Paniere Filosofia del diritto - risposte aperte

Il pensiero religioso-sentimentale di Leone Tolstoj

Leone Tolstoj fonda il suo pensiero religioso-sentimentale sulla negazione del diritto, e fa della comunione, cioè società eretta dall'amore, la sua più grande aspirazione. Egli si ispira al cristianesimo primitivo, ed è proprio da questo che deriva la sua convinzione che la società debba essere fondata sull'amore.

Il formalismo giuridico

Il comunemente chiamato positivismo giuridico è formalismo. Il formalismo, però, era tutt'altro che positivo; le sue origini sono giusnaturalistiche e kantiane e quindi appartenenti alla scuola filosofica tedesca il cui metodo si era insinuato anche nelle opere della scuola storica. Già all'ora vi era stata un'aspirazione a fare della conoscenza del diritto un sistema ponendo una connessione logica, e successivamente, nei giuristi del secondo Ottocento, vi fu il forte desiderio di fare della giurisprudenza una scienza, in quanto la scienza in quel periodo era considerata la forma più elevata di conoscenza.

periodo aveva trionfato in campi sociali come la religione e la filosofia. I primi ad ideare la‘’teoria generale del diritto’’ furono i giusnaturalisti wolfiani Nettebladt e Putter, permettendo uno studio del diritto positivo in una parte generale, mettendo in ordine logico tutti quei concetti e proposizioni generali. Da questo lavoro elaborarono concetti come: soggetto di diritto, diritto soggettivo, atto giuridico e così via. Questo lavoro di costruzione logica del diritto positivo fu continuato da diversi giuristi di ispirazione kantiana ricordiamo fra questi Bernardo Windscheid che affermò la sua convinzione che il diritto positivo-romano fosse ratio scripta, razionalità scritta. Ad una teoria formale giunse Austin, per via empiristica comparando dati affini; ma se all’inizio essa si considero una teoria positivistica, finì per confluire con nell’indirizzo formalistico di Nettebladt e Putter.

LEZIONE 7 DOMANDA 4. Il pensiero

di Jhering. Il Jhering è uno dei maggiori esponenti della giurisprudenza dei concetti, egli a causa di una crisi di pensiero nella sfera giuridica, sfocerà nel positivismo; nega completamente il "falso positivismo", ossia il formalismo, e la sua concezione si basa su un positivismo effettivo legato alla realtà delle cose, alla realtà sociale. Si nota quindi che Jhering è inizialmente concorde con il pensiero logico-sistematico, ma successivamente egli lo abbandona attribuendogli le difficoltà riscontrate dello studio del diritto romano, in quanto, sempre secondo il Jhering, esso invece di cercare "la giustificazione o necessità storica, pratica od etica" degli istituti "cerca di mettere in evidenza la necessità logica, ricorrendo a punti di vista escogitati soltanto per questo scopo". Il Jhering non abbandona però il ne positivismo filosofico ne il principio di statualità del diritto.

Egli vede nello Stato lo strumento di massima forza, che è fonte di diritto, il quale viene ad essere "politica della forza" o "forza regolata", e afferma il suo pensiero che il diritto sia un continuo divenire e che richieda un continuo sforzo da parte dell'uomo per la sua affermazione e ne richieda anche una difesa del suo stesso opposto ossia il torto.

LEZIONE 8 DOMANDA 4. Il pensiero di Ehrlich.

I giuristi precedenti avevano osservato il diritto sotto un aspetto sociologico, ma una specifica sociologia del diritto non si era mai posta in mano. Ehrlich fu il primo esponente del diritto libero ed il primo a scrivere di sociologia giuridica in senso preciso. Egli fa riferimento a quest'ultima affermando che lo studio di essa, non deve occuparsi solo e soltanto delle leggi e delle sentenze dei giudici, ma a quello che Ehrlich chiama "diritto vivente", cioè alle norme realmente osservate dagli appartenenti ad un ordinamento sociale.

Edesso deve essere punto di riferimento per i giuristi. In un articolo per una rivista italiana pubblicato prima della sua morte Ehrlich, ritiene che il diritto tragga origine primariamente dalla società e che la norma giuridica sia da questa condizionata "Essa non può sorgere se già nella società non siano sorti degli istituti a cui essa si riconnette", inoltre essa è applicabile fin quando rimanga il presupposto sociale. L'idea che il diritto sorga da gruppi sociali al di fuori dello stato era in contrasto con quella fino a quel momento valida, ossia della giuridicità del solo ordinamento dello Stato, ed è proprio per questo che venne coltivata da un gran numero di giuristi, la sociologia prese le fattezze di una scienza autonoma.

