Paniere per concorsi pubblici diritto dei contratti pubblici per concorsi da laureato e diplomato

LEZIONE 1 – PATTO FORMATIVO

Trattazione degli argomenti

Gli argomenti che formeranno la prova di esame verranno trattati attraverso le lezioni, contenenti le principali

nozioni relative al singolo argomento, e le sessioni di studio, contenenti invece approfondimenti, letture,

suggerimenti per la comprensione, ecc.

Articolazione del corso

Le lezioni e le sessioni di studio andranno ad integrare il libro di testo nel processo di apprendimento degli

argomenti trattati; saranno evidenziati i concetti e gli istituti maggiormente importanti, così come le parti del

testo che saranno oggetto della prova finale d’esame.

Tra i primi contenuti sarà fornita una copia del codice dei contratti pubblici, cui lo studente dovrà ricorrere per

esaminare gli articoli richiamati nelle lezioni.

L’ultima lezione costituirà invece una appendice di aggiornamento, nella quale saranno riversate e descritte

tutte le eventuali modifiche della normativa di riferimento, nonché riportate eventuali comunicazioni del

docente

Prova di esame

La prova finale di esame dovrà essere sostenuta in forma orale.

Tutti gli argomenti trattati nelle lezioni e nel libro di testo saranno oggetto di esame.

Non costituiranno invece oggetto di specifiche domande gli approfondimenti bibliografici, normativi o

giurisprudenziali, che dovranno solo agevolare la comprensione e l’apprendimento degli argomenti trattati.

Sarà infine richiesta la conoscenza dell’eventuale normativa sopravvenuta, nei limiti (delle fonti e dei

contenuti) di quanto indicato fino al giorno precedente all’esame nell’ultima lezione.

Libro di testo

•E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo (edizione X) Giu rè Editore 2008, limitatamente alle

seguenti parti:

•- Capitolo I (del quale è su iciente una lettura approfondita);

•- Capitolo II, paragrafi 1, 2, 3 e 4 (quindi da pag. 31 a pag. 59);

•- Capitolo V, paragrafi 1, 2, 3 e 4 (quindi da pag. 295 e pag. 310);

•- Capitolo VIII (nella sua interezza, quindi da pag. 575 a pag. 662).

•OPPURE IN VIA ALTERNATIVA (ma le indicazioni delle parti del testo da analizzare contenute nelle lezioni

si riferiscono all’edizione 2008).

•E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo (edizione XI) Giu rè Editore 2009, limitatamente alle

seguenti parti:

•Capitolo I (del quale è su iciente una lettura approfondita);

•Capitolo II, paragrafi 1, 2, 3 e 4 (quindi da pag. 31 a pag. 59);

•Capitolo V, paragrafi 1, 2, 3 e 4 (quindi da pag. 304 e pag. 321);

•Capitolo VIII (nella sua interezza, quindi da pag. 582 a pag. 673).

•La lettura del libro di testo, dovrà essere integrata con l’analisi del codice dei contratti pubblici

(D.lgs.163/2006) la cui versione aggiornata sarà fornita durante il corso d’esame.

•Per ogni ulteriore chiarimento gli studenti potranno rivolgersi direttamente al docente all’indirizzo di

posta elettronica: valerio.pardini@uniecampus.it.

LEZIONE 1 – INTRODUZIONE AL DIRITTO DEI CONTRATTI PUBBLICI

La pubblica amministrazione (in seguito PA) può agire sia secondo le forme proprie del diritto pubblico, sia

secondo le norme generali del diritto privato.

Nell’ambito dell’attività di diritto privato della PA assume, ovviamente, particolare importanza l’attività

contrattuale.

Occorre però da subito precisare che non tutte le obbligazioni di diritto privato che possono gravare sulla PA

hanno origine contrattuale: nell’arco del corso ci occuperemo quindi anche della responsabilità

extracontrattuale dello Stato degli altri enti pubblici e delle altre obbligazioni che trovano fonte nelle varie

disposizioni di legge.

In ogni caso, ciò che da subito deve essere evidenziato è che la PA può utilizzare strumenti negoziali di diritto

privato alla stregua di qualunque cittadino.

Il fine è sempre quello della tutela dell’interesse pubblico, ma, abbandonando la propria posizione autoritaria,

la PA può decidere di porsi su di un livello paritario con il privato cittadino.

