Teoria Generale del diritto e dell'interpretazione

Teoria dell'interpretazione

Accertamento del diritto vivente

A chi spetta accertare l'esistenza del diritto vivente: Alla Suprema Corte di Cassazione.

Versioni della teoria scettica

Ad avviso della versione moderata della teoria scettica: I giudici sono liberi di attribuire a qualunque testo qualunque significato.

Ad avviso della versione radicale della teoria scettica: I testi normativi non hanno altro significato che quello deciso discrezionalmente dagli interpreti.

Opinioni su articoli e vincoli normativi

Ad avviso di A. Storto, l'art. 99 comma 3 del c.p.a.: Esprime il trasmodare della funzione nomofilattica in funzione nomopoietica.

Ad avviso di G. Amoroso, il vincolo negativo per le sezioni semplici della Corte di Cassazione riguarda: Solo la espressa e formale enunciazione contenuta nella decisione delle Sezioni Unite.

Teoria cognitivistica di Hart

Ad avviso di Hart: La teoria cognitivistica, sostenendo che l'interpretazione è sempre atto di conoscenza, trascura l'inevitabile trama aperta del linguaggio, che fatalmente impone all'interprete delle scelte quando un caso cada ai margini della trama.

Giudizio di equità e interpretazione giuridica

Affinché un giudizio di equità sia valido dal punto di vista ermeneutico, in esso bisogna ravvisare entrambi i presupposti ermeneutici di precomprensione e circolarità.

Affinché un giudizio sia, dal punto di vista ermeneutico, discrezionale, esso bisogna ravvisare: Che sussistano precomprensione critica e circolarità ermeneutica.

Corretta interpretazione giuridica

Ai fini dell'individuazione di un senso di correttezza dell'interpretazione, assume rilevanza: La corrispondenza all'espressione; l'espressione è cioè il criterio che definisce il senso dell'interpretazione giuridica corretta.

Funzioni della Corte di Cassazione

Alla Suprema Corte di Cassazione: È rimessa l'affermazione dello ius constitutionis e dello ius litigatoris.

Principi di interpretazione giuridica

Anche nell'interpretazione giuridica, così come avviene nell'interpretazione in generale, vanno utilizzati i principi di: Rilevanza, composizionalità e correlazione.

Applicazione analogica delle disposizioni

Applicare analogicamente una disposizione ad un caso che non trovi in altra e precisa disposizione la propria disciplina significa: Pervenire ad una conclusione di sicura e maggiore rilevanza delle somiglianze che intercorrono tra due classi di casi, con conseguente conclusione della irrilevanza delle differenze che tra quelle classi vengono riscontrate.

Principi generali e modificazioni storiche

Attenta dottrina ha evidenziato che l'espressione principi generali (utilizzata dall'art. 12 co. 2 delle preleggi): Abbia nel corso della storia del diritto subito modificazioni.

Canone della totalità e giudizio di equità

Attraverso il canone della totalità è possibile: Valutare tutto il complesso normativo e fattualistico.

Attraverso il giudizio di equità il giudice valuta: L'insieme degli interessi in questione, particolari e generali.

Metodologia giuridico-ermeneutica

Attraverso la metodologia giuridico-ermeneutica: È possibile controllare la ricaduta degli effetti dell'atto giuridico sulle collettività.

Discrezionalità nel giudizio

Attraverso lo strumento della discrezionalità è possibile garantire: La verità e validità del metodo di giudizio.

Denuncia di Baccarini

Baccarini in due occasioni denuncia che: Nel processo amministrativo, si è assistito ad una sorta di vanificazione del divieto di analogia delle norme eccezionali.

Ragionamento analogico in materia tributaria

Circa il ragionamento analogico in materia tributaria: Il fondamento del ragionamento analogico è nell'eguaglianza come nucleo razionale.

Ammissibilità di una pluralità di rationes legis

Circa l'ammissibilità giuridica di una pluralità di rationes legis, si osserva: Solo quelle rationes coerenti e compatibili con il sistema, e cioè non assurde ovvero configgenti con altri valori del sistema, descriveranno un ventaglio di rationes giuridicamente ammissibili, all'interno delle quali l'interprete sceglie.

Significato di "ratio legis"

Circa l'esistenza di un significato dell'espressione "ratio legis", si osserva: Sì, nel suo variegato significato, la cd. ratio legis corrisponde o si riferisce alla volontà della legge quale scopo pratico o fine perseguito e realizzato dalla legge stessa.

Consuetudine secondo Santi Romano e Zanobini

Circa la consistenza della consuetudine, Santi Romano e Zanobini tengono che: La consuetudine è un fattore.

