Domande diritto

Differenze tra vincoli conformativi e vincoli ablatori

Le due tipologie di vincolo sono riconducibili alle definizioni di potere conformativo e potere ablatorio. L’atto che introduce un effetto conformativo definisce il contenuto di un diritto, i limiti, i poteri e le facoltà che il titolare del diritto può esercitare. Diversamente, le previsioni riconducibili al potere ablatorio non riguardano un modo di essere della stessa, ma svuotano autoritariamente, in tutto o in parte, un diritto, una facoltà, con il trasferimento ad un altro soggetto.

Il governo del territorio deve determinare la condizione giuridica delle aree, per il conseguimento dell’interesse pubblico. Nei processi di pianificazione, pertanto, vengono individuate quelle aree oggetto di interesse per il soggetto pubblico.

Vincoli conformativi

Sono espressioni del potere conformativo le prescrizioni o vincoli che conformano il diritto di proprietà, iscrivendolo in uno statuto proprietario speciale e circoscrivendone le facoltà in conformità alla naturale struttura del bene e, pertanto, non abbisognano di indennizzo. La corte costituzionale si pronuncia in merito alla legittimità dei vincoli conformativi, con la sentenza 56/68. I vincoli conformativi sono legati alla zonizzazione del territorio comunale e riguardano la destinazione urbanistica in via generale e diffusa per parti omogenee zone dello stesso territorio, quindi incidono sulle generalità dei beni e nei confronti di una pluralità indifferenziata di soggetti. Tali vincoli derivano dalla qualità intrinseca dell’area, pertanto hanno durata illimitata, quindi non hanno termini di decadenza. In questo caso, la proprietà del bene rimane del privato, ma viene conformata per la natura intrinseca dell’area.

La conformazione (o funzionalizzazione) della proprietà privata verso un fine di interesse pubblico, infatti, dispone che la proprietà sia soggetta ad un regime particolari per il conseguimento di scopi di pubblico interesse, nei casi previsti dalla legge. È quindi una limitazione della proprietà per garantire la funzione sociale, come delineato dall’art. 42 della Costituzione. Per esempio, sono di natura conformativa i beni archeologici, di interesse storico e culturale, e quei beni ope legis, individuati dal decreto Galasso. Questo tipo di vincolo prescinde dalla realizzazione di opere specifiche, ma è espressione del potere pubblico sul territorio, della gestione e programmazione di interventi sullo stesso.

Per questo fatto, tali vincoli sono detti “conformativi”, poiché conformano, quindi determinano le facoltà dei proprietari dei suoli in quelle aree e zone. Non sono vincoli preordinati a futura espropriazione. Ad esempio, il vincolo di inedificabilità relativo alla fascia di rispetto stradale non ha natura espropriativa, ma unicamente conformativa, in quanto riguarda una generalità di beni e di soggetti, ed ha una funzione di salvaguardia della circolazione, indipendentemente dalla eventuale instaurazione di procedure espropriative. Si tratta in sostanza di vincoli che riguardano i modi di godimento e utilizzazione del bene. In questi casi la proprietà del bene è ancora del privato quindi questo genere di vincoli non prevedono il pagamento di alcun genere di indennità.

Vincoli ablatori

I vincoli espropriativi, invece, derivano dal potere ablatorio della PA. I vincoli ablatori, derivanti dal potere ablatorio, sono espressione del potere dell’amministrazione che è legittimata a sacrificare l’interesse del privato, per un interesse “superiore”, pubblico. Nel caso dell’espropriazione per pubblica utilità si parla di atto ablatorio reale, il cui effetto consiste nella privazione del diritto di proprietà su un bene.

Sono vincoli che incidono su beni determinati, su precisi proprietari, non in base ad una generale destinazione di un’intera zona, ma della localizzazione di un’opera pubblica, la cui realizzazione non può coesistere con la proprietà privata. Si tratta quindi di vincoli preordinati alla successiva espropriazione. Il vincolo preordinato all’esproprio, quindi, si ha per effetto della localizzazione puntuale, cioè l’individuazione dell’area dove sarà realizzata un’opera pubblica, riguarda aree specifiche per le quali è prevista successiva espropriazione, e comporta quindi la sottrazione del diritto di proprietà al soggetto privato e il passaggio dello stesso diritto al soggetto pubblico.

