Filosofia del diritto - Paniere: risposte alle domande aperte

Se volessimo definire i principi del Rule of Law, seppure in maniera non esaustiva, potremmo seguire Wade che ne indica

quattro fondamentali.

Il primo è il principio di legalità, secondo cui ogni atto è giuridicamente rilevante solo se giuridicamente previsto come

tale punto.

Il secondo è quello per cui l’attività del potere esecutivo deve svolgersi entro una cornice di regole e principi riconosciuti

che ne restringano il potere discrezionale. Quindi fa riferimento ad altre due attività secondo cui lo stato può muoversi,

ovvero i principi e le regole (contrariamente al primo che faceva riferimento solo alla legalità).

Il terzo stabilisce che le controversie su quale sia la legge devono essere risolte dei giudici come soggetti indipendenti

rispetto al potere esecutivo.

Il quarto a individua il criterio grazie al quale il giudice individua la legge, stabilisce che la legge deve essere imparziale

tra Stato e cittadino.

Lezione 39

Si espongano le teorie sullo Stato di diritto (concezioni formali e concezioni sostanziali)

Le teorie sullo Stato di diritto si suddividono in: concezioni formali e concezioni sostanziali.

Secondo le posizioni “formali”, lo Stato di diritto è un limite all’uso arbitrario del potere, che può essere sempre usato

ingiustamente, violando i diritti morali dei cittadini, potrebbe essere volto a rendere i ricchi sempre più ricchi e i poveri

sempre più poveri. Quindi lo Stato di diritto implicherebbe discriminazioni.

Secondo la visione sostanzialista, per garantire quindi la certezza del diritto è necessario inserire tra i valori dello Stato

di diritto la tutela dei diritti.

Lezione 40

In che senso nel contesto dell’Unione Europea, si sta assistendo alla crisi dello Stato di diritto?

Nel contesto odierno dell’Unione Europea si assiste ad una sorta di crisi del concetto.

In particolare suscitano preoccupazione gli Stati in cui le maggioranze di governo cercano di attaccare il principio della

separazione di poteri (che è uno dei principi cardine dello Stato di diritto). In Polonia si è cercato soprattutto di minare

l’indipendenza della magistratura; mentre e in Ungheria, si è registrata una violazione sistematica dei valori dell’Unione

da parte delle autorità ungheresi nel campo dei diritti fondamentali.

Lo sviamento di tali ordinamenti dal quadro costituzione (dello Stato di diritto) fa sorgere delle preoccupazioni e fa

sorgere la questione dell’ammissibilità o meno delle democrazie illiberali all’interno dell’ordinamento pubblico Europeo.

Dare una soluzione non è facile, perché se propendiamo per una tolleranza verso questo tipo di movimenti, questa

tolleranza inciderebbe sui valori che caratterizzano l’ordinamento europeo e, perché è come se andassimo a legittimare

queste involuzioni istituzionali e allora non si giustificherebbe perché l’Unione Europea ostacola o considera

problematica l’entrata di alcuni stati all’interno dell’unione, proprio perché presentano delle carenze nello sviluppo della

democrazia e dei diritti fondamentali.

Lo scenario a cui facciamo riferimento è uno scenario problematico e si parla di crisi di stato di diritto la domanda che ci

poniamo è se lo Stato democratico di diritto sia destinato a continuare oppure no, se si stia eclissando.

Lezione 41

Quali sono le radici della teoria della separazione dei poteri?

Il principio della ripartizione dei poteri affonda le sue radici già nell’antica Grecia. Platone nella repubblica sostiene

l’autonomia del giudice dal potere politico, quindi fa già una ripartizione tra potere giudiziario e potere politico.

Aristotele nella politica delinea una forma di potere mista, una democrazia che però è temperata da un’oligarchia

(governo di pochi).

Anche Aristotele distingue tra potere deliberativo, esecutivo e giudiziario, quindi distingue già l’attività dello Stato in tre

funzioni diverse.

Montesquieu delineando le tre forme di governo (repubblica, monarchia e dispotismo) ed i tre relativi principi (virtù,

onore e paura), espone la preferenza per la repubblica e la monarchia, perché in entrambe sarebbe possibile realizzare

un’autentica libertà. Condizione indispensabile per il mantenimento della libertà è la separazione dei tre poteri. Questa

separazione esiste in ogni Stato (legislativo, esecutivo e giudiziario). Separandoli non solo di circoscrive la zona in cui

ognuno di essi può operare, ma si creare anche la possibilità di reagire prontamente qualora i rappresentanti di uno dei

poteri cercassero di usurpare le funzioni degli altri. Questa separazione può venire praticata sia nei governi repubblicani,

sia in quelli monarchici. Se non si realizza la divisione tra i tre poteri non vi sarà alcun tipo di libertà.

Più avanti anche altri filosofi ripresero e revisionarono la teoria della separazione dei poteri.

Rousseau rifiuta l’idea della rappresentanza politica, perché la ritiene una falsa democrazia ed a questa contrappone la

sovranità popolare, come capacità/facoltà del popolo di fare le leggi attraverso la discussione assembleare.

Kelsen ritiene superflua la divisione tra potere esecutivo e potere giudiziario.

Si descriva la prospettiva esterna riguardo alla tematica delle fonti del diritto

La tematica delle fonti del diritto può essere affrontata sotto due prospettive: esterna o interna al diritto.

