Tesina Filosofia del diritto

La distinzione tra giustizia terrena e divina

L'autore milanese distinse fra giustizia terrena e divina, il diritto penale fa parte della categoria civile nonreligiosa, il peccato, la bestemmia, l'eresia non possono rientrare nelle considerazioni penali.

In Inghilterra la situazione era diversa, il parlamento inglese firmò l'Atto di Tolleranza nel 1689 che decretava la fine delle persecuzioni religiose avvenute ad inizio 600', in quegli anni in Gran Bretagna erano maturate le condizioni del deismo, con la successiva formazione di élite puritane, come i Quaccheri, movimento calvinista puritano, perseguitati in quegli anni e costretti ad emigrare perlopiù in Olanda e America; in quest'ultima, in particolare a Filadelfia, nel 1796 fu inaugurato un nuovo sistema di pena, quella del carcere cellulare, sotto ispirazione del modello del "Panopticon" di J. Bentham 1791, che avremo modo di approfondire.

Inghilterra negli stessi anni non fu mai realizzato, la pena era ancora intesa come riforma morale dello Stato, il cattivo trasformato in buono, così le società filantropiche di origine quacchera rigettarono sia l'esecuzione penale privata proposta da Bentham sia la riduzione della pena sulla base della produzione del prigioniero-lavoratore.⁷ I sovrani dei lumi furono complici di molte riforme, ricordiamo in quegli anni fra tutti il processo di abolizione della di pena morte⁸. Veniva riconosciuto un pluralismo protestante grazie alla nuova carta dei diritti inglese "An Act Declaring the Rights and Liberties of the Subject and Settling the Succession of the Crown" nata sulle basi della Magna Charta Libertatum 1215.⁹ Jeremy Bentham, il Panopticon, ovvero la casa d'ispezione. A cura di Michel Foucault e Michelle Perrot. Non è un caso afferma Tocqueville in 'la Democrazia in America' che i primi carceri a progetto cellulare sorgano.

Proprio in Olanda e negli Stati Uniti, viste le riforme non violente introdotte dai Quaccheri. La critica del diritto e la richiesta di un diritto certo e chiaro.

Principio di Legalità

Leggendo le opere giuridiche Benthamiane e Beccariane ci accorgiamo come entrambi scrivano sulla base di un fondamento di diritto positivo, al legislatore è affidato il compito di tradurre in nome il diritto naturale. Per assurdo Bentham è considerato il padre della codificazione del diritto, nonostante proprio in Inghilterra quest'ultima non si realizzi. Entrambi si affidano alla forza che le leggi hanno per decretare le pene sui delitti, per definire quando l'atto compiuto sia davvero delitto.

Ci ritroviamo dentro il principio di stretta legalità di L. Ferrajoli 'Nullum crimen sine lege', quello della massima chiarezza e determinatezza delle norme penali.

La richiesta di un diritto chiaro è esplicita nel paragrafo dei 'Dei delitti e

delle pene’:XLI« Volete prevenire i delitti? Fate che le leggi siano chiare, semplici […]Fate che le leggi favoriscano meno le classi degli uomini che gli uomini stessi ».Anche Bentham, in linea con Beccaria, ricercò la chiarezza nell’articolato ordinamento inglese: 12" La segretezza, essendo uno strumento di cospirazione, non dovrebbe mai essere il sistema di un governo regolare ”Il diritto penale lungi dall’essere strano e inconoscibile.Luigi Ferrajoli tratterà nel ‘Paradigma garantista’ della questione dell’ignorantia legis, dovuta alla crescenteproliferazione delle norme penali, oggi ancora più frequente, facilmente risolvibile con una riserva di codice.Nel diciassettesimo secolo comunque le nuove idee dell’“Illuminismo penale” influenzarono il lavoro dimolte commissioni incaricate, da vari sovrani, di rivedere il diritto in vigore, per riordinarlo e renderlo piùchiaro,

Eliminando gli aspetti più irrazionali ed inumani dei procedimenti e delle pene (mutilazioni corporee, torture, la pena di morte)..

10 J. Bentham, Principes de législation XI, in Oeuvres de Jérémie Bentham, cit., t. 1, Traités de législation civile et pénale, p. 343

11 Luigi Ferrajoli, Il paradigma garantista - Parte Prima: il diritto penale come sistema di garanzia; Assioma 2 p. 24

12 Bentham, Traité des preuves judiciaires II x, cit., p. 276

Un liberalismo diverso

Drastico risulta l'allontanamento di Bentham, dal paragrafo 'Dei delitti e delle pene', XXII "il delitto della miseria e della disperazione, il delitto di quella infelice parte di uomini a cui il diritto di proprietà non ha lasciato che una nuda esistenza" 13 (terribile e forse non necessario diritto)

Diritto terribile poiché responsabile dell'ingiustizia sociale e della violenza di chi per sopravvivere è costretto al furto.