Principalmente, un bene è sottoposto al vincolo preordinato all’esproprio quando diventa efficace l’atto di approvazione del piano urbanistico generale, o una sua variante, che prevede la realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità. Vale a dire che si impedisce l’edificazione su determinati suoli in attesa della loro espropriazione per la realizzazione di opere pubbliche, anticipando l’effetto che si produce con l’emanazione del decreto di esproprio.

Come abbiamo detto, i vincoli preordinari all’esproprio sono imposti nel momento in cui l’area viene localizzata, quindi durante la pianificazione generale. I vincoli poi dovranno essere specificati nel piano attuativo, ma il privato non ha diritto di proprietà anche quando il vincolo è posto a livello di previsione generale. Quindi il privato ha una limitazione assoluta e la Corte Costituzionale si è espressa riguardo alla durata di tale limitazione (sentenza 55/68), decretando l’illegittimità di tali vincoli qualora fossero previsti a tempo indeterminato. Trattandosi, cioè, di una forte limitazione della proprietà privata, la Corte Costituzionale stabilisce che tali vincoli debbano essere soggetti a scadenza quinquennale, dopodiché decadono, a meno di una reiterazione adeguatamente motivata. Se la PA decide di reiterare il vincolo, è tenuta ad indennizzare. Oggi, il valore di questo indennizzo viene stabilito ad una somma commisurata all’entità del danno effettivamente prodotto (tuepu).

L’eventuale decadenza del vincolo determina che l’area sia assoggettata ad una zona bianca, cioè un’area priva di destinazione urbanistica. Naturalmente il proprietario del bene sul quale si intende apporre il vincolo preordinato all’esproprio deve essere informato di questo e, infatti, la legge prevede che al proprietario debba essere data comunicazione dell’avvio del procedimento.

Differenza tra silenzio assenso e SCIA

Il procedimento amministrativo si conclude con la pubblicazione di un provvedimento espresso entro i termini stabiliti dalla legge (art. 2 lpa). Il provvedimento è l’atto giuridico finale rispetto alla sequenza procedimentale, e costituisce l’esito ordinario del procedimento, ma non l’unico possibile. Può accadere che la PA non provveda ad adottare un provvedimento espresso e in questo caso si ha una situazione di incertezza che può essere dannosa per il soggetto interessato. L’art. 2 dispone che vi siano termini stabiliti per terminare il procedimento. Il mancato rispetto di questo termine indica un inadempimento e consente al soggetto interessato di rivolgersi al giudice per ottenere una pronuncia sul merito della propria istanza e per accertare l’inadempienza della PA. La legge riconosce che, in certe ipotesi, il protrarsi dell’inerzia dell’amministrazione equivalga all’accoglimento della richiesta o al suo diniego (silenzio assenso o silenzio diniego).

In questo caso, il silenzio assenso equivale ad un’espressione tacita di accoglimento di una richiesta da parte dell’amministrazione; il silenzio è a tutti gli effetti un atto amministrativo, sostituisce il provvedimento espresso, e come un atto potrà essere eventualmente impugnato dal privato. Se non siamo in queste ipotesi (o nelle ipotesi in cui si può presentare la SCIA), tuttavia, il silenzio della PA è un silenzio-inadempimento.

Il silenzio assenso è regolato dall’Art. 20: nei casi stabiliti dalla legge, una mancata adozione, entro i termini, di un provvedimento espresso da parte della PA, viene equiparato ad un accoglimento della domanda presentata dal privato. Il silenzio assenso può riguardare anche ipotesi di attività discrezionale della PA, ed è un atto amministrativo.

Il silenzio assenso si può avere solo nelle ipotesi in cui si sia presentata un’istanza per un provvedimento di tipo ampliativo della sfera giuridica del soggetto interessato; ora è previsto anche sulla richiesta del permesso di costruire. Il silenzio assenso non si forma nelle materie previste dall’articolo 20, ciò in quelle ipotesi in cui le autorizzazioni riguardino la materia ambientale, di tutela di beni culturali, di pubblica sicurezza, rischio idrogeologico, ecc. Le materie escluse sono molteplici e non è sempre chiaro capire in quale si verte.