Necessità come fatto normativo

Circa le obiezioni che si muovono a chi considera la necessità come fatto normativo, si osserva: Alla introduzione della necessità tra i fatti normativi si obietta che la necessità non tanto produce nuovo diritto quanto sospende provvisoriamente quello stabilito, ovvero realizza una situazione in cui nessuna delle regole stabilite può essere applicata piuttosto che una situazione in cui alle regole stabilite se ne sostituiscono permanentemente delle nuove.

Co-testo e contesto nell'interpretazione

Co-testo e contesto costituiscono: Gli strumenti della interpretazione che rappresentano strumenti indispensabili dell'opera ermeneutica.

Critiche alla teoria eclettica

Coloro i quali criticano la cd. prima variante della teoria eclettica osservano che: La cosiddetta open texture è riferibile esclusivamente alle regole, caratterizzate da una defettibilità potenziale, e non anche ai principi, di cui si predica, invece, una defettibilità attuale.

Codice civile del 1942 e principi generali

Con il codice civile del 1942 (art. 12 co. 2 delle preleggi cit.) l'espressione principi generali del diritto è dunque sostituita dalla espressione: "Principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato".

Sentenze significative della Cassazione

Con sent. N. 11501, la Cassazione civile a Sezioni Unite ha affermato che: Ai fini dell'interpretazione di provvedimenti giurisdizionali - nella specie del decreto di liquidazione dei compensi al C.T.U. - si deve fare applicazione, in via analogica, dei canoni ermeneutici prescritti dagli art. 12 ss. disp. prel. c.c., in ragione dell'assimilabilità per natura ed effetti agli atti normativi, secondo l'esegesi delle norme (e non già degli atti e dei negozi giuridici), al pari del giudicato interno ed esterno e della sentenza rescindente, in quanto dotati di vis imperativa e indisponibilità per le parti; ne consegue che la predetta interpretazione si risolve nella ricerca del significato oggettivo della regola o del comando di cui il provvedimento è portatore.

Con sentenza n. 4373 del 1989, la Cassazione civile, sez. Il ha stabilito che: Il ricorso all'analogia è consentito per regolare un caso non previsto da una legge con la disciplina prevista per un caso analogo, che abbia, cioè, lo stesso fondamento razionale, e consiste in un processo logico per risalire dalle norme espresse e particolari, al principio generale che le governa.

Concetto di precedente

Cosa si intende per c.d. precedente: La capacità di una decisione giurisdizionale di vincolare successivi giudici a rispettarne il dictum.

Formula "ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio"

Da un esame, anche sommario della giurisprudenza relativamente alla formula "ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio" è possibile affermare che: L'uso della formula è ancora vivo e, anzi, vivificato nel tempo attraverso una sua costante citazione.

Obbligo dell'interprete

Da un punto di vista ermeneutico, l'operatore giuridico quando interpreta deve: Reperire una disposizione potenzialmente pertinente alla vicenda da decidere e far sì che si instaurino nessi di potenziale corrispondenza tra alcuni dei dati della vicenda umana e gli elementi della funzione normativa.

Art. 12 comma 2 e non liquet

Dal disposto dell'art 12 comma 2 si ricava che: Vi è il divieto a carico del giudicante, di non decidere (cd. non liquet) il caso sottoposto alla sua attenzione allorché non ne rinvenga la disciplina in una precisa disposizione.

Divieto di analogia in materia penale

Dal divieto di analogia in materia penale è possibile trarre le seguenti considerazioni: Se è vietata l'analogia in malam partem è per converso consentita l'analogia in bonam partem; inoltre, divieto di applicazione analogica della norma penale non significa divieto di interpretazione estensiva della stessa.

Prassi giurisprudenziale e analogia legis

Dalla prassi giurisprudenziale emerge che: Ben poco si argomenta, in sentenza, sull'effettiva sussistenza del carattere analogo o simile fra due termini di confronti, sebbene una tale argomentazione sia poi essenza stessa dell'analogia legis.

Analisi degli argomenti interpretativi

Degli argomenti interpretativi: Non potrebbe astrattamente escludersi un'analisi in termini gerarchici.

Elementi della consuetudine

Devono essere presenti, affinché si possa parlare di una consuetudine, i seguenti elementi: L'elemento materiale, cioè il comportamento osservato reiteratamente, in concreto, da una generalità di soggetti; l'elemento psicologico, cioè la convinzione, la opinio juris, che tale comportamento sia obbligatorio.

Interpretazione estensiva nel diritto penale

È pacificamente ritenuta ammissibile l'interpretazione estensiva, nel: Diritto penale.

Costituzione dell'overruling

Elementi costitutivi dell'overruling sono: L'avere a oggetto una norma processuale; il rappresentare un mutamento imprevedibile ed il determinare un effetto preclusivo del diritto di azione o difesa.