L’art. 1 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 (legge sul procedimento amministrativo in generale) stabilisce

infatti che, salvo diversa disposizione di legge, nell’adozione di atti non autoritativi, la PA agisce nelle forme

del diritto privato.

Detta norma assume invero un ruolo assolutamente centrale nell’ambito della disciplina dei contratti

pubblici.

L’art. 2, comma 3 del D.lgs.12 aprile 2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici, di seguito abbreviato in ccp)

stabilisce infatti che “per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le procedure di

a idamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto delle

disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241”

Il successivo comma 4 dello stesso articolo, prevede inoltre che “per quanto non espressamente previsto nel

presente codice, l’attività contrattuale (…) si svolge nel rispetto, altresì, delle disposizioni stabilite nel Codice

civile”

Ciò detto, rimane comunque evidente che l’attività di diritto privato (specie quella contrattuale) della PA non

può essere completamente equiparata al quella dei privati cittadini: la PA non può infatti mai svincolarsi dalla

cura dell’interesse pubblico.

In particolare, la PA, anche dopo la stipulazione di un contratto, ha il potere-dovere di continuare a valutare

l’interesse pubblico, per il perseguimento del quale ha stipulato il contratto medesimo. Pertanto permangono

in capo alla PA il potere di revoca (art. 21 quinquies l. 241/1990) per motivi sopravvenuti, per mutamento della

situazione di fatto o per una diversa valutazione dell’interesse pubblico concreto, nonché quello di

annullamento (art. 21 nonies l. 241/1990) per motivi di legittimità.

Parimenti, la PA deve giustificare il motivo che ha portato alla scelta dello strumento di diritto privato in

sostituzione di quello provvedimentale, nonché garantire l’e ettivo raggiungimento dell’interesse pubblico

attraverso la propria attività contrattuale.

A ciò è finalizzato il procedimento di evidenza pubblica (che analizzeremo in seguito), che prende le mosse

dalla determinazione a contrarre della PA e si conclude con la scelta del contraente privato.

Sessione 1

Approfondimento

La legge interviene per modificare alcuni istituti di diritto privato al fine di dettare una particolare disciplina

dei contratti pubblici.

Sono infatti disciplinati dal diritto pubblico:

•1 la fase formativa della volontà negoziale della PA;

•2 l’imposizione al privato di oneri accessori nel corso del rapporto contrattuale;

•3 la possibilità di caducazione della deliberazione che ha dato origine al contratto con il conseguente venir

meno degli e etti dello stesso;

•4 le particolari forme con cui può avvenire l’attuazione coattiva del rapporto contrattuale.

In via generale possiamo dire che il diritto pubblico si occupa della fase precedente alla stipulazione del

contratto (deliberazione a contrarre, scelta delle modalità di individuazione del contraente, ecc.), mentre la

fase successiva alla stipulazione è regolata dal diritto privato. Come sopra si è visto, però, anche in questa

seconda fase la legge impone alcuni correttivi alla disciplina di diritto comune per garantire il raggiungimento

dell’interesse pubblico.

SI riportano di seguito i primi due articoli del codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 163/2006)

Art.1 Oggetto

•Art. 1.

1. Il presente codice disciplina i contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti

aggiudicatori, aventi per oggetto l'acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere.

2. Nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e/o gestione

di un'opera pubblica o di un servizio, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica.

Art.2 Principi

•Art. 2.

1. L'a idamento e l'esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve

garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, e icacia, tempestività

e correttezza; l'a idamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non

discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità con le modalità indicate nel

presente codice.

2. Il principio di economicità può essere subordinato, entro i limiti in cui sia espressamente consentito dalle

norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti dal bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela

della salute e dell'ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile.

3. Per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le procedure di a idamento e le altre attività

amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento

amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni.

4. Per quanto non espressamente previsto nel presente codice, l'attività contrattuale dei soggetti di cui

all'articolo 1 si svolge nel rispetto, altresì, delle disposizioni stabilite dal Codice civile.

Sessione 3

Domande aperte:

1) Entro quali limiti la PA può agire secondo la disciplina di diritto privato?

2) A cosa è finalizzato il procedimento di evidenza pubblica?

3) Quali poteri di diritto pubblico permangono a carico della PA successivamente alla stipulazione di un

contratto? LEZIONE 2 – LA P.A.