Il silenzio assenso non può riguardare i procedimenti pianificatori, ma può interessare il procedimento per il rilascio del permesso di costruire. Per il permesso di costruire, per esempio, la mancata pronuncia della PA equivale ad un accoglimento, di norma. Ma si può verificare che la PA non si pronunci per una misura di salvaguardia, ovvero abbia rinviato la decisione (decisione soprassessoria), oppure se il silenzio dipende dalla necessità di chiedere ulteriori autorizzazioni paesaggistiche (o di quelle materie che rientrano tra le ipotesi escluse).

Oggi, l’articolo 19 modificato dal dl 78/2019 (legge 122/2010) e dalla legge 124/2005, ha previsto l’istituto della SCIA. La SCIA è la dichiarazione di iniziativa privata, che consente al soggetto privato di iniziare, modificare o cessare un’attività produttiva senza dover attendere i controlli e le verifiche preliminari da parte degli enti competenti. Si tratta di un modello che presuppone la liberalizzazione dello svolgimento di un’attività privata e semplifica il procedimento amministrativo di controllo, rendendo a priori non necessaria l’adozione di un provvedimento autorizzatorio.

Diversamente dal silenzio assenso, la SCIA si riferisce solo ai casi in cui l’amministrazione non ha alcun potere discrezionale perché il quadro normativo contiene già in modo esatto i presupposti che regolano l’esercizio di un’attività privata. La SCIA non è un atto amministrativo a differenza del silenzio assenso, non presuppone forme di assenso perché è un atto autorizzatorio del privato e sostituisce il provvedimento espresso, per cui viene eliminato il controllo ex ante da parte della PA. Secondo l’articolo 19, la SCIA produce effetti immediati. Al soggetto privato è sufficiente presentare il relativo modello SCIA, correttamente compilato e completo, per avviare la propria attività. La SCIA può sostituire il permesso di costruire nelle ipotesi in cui vi siano precise disposizioni del piano.

Ogni PA deve accertare, entro 60 gg dal ricevimento della SCIA, il possesso e la veridicità dei requisiti dichiarati dal soggetto interessato. Per facilitare questi controlli, la SCIA deve essere corredata da prescritte autocertificazioni circa il possesso di requisiti soggettivi e oggettivi e all’occorrenza, possono essere allegati anche elaborati tecnici. In caso che l’accertamento abbia esito negativo, la PA deve adottare i dovuti provvedimenti per richiedere la conformazione delle attività, oppure, se la conformazione non è possibile, per cessare l’attività e sanzionare (se necessario) il soggetto privato. Se l’esito del controllo è negativo, cioè, la PA emana un provvedimento di efficacia inibitoria (anche se la SCIA è un atto del privato) e si sospende l’attività; altrimenti l’attività continua.

Il provvedimento dell’amministrazione è di tipo restrittivo nel caso della SCIA, in nessun modo può essere identificato come silenzio assenso. Rispetto al silenzio assenso, va detto che la SCIA non è un atto che può essere impugnato. Il silenzio assenso, infatti, è a tutti gli effetti un atto amministrativo e può essere oggetto di provvedimento di secondo grado da parte della PA, ma soltanto di annullamento d’ufficio. La SCIA, a differenza del silenzio assenso, è prodotta dal soggetto privato per cui non impugnabile. Tuttavia sulla SCIA la PA ha poteri solo di emanare provvedimenti restrittivi, cioè può vietare la prosecuzione delle attività, entro i termini previsti di 30 o 60 gg. Come prima ipotesi, la PA deve rimandare un provvedimento di conformarsi al privato (ma non è un atto autorizzatorio), se ritiene che vi sia possibilità di conformazione. Se non ci sono ipotesi di conformazioni si ordina il cessare dell’attività e il ripristino dello stato antecedente (atto ablatorio). Oltre a questi poteri, l’amministrazione ha anche un potere di annullamento (autotutela) o revoca sul silenzio assenso perché questo è un atto amministrativo. Per la SCIA può esistere l’annullamento d’ufficio anche se è un atto del privato, ma solo se ci sono determinati presupposti indicati dall’art. 21-nonies.