Sotto la prima prospettiva (esterna) ci si colloca nelle vesti di un osservatore esterno, ossia di colui che descrive quegli

atti o fatti indicati nei testi giuridici come idonei a costruire modificare o innovare il sistema giuridico.

Questa prospettiva è propria del sociologo del diritto. I sistemi giuridici aperti nascono e si sviluppano grazie alla fonte

giurisprudenziale. I sistemi chiusi, invece, assumono come fonte principale quella legislativa. La visione dell’osservatore

esterno ha un limite: quello di non mettere in evidenza la rilevanza della dimensione applicativa del diritto. Tale

dimensione può essere colta ponendosi nell’ottica di un osservatore interno al diritto, ossia nell’ottica di chi

appartenendo alla comunità giuridica, considera le fonti del diritto non solo in quanto soggetto che produce e applica il

diritto, ma in quanto soggetto utente che ne è destinatario.

Lezione 42

Le consudetudini

Sono fonti di diritto non scritte che appartengono alla prassi sociali. Si tratta di prassi che vengono ripetute nel tempo in

maniera uniforme e costante.

Il concetto di diritto consuetudinario, ha mantenuto uno spazio significativo sul piano del diritto internazionale, tanto

che la nostra costituzione all’art. 10 prevede che l’ordinamento giuridico italiano si conformi alle norme di diritto

internazionale generalmente riconosciute. Per altro anche da un punto di vista teorico svalutare il diritto consuetudinario

precluderebbe la possibilità di cogliere il senso generale del diritto come linguaggio dell’alterazione sociale.

Quindi è molto importante la consuetudine, perché il comportamento consuetudinario si basa sul convincimento che

l’attitudine cooperativa in determinati contesti implichi l’adozione di modi di agire che sono propri di quei contesti.

Vivere in società, mostrare attitudine cooperativa e seguir e il modo comunque di comportarsi, sono tutti aspetti della

stessa impresa associativa e quindi della prospettiva più ampia dell’essere “con”, dell’essere relazionale.

L’intera esperienza giuridica è strutturalmente pervasa da un’impronta di stampo consuetudinario. Il fenomeno

consuetudinario è molto ampio, pensiamo anche soltanto alla giurisprudenza, intesa come consuetudine giudiziaria, che

si affianca alla legge e che costituisce una fonte di diritto.

Lezione 43

Si descriva la distinzione del Corsali tra ‘pluralità di ordinamenti giuridici' è pluralismo giuridico'

Corsale, quando parliamo di pluralismo giuridico all'interno della disciplina giuridica distingue tra 'pluralità di

ordinamenti giuridici' e 'pluralismo giuridico':

▪ pluralità/pluralismo di ordinamenti giuridici: per indicare una situazione di fatto di coesistenza di una molteplicità di

ordinamenti che costituisce il punto di partenza per l'analisi giuridica o sociologica.

▪ pluralismo giuridico: per intendere un modello teorico elaborato per rispondere a domande e problemi, in un contesto

storico dato, in relazione alle esigenze dei soggetti sociali che si pongono tali domande o in relazione ai quali tali domande

sono poste. Il pluralismo giuridico è, dunque, un modello teorico esplicativo che si colloca sul piano della descrizione dei

fenomeni, per cui può essere utilizzato tanto dagli avversari dello statalismo, al fine di ridurre il potere statale, che dai

sostenitori della restaurazione della centralità dello Stato, con lo scopo di ridurre la pluralità nell'orbita statale.

Lezione 45

Con l’avvento dello Stato democratico il principio della separazione dei poteri viene profondamente trasformato

rispetto alle sue origini. In che termini?

Con Montesquieu la separazione dei poteri (legislativo, esecutivo e giudiziario) appariva fondamentale per garantire la

libertà e circoscrivere la zona in cui ognuno di essi potesse operare, al fine di avere la possibilità di reagire prontamente

qualora i rappresentanti di uno dei poteri cercassero di usurpare le funzioni degli altri.

Con l’avvento dello Stato democratico il principio della separazione dei poteri viene profondamente trasformato rispetto

alle sue origini. Pur ritenendo fondamentale tale principio, grazie ad interventi di organi quali la corte costituzionale ed

alle autorità amministrative indipendenti, il nostro Stato vede un crescere dei poteri stessi.

Infatti la funzione legislativa oggi è realizzata anche con il potere esecutivo, tramite i decreti legge e decreti legislativi,

ed anche con il fatto che il parlamento oggi esplica, oltre ad una funzione legislativa, anche un’attività di carattere

esecutivo, pensiamo alle commissioni di inchiesta ed alle leggi di bilancio

Lezione 46

Esporre la posizione di Ferrajoli in merito al neo-costituzionalismo

Ferraioli, inquadrato come neocostituzionalista dalla dottrina giuridica, ma in realtà è un critico nei confronti del

neocostituzionalismo. Lui userà la relazione diritto-morale, attraverso il filtro della costituzione per ridefinire i concetti

di validità e di vigenza normativa. All’interno del neocostituzionalismo individua:

▪ lo stato costituzionale di diritto: designa un ordinamento giuridico in cui esiste un livello giuridico positivo superiore

rispetto alla legislazione ordinaria, indipendentemente dalle tecniche adottate per garantirne la sua superiorità