IL DIRITTO AMMINISTRATIVO

Amministrazione in senso oggettivo: equivale al concetto di amministrazione – attività, regolata da norme

giuridiche e tesa al soddisfacimento di interessi pubblici.

Amministrazione in senso soggettivo: coincide con il concetto di organizzazione amministrativa.

Nell’organizzazione amministrativa, oltre all’amministrazione dello Stato sono compresi gli enti territoriali

(Regioni, Province, Comuni, ecc.), i soggetti privati derivanti dalla trasformazione di enti pubblici

(privatizzazione formale e sostanziale) ed i c.d. “organi indiretti”, soggetti privati preesistenti cui sono attribuiti

compiti pubblicistici.

Il numero degli enti pubblici è mutevole nel tempo, così come modificazioni di rilievo si verificano all’interno

dell’amministrazione con il susseguirsi dei Governi e delle Legislature.

La volontà dei Partiti politici di avvicinare a sé e di controllare la PA ha portato ad un aumento del numero delle

funzioni ed un costante collocamento di soggetti vicini alla politica nelle cariche più importanti.

Solo a partire dagli anni Ottanta si è potuto osservare una certa inversione di tendenza e l’attuarsi del tentativo

di ripristinare la moralità pubblica.

In primo luogo, il legislatore ha cercato di dare attuazione ai principi costituzionali in materia amministrativa,

varando la fondamentale legge sul procedimento amministrativo (l. 241/1990) e rinnovando la disciplina delle

autonomie locali (l. 142/1990 e l. 265/1999, oggi confluite nel Testo Unico degli enti locali di cui al

D.lgs.267/2000).

Inoltre si è provveduto ad introdurre una distinzione marcata tra indirizzo politico e gestione, quest’ultima

collegata al ruolo ed alla responsabilizzazione della dirigenza pubblica.

Rilevanti modifiche all’attività ed all’organizzazione della PA sono state poi portate dalle c.d. leggi Bassanini

(l. 59/1997, 127/1997 e 191/1998): in particolare con tali norme si è attuato un notevole decentramento delle

funzioni statali a vantaggio degli enti territoriali, riservando solo alcune materie alla Stato ed introducendo il

principio di sussidiarietà (inoltre, importanti ripercussioni sull’organizzazione dell’amministrazione, sono

derivate dalla modificazione del titolo V della Costituzione di cui alla l. cost. 3/2001)

In ordine, infine, all’azione amministrativa modifiche sensibili dovrebbero derivare dall’utilizzo di strumenti

tecnologici ed il potenziamento del c.d. e-government.

In particolare, il codice dell’amministrazione digitale (D.lgs.82/2005) attribuisce ai cittadini ed alle imprese

numerosi diritti, tra cui quello di usare gli strumenti tecnologici per interagire con la PA, di accedere agli atti

amministrativi per via telematica e di e ettuare i pagamenti in forma digitale.

Sessione 1

Approfondimento

Artt. 13, 14, 15, 16 e 17 D.lgs.165/2001

CAPO II

•Dirigenza

•SEZIONE I

•Qualifiche, u ici dirigenziali ed attribuzioni

•Amministrazioni destinatarie

Art. 13

1. Le disposizioni del presente capo si applicano alle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento

autonomo.

•Indirizzo politico-amministrativo

Art. 14

(Art. 14 del d.lgs n. 29 del 1993, come sostituito prima dall'art. 8 del d.lgs n. 546 del 1993 e poi dall'art. 9 del

d.lgs n. 80 del 1998)

1. Il Ministro esercita le funzioni di cui all'articolo 4, comma 1. A tal fine periodicamente, e comunque ogni

anno entro dieci giorni dalla pubblicazione della legge di bilancio, anche sulla base delle proposte dei dirigenti

di cui all'articolo 16:

a) definisce obiettivi, priorità, piani e programmi da attuare ed emana le conseguenti direttive generali per

l'attività amministrativa e per la gestione;

b) e ettua, ai fini dell'adempimento dei compiti definiti ai sensi della lettera a), l'assegnazione ai dirigenti

preposti ai centri di responsabilità delle rispettive amministrazioni delle risorse di cui all'articolo 4, comma

1, lettera c), del presente decreto, ivi comprese quelle di cui all'articolo 3 del decreto legislativo 7 agosto

1997, n. 279, e successive modificazioni ed integrazioni, ad esclusione delle risorse necessarie per il

funzionamento degli u ici di cui al comma 2; provvede alle variazioni delle assegnazioni con le modalità

previste dal medesimo decreto legislativo 7 agosto 1997, n. 279, tenendo altresì conto dei procedimenti e

subprocedimenti attribuiti ed adotta gli altri provvedimenti ivi previsti.