Per entrambi ci sono delle materie escluse, come le autorizzazioni in materia ambientale, paesaggistica, di salute e sicurezza pubblica. Il silenzio assenso non si forma neanche in ambito idro-geologico mentre la SCIA sì (non si sa perché). Sulla richiesta del permesso di costruire si può formare il silenzio assenso, però il testo unico sull’edilizia ha sempre previsto che il permesso di costruire potesse essere sostituito da quella che un tempo era la DIA e ora SCIA, quando il piano urbanistico attuativo sia così dettagliato da non lasciare spazio a valutazioni di tipo discrezionale, neanche di discrezionalità tecnica.

Indennizzabilità vincoli urbanistici

A monte dell’indennizzabilità dei vincoli urbanistici, dobbiamo tenere presente le sentenze 56 e 57 emanate nel 1968 dalla Corte Costituzionale. Queste due sentenze riguardano entrambe limitazioni della facoltà di edificare (ius aedificandi): sentenza 56 fa riferimento all’inedificabilità di alcuni suoli con particolare riferimento alle bellezze naturali, mentre la sentenza 57 pone l’attenzione sull’inedificabilità per effetto di decisioni pianificatorie, in particolare del PRG.

In particolare i vincoli urbanistici hanno tra loro una diversa natura e si suddividono, in linea generale, in vincoli che rientrano nella categoria di indennizzabili e vincoli sottratti al regime di indennizzo. Quelli non indennizzabili fanno riferimento ad intere categorie di beni, in quanto, secondo la sentenza 1968, n.56, quando è presente un’intera categoria di beni omogenei lo ius aedificandi non è previsto (questa limitazione va a favore delle funzioni sociali, date, come nel caso di beni paesaggistici, dalla funzione collettiva di beneficio). Questi vincoli, infatti, riguardano la destinazione urbanistica in via generale e diffusa per parti omogenee e zone dello stesso territorio, quindi incidono sulle generalità dei beni e nei confronti di una pluralità indifferenziata di soggetti. Tali vincoli derivano dalla qualità intrinseca dell’area, pertanto hanno durata illimitata, quindi non hanno termini di decadenza.

In questo caso, la proprietà del bene rimane del privato, ma viene conformata per la natura intrinseca dell’area. Secondo la sentenza, le bellezze naturali non hanno per natura lo ius aedificandi, per cui non vanno indennizzate. Si tratta di vincoli che pongono limitazioni per garantire la funzione sociale del bene, cioè per far sì che qualunque cittadino possa beneficiare di questi punti di interesse comune anche se di proprietà privata. Con il tempo la sentenza è andata ampliandosi e ad oggi non sono indennizzabili neanche quei vincoli di carattere geologico, o che riguardano gli standard urbanistici introdotti dalla legge ponte.

I vincoli che devono essere indennizzati sono i vincoli preordinati all’esproprio o di carattere sostanzialmente espropriativo, poiché implicano uno svuotamento del diritto di proprietà, ovvero sottraggono al privato la proprietà di dati beni, per trasferirli all’Autorità espropriante, al fine di realizzare un’opera pubblica o di consentire l’esercizio di un pubblico servizio.

Riguardo tale indennizzo, è importante citare la sentenza 55/68 che stabilisce che non è illegittimo porre un vincolo del genere a tempo indeterminato, ma si deve temporalizzare il vincolo, cioè un tempo determinato. Infatti, se si protrae, deve esserci un indennizzo perché c’è uno svuotamento totale del diritto del singolo proprietario del bene (e non di una categoria generale, come nel caso dei vincoli conformativi), un’espropriazione anomala. In questo caso, infatti, si viola il principio di uguaglianza. La sentenza stabilisce che il vincolo di carattere espropriativo ha durata di 5 anni e che, se il vincolo si reitera dopo 5 anni, la amministrazione deve corrispondere un indennizzo.

La previsione di un’indennità, a titolo di ristoro per il trasferimento imposto, costituisce il profilo centrale della tutela del diritto di proprietà a fronte dell’esercizio del potere di esproprio ed è prevista quindi...