Diritto di famiglia - domande aperte

L’ascolto del minore: L’ascolto dei minori nei giudizi in cui si devono adottare provvedimenti

che li riguardano è oggi regolato, nell’ordinamento civile italiano, dagli artt. 315 bis, 336 bis,

337octies cod. civ., a livello internazionale, è previsto dall’art. 12, Convenzione di New York e

dall’art. 6, Convenzione di Strasburgo. L’art 315 bis comma III cod.civ. riconosce il diritto del

fanciullo - che abbia compiuto i dodici anni, o anche di età inferiore se capace di discernimento

- ad essere ascoltato in tutte le questioni che lo riguardano. L’art 336 bis cod. civ. Dispone che

il minore sia ascoltato dal giudice nell’ambito dei procedimenti nei quali devono essere adottati

provvedimenti che lo interessano, salvo il caso in cui l’ascolto sia in contrasto con il suo

interesse o manifestamente superfluo. L’audizione è condotta dal giudice, anche avvalendosi di

esperti o di altri ausiliari: il giudice può autorizzare ad assistere all’ascolto i genitori, anche

quando parti processuali del procedimento, i difensori delle parti, il curatore speciale del

minore, se nominato, ed il pubblico ministero. Tutti questi soggetti possono proporre al giudice

argomenti e temi di approfondimento prima dell’inizio dell’adempimento. Preliminarmente

all’ascolto, il giudice informa il minore della natura del procedimento e degli effetti

dell’audizione: dell’adempimento è redatto processo verbale nel quale ne è descritto il

contegno, ovvero è effettuata registrazione audio/video. L’art. 337 octies cod. civ. conferma

che, prima dell'emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti riguardo ai figli, il

giudice ne dispone l'audizione. Qualora ne ravvisi l'opportunità, sentite le parti e ottenuto il loro

consenso, il giudice può rinviare l'adozione dei provvedimenti per consentire che i genitori,

avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare

riferimento alla tutela dell'interesse morale e materiale dei figli. L’art. 12 della Convenzione di

New York richiede agli Stati di garantire al fanciullo - capace di discernimento - il diritto di

esprimere liberamente la propria opinione su ogni questione che lo interessa, e che la sua

opinione sia presa in seria considerazione, tenendo conto della sua età e del suo grado di

maturità: a tal fine, viene riconosciuta al minore la possibilità di essere ascoltato in ogni

procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un

rappresentante o un organo appropriato, conformemente alle regole di procedura delle

legislazioni nazionali. La Convenzione di Strasburgo impone all’autorità giudiziaria, prima di

giungere a qualunque decisione nei procedimenti relativi a minori, di valutare se dispone di

informazioni sufficienti al fine di prendere una decisione nell'interesse superiore del fanciullo

e, se necessario, ottenere informazioni supplementari, in particolare da parte dei detentori delle

responsabilità genitoriali. Quando il minore ha una capacità di discernimento sufficiente, il

giudice deve assicurarsi che egli abbia ricevuto tutte le informazioni pertinenti e, se il caso lo

richiede, consultarlo personalmente, se necessario in privato, direttamente o tramite altre

persone od organi, con una forma adeguata alla sua maturità, a meno che ciò non sia

manifestamente contrario ai suoi interessi superiori, per consentirgli di esprimere la propria

opinione e tenerla in debito conto.

L’autonomia privata nel diritto di famiglia: Con il termine autonomia privata si indica “il

potere riconosciuto o attribuito dall’ordinamento giuridico al “privato” di autoregolare i propri

interessi negoziale. Si ha autonomia negoziale quando l’autonomia privata si realizza attraverso

un negozio giuridico. Con la riforma del diritto di famiglia si è sostituito l’assetto familiare

verticistico con quello fondato sull’accordo. Gli accordi c.d. Pre-matrimoniali sono accordi

stipulati da due soggetti nubendi, o che abbiano già contratto matrimonio, al fine di regolare i

loro rapporti patrimoniali pro futuro, anticipando così la regolamentazione ad una fase

antecedente alla crisi coniugale. La validità di tali accordi è, oggi, negata dall'ordinamento, a

fronte di una dottrina e di una giurisprudenza consolidata, fin troppo conservatrice ed ancora

legata ad una visione cristiana-cattolica della nostra società. Il matrimonio è espressione della

libertà dei privati. La presenza dell’Ufficiale di stato civile ha funzione di mero accertamento

pubblico della volontà degli sposi non avendo la sua presenza alcun carattere costitutivo del

matrimonio. È dibattuta, però, la equiparazione del matrimonio a qualunque atto di autonomia

privata.

L’Autorità Garante dell’infanzia e dell’adolescienza: L'Agia è un organo monocratico

italiano istituito nel 2011 nell’ottica di tutelare e promuovere i diritti delle persone di minore età,

proclamati a livello internazionale dalla Convenzione sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza.