2. Per l'esercizio delle funzioni di cui al comma 1 il Ministro si avvale di u ici di diretta collaborazione, aventi

esclusive competenze di supporto e di raccordo con l'amministrazione, istituiti e disciplinati con

regolamento adottato ai sensi dell'articolo 17, comma 4-bis, della legge 23 agosto 1988, n. 400. A tali u ici

sono assegnati, nei limiti stabiliti dallo stesso regolamento: dipendenti pubblici anche in posizione di

aspettativa, fuori ruolo o comando; collaboratori assunti con contratti a tempo determinato disciplinati

dalle norme di diritto privato; esperti e consulenti per particolari professionalità e specializzazioni con

incarichi di collaborazione coordinata e continuativa. All'atto del giuramento del Ministro, tutte le

assegnazioni di personale, ivi compresi gli incarichi anche di livello dirigenziale e le consulenze e i contratti,

anche a termine, conferiti nell'ambito degli u ici di cui al presente comma, decadono automaticamente ove

non confermati entro trenta giorni dal giuramento del nuovo Ministro. Per i dipendenti pubblici si applica la

disposizione di cui all'articolo 17, comma 14, della legge 15 maggio 1997, n. 127. Con lo stesso regolamento

si provvede al riordino delle segreterie particolari dei Sottosegretari di Stato. Con decreto adottato

dall'autorità di governo competente, di concerto con il Ministro del tesoro, del bilancio e della

programmazione economica, è determinato, in attuazione dell'articolo 12, comma 1, lettera n) della legge

15 marzo 1997, n. 59, senza aggravi di spesa e, per il personale disciplinato dai contratti collettivi nazionali

di lavoro, fino ad una specifica disciplina contrattuale, il trattamento economico accessorio, da

corrispondere mensilmente, a fronte delle responsabilità, degli obblighi di reperibilità e di disponibilità ad

orari disagevoli, ai dipendenti assegnati agli u ici dei Ministri e dei Sottosegretari di Stato. Tale trattamento,

consistente in un unico emolumento, è sostitutivo dei compensi per il lavoro straordinario, per la

produttività collettiva e per la qualità della prestazione individuale. Con e etto dall'entrata in vigore del

regolamento di cui al presente comma sono abrogate le norme del regio decreto legge 10 luglio 1924, n.

1100, e successive modificazioni ed integrazioni, ed ogni altra norma riguardante la costituzione e la

disciplina dei gabinetti dei Ministri e delle segreterie particolari dei Ministri e dei Sottosegretari di Stato (1)

3. Il Ministro non può revocare, riformare, riservare o avocare a sé o altrimenti adottare provvedimenti o atti di

competenza dei dirigenti. In caso di inerzia o ritardo il Ministro può fissare un termine perentorio entro il quale

il dirigente deve adottare gli atti o i provvedimenti. Qualora l'inerzia permanga, o in caso di grave inosservanza

delle direttive generali da parte del dirigente competente, che determinino pregiudizio per l'interesse

pubblico, il Ministro può nominare, salvi i casi di urgenza previa contestazione, un commissario ad acta,

dando comunicazione al Presidente del Consiglio dei ministri del relativo provvedimento. Resta salvo quanto

previsto dall'articolo 2, comma 3, lett. p) della legge 23 agosto 1988, n. 400. Resta altresì salvo quanto previsto

dall'articolo 6 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, approvato con regio decreto 18 giugno 1931,

n. 773, e successive modificazioni ed integrazioni, e dall'articolo 10 del relativo regolamento emanato con

regio decreto 6 maggio 1940, n. 635. Resta salvo il potere di annullamento ministeriale per motivi di legittimità.

Dirigenti

Art. 15

(Art. 15 del d.lgs n. 29 del 1993, come sostituito dall'art. 4 del d.lgs n. 470 del 1993 e successivamente

modificato dall'art. 10 del d.lgs n. 80 del 1998; Art. 27 del