LEZIONE 9 DOMANDA 6. Il pensiero di Gierke. Otto Von Gierke studioso del dritto germanico e grande sostenitore del valore di quest'ultimo, mise in luce la struttura corporativa radicata nella

Germania medievale in cui la società era formata da ceti o classi articolati in comunità corporative. Nella sua opera "Il diritto tedesco delle corporazioni", Gierke elaborò una dottrina di un diritto sociale in cui lo Stato è un organismo, e il diritto norma è limite al suo potere sovrano. Egli esprime il diritto come un prodotto della comunità dotato di "forza interiore" indipendente dalla forza esteriore dello Stato; inoltre il diritto oltre che forma è contenuto e ne deriva che lo Stato non può separare il comando dal suo contenuto. Seguendo il pensiero antividualistico e storicista di Gierke, il diritto naturale è tutto ciò precede il diritto positivo come espressione della conoscenza sociale e le norme sono intese come proposizioni della ragione circa i limiti del dovere; esse devono avere valenza grazie al potere dello Stato. LEZIONE 10 DOMANDA 4. Il pensiero di Stammler. Rodolfo Stammler sidistinse nel campo della filosofia neokantiana prossimo alla scuola di Marburgo che riduceva la realtà ad oggetto del pensiero e la sottoponeva ad esso. La sua dottrina si presenta come teoria della scienza giuridica, possiamo ritrovare anche qui il forte desiderio di fare della giurisprudenza una scienza, ma i termini in cui egli la imposta sono tali da ricondurre anche a conclusioni etiche ed ontologiche. Il suo concetto di società si identifica come "unione vincolata degli scopi" di un gruppo di uomini e dove si distinguono sostanzialmente due elementi: 1. il vincolo come tale, che si esprime in una regola esterna (diritto ossia forma); 2. l'attività concorde degli individui vincolati tendente al soddisfacimento di determinati bisogni (situazione regolata dal diritto ossia materia). Grazie a questi due elementi lo Stammler deduce le categorie o concetti giuridici fondamentali che servono per dare un ordine logico alla massa disordinata dei fenomeni.giuridici ossia; volontà, vincolo, autonomia, inviolabilità. Questi ultimi hanno un carattere formale perché derivati da deduzioni a priori. LEZIONE 11 DOMANDA 5. Il pensiero di Del Vecchio. Giorgio del Vecchio determinò la crisi definitiva della filosofia del diritto positivistica. Il problema preliminare di Del Vecchio è quello di determinare il concetto di diritto, egli ne deriva che il concetto di universale del diritto è anteriore ai fenomeni empirici conosciuti come giuridici, non perché sia innato, ma poiché qualsiasi indagine intorno ai fenomeni giuridici presuppone la nozione della giuridicità di essi "senza la forza che gli da l'essere, il diritto non sarebbe diritto" e questa forma viene data dal pensiero. Filosofia del diritto è quindi per il Del Vecchio considerazione esclusivamente formale del diritto (forma logica della giuridicità). Egli pone tutto ciò davanti al classicoproblema della distinzione tra diritto morale, che risolve definendo entrambi manifestazioni di un principio etico. Da tale principio da luogo ad una duplice valutazione: uno determina quali fra le azioni che il soggetto può compiere seguano un principio etico; e un altro che considera le azioni in una relazione obiettiva con riferimento alle azioni da parte di altri soggetti. Il diritto viene così definito "la coordinazione obiettiva delle azioni possibili tra più soggetti, secondo un principio etico che li determina escludendo l'impedimento". LEZIONE 12 DOMANDA 5. Il pensiero di Gentile. Giovanni Gentile, si ricollega allo Hegel molto più di quanto non abbia fatto il Croce; grazie ad una "riforma della dialettica hegeliana" egli ricostruisce la propria filosofia basata principalmente sul soggettivismo assoluto, o attualismo. Per il Gentile non vi è realtà se non del pensante (soggetto attuale del pensiero); il pensato.

(l'oggetto del pensiero) fuori dall'atto del pensiero non ha realtà. Da ciò ne ricaviamo che non hanno realtà né la natura, né i valori né Dio, e né tanto meno gli io empirici, la molteplicità dei soggetti non è reale poiché sono oggetti dell'Io trascendentale che li crea nel momento in cui li pensa, e pensandoli ne consuma l'individualità. La società viene risolta da Gentile come interiore homine, una sorta di copromistico immensamente concepito, si ha quindi una concezione speculativa che si risolve in una vanaretorica negante l'esperienza della realtà effettiva. In un'opera di particolare interesse, I fondamenti della filosofia del diritto, viene fuori come per Gentile il pensiero in atto è volontà, e la volontà in atto è moralità: essa crea la moralità nell'atto in cui si crea essa stessa.

LEZIONE 12 DOMANDA 6. Il pensiero di Croce.

Grazie ad

Antonio Labriola, Benedetto Croce si avvicinò fortemente al pensiero marxiano; egli fu autore di opere storiche, filosofiche, di critica letteraria e opere di estetica. Partecipò alla vita politica fino al ritiro in epoca fascista. La filosofia crociana detta anche "Filosofia dello Spirito", si sviluppò attraverso ricerche particolari dettate da arte e storia. Lo Spirito, secondo il Croce, che è unità, non esclude distinzioni, che si implicano l'una con le altre. La prima distinzione che osserviamo appunto è quella fra l'attività teorica e quella pratica. L'attività teorica a sua volta viene distinta in due momenti: conoscenza individuale (momento estetico) e conoscenza universale (momento logico), l'attività pratica viene anch'essa distinta in: volizione dell'individuale (momento economico) e volizione dell'universale (momento etico). Non è possibile quindi unafilosofia del diritto poiché essa non è isolabile dall'organismo della filosofia. Mente per quanto concerne la legge, Croce la definisce una volizione dell'astratto; giacché "volere un astratto, vale quanto astrattamente volere" reale è soltanto la volizione.