Beccaria si accosta alla seconda parte del Discorso sull'origine della disuguaglianza di Rousseau, l'autore svizzero dopo la critica ai giusnaturalisti, decreta l'inizio delle disuguaglianze con il passaggio dall'uguaglianza primitiva alla disuguaglianza propria di una società progredita. L'avvento della proprietà privata è una delle cause della diseguaglianza morale e politica, apre il divario fra uomini ricchi e poveri. Le posizioni di Beccaria appaiono per Bentham sovversive dell'ordine sociale, l'autore londinese si avvicinò al prima criticato giusnaturalista, John Locke: "La fine della legge non è abolire o limitare, ma preservare e ampliare la libertà, [...] dove non c'è legge non c'è libertà". Il padre del liberalismo definisce lo stato di natura come un contesto sociale regolato dal costume e da leggi divine, in cui sono riconosciuti i diritti naturali.inalienabili per l'uomo, fra i quali vi è il diritto alla proprietà fondato e giustificato dal lavoro: ogni individuo è padrone di se stesso, del proprio corpo e dei risultati del suo lavoro, con i quali raggiungerà maggior valore. Maggior valore che il Panopticon benthamiano riconosce al prigioniero che lavora, una rivalsa sociale, sia come riscatto personale, sia come reinserimento nella società, sia come contributo sociale. ¹³ C. Beccaria, Dei delitti e delle pene, cit. Furti, Feltrinelli, p.XXII 7114, coloro che hanno disegnato un uomo selvaggio in un mondo civilizzato in 'Scritti politici' di Jean-Jacques Rousseau, vol.1 p. 139 ¹⁵ cit. Saggi sulla legge naturale, John Locke 1664 Contrattualismo Da queste due posizioni divergenti nascono due modi di vedere il contratto sociale, per Beccaria gli uomini hanno abbandonato le libertà dello stato di natura sigillando fra loro il contratto sociale per necessarie ragioni ¹⁶ di

utilità vitale. I consociati «mettendo nel pubblico deposito la minima porzion possibile» di libertà, autorizzano la sovranità statale a vincolarli in cambio di protezione e sicurezza, ciò garantisce la minor possibile afflizione penale, intesa come possibilità del diritto di punire, limitandola a ciò che sia assolutamente necessario per difendere il benessere pubblico. Il ricorso alla pena è, in questo senso, un male necessario.¹⁷

Queste garanzie penali e processuali scrive Ferrajoli oggi sono alla base del diritto penale minimo. Essere liberi significa essere liberi intorno ai vincoli, non sei libero se non c'è nulla, il contratto sociale pone le basi della libertà.¹⁶

C. Beccaria, ‘Dei delitti e delle pene’, cit. Diritto di punire II, ed. Feltrinelli, p. 38

Luigi Ferrajoli, in Beccaria e Bentham, Saggi diciottesimo secolo, riprende il ‘Diritto penale minimo’ di Alessandro Baratta cap.

Per Bentham il contratto sociale assume un principio maggioritario, riprendendo un celebre passo Beccariano – la massima felicità divisa nel maggior numero - Bentham scriverà – la maggior felicità possibile del maggior numero possibile di individui - il suo diviene un principio morale, io sono un soggetto morale se le mie azioni consentono di massimizzare la felicità del maggior numero possibile di persone.

Da qui si traggono le basi dell'utilitarismo Benthamiano, in cui il bene viene indicato con l'utile, dove l'azione umana è giusta o ingiusta mai in termini assoluti, ma in base ai vantaggi o agli svantaggi che da essa scaturiscono. Giuliano Pontara direbbe il minor tasso di sofferenza possibile per la collettività.

Nel diritto penale quindi il fine utilitaristico delle pene è mezzo di prevenzione dei delitti.

La filosofia della morale in Bentham si riduce a mero calcolo felicitatorio, ovvero

Una misura empirica che permette di scegliere la conseguenza più vantaggiosa di un'azione. Anche l'aritmetica morale sviluppata da Bentham in, trae ispirazione da The Rationale for Punishment Beccaria, tutte le domande che l'uomo può compiere intorno alla giustizia delle pene hanno bisogno di un rigore matematico "meritano di essere sciolti con quella precisione geometrica a cui la nebbia dei sofismi, la seduttrice eloquenza ed il timido dubbio non posson resistere". 2018 celeberrimo passo utilitaristico con il quale Beccaria argomentò intorno al rifiuto della pena capitale 19 "Fu dal piccolo libro di Beccaria Dei delitti e delle pene, ch'io trassi, come ben ricordo, il primo accenno al principio dell'utilità, attraverso il quale la precisione, la chiarezza e l'incontestabilità del calcolo matematico vennero introdotte per la prima volta nel campo della morale" J. Bentham, An Introduction to the

Principles of Morals and Legislation (1780)²⁰ C. Beccaria, On crimes and punishments, cit., p. 30. Evoluzione della pena La pena si è evoluta con la storia, con i cambiamenti dell'assetto sociale-culturale umano, dalla pena vendicativa della legge del taglione, conosciuta nel codice di Hammurabi alla pena-spettacolo^{(18° sec. a.C.)} della crocifissione e del patibolo fino alla pena carceraria sottratta agli sguardi. R. Loretelli scrive che anche nella Londra del 700 non di rado capitava di assistere a un'impiccagione.²¹ Henry Fielding's in An Enquiry into the Causes of the Late Increase of Robbers, chiamò le esecuzioni⁽¹⁷⁶¹⁾ pubbliche, "vacanze a Tyburn" (Londra), quando venivano preannunciate le pene la città si fermava per un intero giorno, le vie venivano affollate da curiosi, lo spettacolo era a pagamento, la folla era attiva piangeva dissensi e urlava consensi, il condannato nella

piazzadiveniva in ogni caso scherno del popolo, stigmatizzato, senza diritti, senza possibilità di tornare