Può prendere in esame e segnalare alle autorità competenti situazioni di abbandono, disagio o

violazione, o rischio di violazione, dei diritti dell'infanzia e dell'adolescenza. Può esprimere al

governo pareri su disegni o progetti di legge all'esame delle Camere e richiedere alle pubbliche

amministrazioni o enti pubblici e privati di fornire informazioni rilevanti ai fini della tutela

delle persone di minore età. A questo fine può, inoltre, accedere a dati, informazioni e luoghi. Il

titolare dell'autorità è nominato d'intesa dai presidenti della Camera dei deputati e del Senato

della Repubblica con mandato di 4 anni e incarico di carattere esclusivo. L'autorità predispone

una relazione annuale al Parlamento sulle attività realizzate. Per l'analisi di questioni specifiche

di particolare interesse, il garante può avvalersi della collaborazione di commissioni consultive

composte, oltre che da rappresentanti di istituzioni, associazioni ed esperti, anche da

rappresentanze di bambini ed adolescenti.

La comunione legale: La comunione legale è il regime patrimoniale della famiglia in forza del

quale i beni acquistati durante il matrimonio sono comuni a entrambi i coniugi, anche se è

intervenuto solo uno all’atto di acquisto. Per disporre dei beni comuni occorre sempre il consenso

di entrambi. In mancanza di una scelta diversa dei coniugi, si costituisce per legge al momento

del matrimonio. Il regime di comunione si instaura automaticamente al momento dell’acquisto

del bene (c.d. comunione immediata). La comunione legale può riguardare: - gli acquisti

compiuti dai coniugi insieme o separatamente durante il matrimonio; - le aziende gestite da

entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio; - gli utili e gli incrementi delle aziende

gestite da entrambi i coniugi e costituite prima del matrimonio. L’amministrazione dei beni

della comunione spetta ai coniugi, che la esercitano con modalità diverse a seconda

dell’importanza dell’atto da compiere. In particolare: gli atti di ordinaria amministrazione

possono essere compiuti separatamente da ciascun coniuge; gli atti di straordinaria

amministrazione devono essere compiuti congiuntamente da entrambi i coniugi. Lo

scioglimento della comunione legale si verifica per le seguenti cause: morte di uno dei due

coniugi; fallimento di uno dei due coniugi; annullamento, scioglimento o cessazione degli

effetti civili del matrimonio; separazione personale; scelta della separazione dei beni, mediante

apposita convenzione. I coniugi possono, quindi, passare dal regime della comunione legale al

regime della separazione dei beni mediante una convenzione stipulata per atto pubblico

ricevuto dal notaio in presenza di due testimoni, che verrà annotata a margine dell’atto di

matrimonio.

La famiglia come società naturale: La famiglia è una formazione sociale fondata sul

matrimonio i cui caratteri sono: a. L’esclusività; b. La stabilità, c. La responsabilità. L’art.29 della

Costituzione riconosce la famiglia quale “società naturale” fondata sul matrimonio. Il

matrimonio è ordinato sull'uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla

legge a garanzia dell'unità familiare. L’espressione “società naturale” evidenzia il carattere

sociale, prima che giuridico, dell’istituto familiare, quale istituzione naturale di organizzazione

della convivenza umana di soggetti legati tra loro da rapporti di consanguineità e/o affettivi, che

esiste, a prescindere dalla sua qualificazione giuridica, dalla necessità dell’uomo che, individuo

sociale, ha necessità di creare una “comunione di affetti. Così come società «naturale» non

significa, immutabilità, questa può mutare con il mutare del costume sociale, con l’evolversi

della concezione della famiglia e dei rapporti fra i suoi membri. Un esempio per tutti è il

divieto di riconoscimento del figlio incestuoso. Si è visto come in passato il figlio fosse da

considerare non riconoscibile perché un suo riconoscimento avrebbe comportato l’accettazione

del disvalore legato all’incesto. Oggi la giurisprudenza, proprio al fine di tutelare la vittima

estranea dell’incesto, cioè il figlio, ha limato detto divieto. L’aggettivo "naturale" non deve far

pensare ad un’istituzione immutabile e determinata, ma va interpretato in senso evoluzionistico,

al passo con i cambiamenti sociali. Il testo della Costituzione risente di un contesto storico ben

preciso e i dettami relativi alla famiglia, così come altri, sono da intendersi in modo elastico e

storicamente adeguato alle nuove istanze culturali e sociali. Si auspica che l’attività

giurisprudenziale, tanto attenta alla persona su cui è improntata la stessa Costituzione, affronti e

risolva quelle tematiche così difficili e complesse che comunque si concretizzano nella realtà.

La Kafalah: La kafala è un istituto giuridico previsto tra le forme di protezione dei minori sia

dalla Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 1989, sia dalla Convenzione

dell'Aja sulla competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l'esecuzione e la

cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori del

19.10.1996 . Lo strumento in parola svolge funzioni analoghe all'affidamento e vige negli

ordinamenti giuridici ispirati agli insegnamenti del Corano: A differenza di quanto accade nei

sistemi giuridici eurocentrici, gli ordinamenti di deri