessi pubblici differenziati.

In risposta alla società Beta circa le vie di tutela di cui essa può disporre, si fa riferimento

all’art. 2 commi 9bis e 9ter L. 241/1990 sul piano della tutela amministrativa e agli artt. 31,

34 e 117 del d. lgs. 104/2010 sul piano giurisdizionale.

La società Beta potrebbe infatti chiedere ai sensi dell’art. 2 comma 9bis all’organo titolare

del potere sostitutivo, di concludere il procedimento entro un termine pari alla metà di

quello originariamente previsto (art. 2 comma 9ter). Tuttavia, la società Beta non potrà

avere certezza del fatto che tale organo adempierà con potere sostitutivo e potrà in tal senso,

agire chiedendo tutela giurisdizionale contro il silenzio-inadempimento ai sensi dell’art. 31,

commi 1 e 2 e art. 117 comma 1 c.p.a.

Beta potrebbe dunque chiedere al giudice amministrativo del TAR competente per il

Comune di X, l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere, fintanto che

perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza del termine di

conclusione del procedimento. Il ricorso avverso il silenzio è proposto, anche senza previa

diffida, con atto notificato all'amministrazione e ad almeno un controinteressato nel termine

di cui all'articolo 31, comma 2.

L’ obbligo di provvedere a concludere il procedimento grava sull’amministrazione in via

generale ai sensi dell’art. 2 L. 241/1990 e in ossequio al principio di buon andamento

imposto dall’art. 97 Cost. La norma inoltre lascia intendere come l’azione avverso il silenzio

non sia proponibile unicamente dal soggetto nei cui confronti il provvedimento produrrà i

propri effetti, ma anche da altri soggetti che ne abbiano interesse.

La norma precisa poi, al comma terzo, che il giudice deve limitarsi ad accertare tale obbligo,

non potendo spingersi altresì ad una pronuncia sulla fondatezza della pretesa del ricorrente.

In tal modo, la società Beta facendo ricorso a questo strumento processuale, potrebbe al più

vedersi accertato l’obbligo di provvedere della P.A. e il conseguente inadempimento

intervenuto, senza avere però alcun mutamento concreto nella sua sfera giuridica.

La tutela ai sensi dell’art. 31 c.p.a., nata dalla giurisprudenza, appare dunque incompleta.

Un’ulteriore tutela giurisdizionale a disposizione della società Beta contro il silenzio

inadempimento potrebbe essere l’azione composita nascente dall’unione delle tutele di cui

agli artt. 31 comma 1 e 34 comma 1 lett. b) d. lgs. 104/2010. La prima si basa

sull’accertamento e la seconda invece sulla condanna a provvedere dell’amministrazione

inerte. Il termine entro il quale la P.A. deve provvedere, a seguito della sentenza del TAR, è

solitamente di trenta giorni (v. art. 117 c. 2 c.p.a.).

Ciò nonostante, anche con la sentenza de quo, la società Beta non vedrebbe un mutamento

nella sua sfera giuridica, in quanto il giudice amministrativo condannando la P.A. a

concludere il procedimento con provvedimento motivato entro un certo termine, non ordina

ad essa di accogliere o di rigettare l’istanza di Beta. La società Beta avrebbe dunque

solamente il titolo con il quale chiedere alla P.A. di provvedere, e quest’ultima non sarebbe

vincolata nel merito dalla sentenza del TAR. Il giudice amministrativo può eventualmente

sostituirsi alla P.A. ed esercitare l’attività amministrativa che le spettava, solo nei casi della

giurisdizione di merito (v. art. 134 c.p.a.).

È dunque compito della P.A. provvedere accogliendo o rigettando l’istanza di Beta.

Il legislatore per scongiurare un ulteriore inadempimento della P.A. anche a seguito della

sentenza del TAR, ha previsto all’art. 117 comma 3 c.p.a., che il giudice possa, su richiesta

del ricorrente, nominare ex ante un cd. commissario ad acta, che si sostituisca alla P.A. se

essa dovesse rimanere inerte. Il commissario ad acta provvede e risponde direttamente al

giudice amministrativo.

La sentenza del giudice amministrativo, inoltre, viene redatta in forma semplificata, ai sensi

degli artt. 177 comma 2 e 74 c.p.a., nel caso in cui il giudice ravvisi la manifesta fondatezza

ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del

ricorso. La motivazione della sentenza può consistere in un sintetico riferimento al punto di

fatto o di diritto ritenuto risolutivo ovvero, se del caso, ad un precedente conforme.

Infine, esistono circostanze nelle quali il giudice può estendere il suo esame fino a valutare

la sostanza dell’istanza avanzata dal privato. Questa facoltà è regolata dall'articolo 31,