Differenze tra atti e fatti giuridici

Esiste tra gli atti giuridici e i fatti giuridici in senso stretto una differenza fondamentale: Gli atti giuridici sono dipendenti dalla volontà dell'uomo, mentre i fatti, sono da quella volontà indipendenti (fatti giuridici in senso stretto).

Parallelismo tra ermeneutica filosofica e giuridica

Esiste un parallelismo tra ermeneutica filosofica ed ermeneutica giuridica perché: Entrambe si basano sull'utilizzo della metodologia gadameriana, riassumibile nella formula "precedenza della domanda".

Molteplicità delle rationes legis

Esistono più rationes legis: Sì, esistono senza dubbio più rationes legis.

Interpretazione della consuetudine secondo F. Modugno

F. Modugno in relazione all'interpretazione della consuetudine: Esclude - non meno autorevolmente - che, con riguardo alla consuetudine, si possa parlare di interpretazione giuridica in senso stretto.

Interpretazione estensiva secondo Fracanzani

Fracanzani ritiene che: È possibile predicare l'interpretazione estensiva di una norma allorché caso disciplinato e caso non disciplinato rivelino identità di ratio e thelos.

Rapporto tra criteri ermeneutici

Fracanzani sostiene che i due criteri ermeneutici posti, rispettivamente, dall'art. 12 e dall'art. 14 delle preleggi: Stanno in rapporto fra loro come "regola" ed "eccezione".

Combinazione di regole secondo Gentili

Gentili dedica intensa attenzione al modo di combinazione tra regole di: Ermeneutica razionale e legale.

Norme tributarie secondo Giannini

Giannini ritiene che: Le norme tributarie non sono almeno tutte - eccezionali e/o speciali, anzi sono norme ordinarie.

Interpretazione secondo gli analitici

Gli analitici ritengono il diritto: Il discorso del legislatore quale riformulato ed arricchito dagli interpreti.

Tipi di argomenti interpretetativi

Gli argomenti interpretetativi possono essere: Argomento letterale, sistematico, a contrario.

Applicazione analogica da parte degli interpreti

Gli interpreti ricorrono all'applicazione analogica di una norma ad una certa fattispecie: Quando non riscontrano una "precisa disposizione" che sia atta a regolarla.

Metodologia giuridico-ermeneutica e giuspositivismo

Gli istituti strumentali della metodologia giuridico-ermeneutica sono: Antitetici seppure presenti rispetto agli ordinamenti giuspositivistici.

Gli istituti strumentali della metodologia giuridico-ermeneutica riguardano lo studio del: Tanto del quid jus, quanto del quid juris.

Critiche di Hart al kelsenismo

Hart intende dare una visione più completa del fenomeno giuridico e tenta di correggere il kelsenismo in quanto: Ritiene che il normativismo kelseniano ragiona in termini esclusivamente di validità e trascura il "punto di vista esterno".

Indeterminatezza delle disposizioni normative

Hart, nel capitolo VII del saggio "The concept of law", evidenzia: L'esistenza di un'irriducibile indeterminatezza di ogni disposizione normativa, la quale accanto ad un nocciolo di significato certo e stabile, contiene altresì una zona di penombra.

Canoni attinenti al soggetto dell'interpretazione

I canoni attinenti al soggetto dell'interpretazione si riferiscono: Alla precomprensione critica.

Scopo dei canoni ermeneutici romantici

I canoni ermeneutici della filosofia romantica miravano: A stabilire un criterio di scientificità esteso anche alle scienze umane.

Canoni ermeneutici nell'interpretazione del diritto

I canoni ermeneutici nell'interpretazione del diritto garantiscono: Una possibilità di interpretare il diritto anche in assenza della norma scritta.

Presenza dei canoni ermeneutici nell'ordinamento

I canoni ermeneutici sono presenti all'interno del nostro ordinamento nelle norme previste dal codice civile per l'interpretazione del contratto giuridico.

Contributi sullo studio dell'analogia nel diritto amministrativo

I maggiori contributi sullo studio dell'analogia nel diritto amministrativo, si devono a: Camerlengo, Fracanzani, Baccarini e Romano Tassone.

Principi di diritto della Corte di Giustizia UE

I principi di diritto espressi dalla Corte di Giustizia UE: Vincolano i giudici nazionali.

Principi fondamentali e fonti normative

I principi fondamentali costituiscono: Non rientrano tra le fonti normative scritte dell'ordinamento.

Principi fondamentali del diritto

I principi fondamentali del diritto riguardano: Valori portanti dell'ordinamento anche estranei alle norme.

Precedenza dei principi fondamentali nell'ordinamento

I principi fondamentali dell'ordinamento vengono prima dell'ordinamento.

Ricavo dei principi fondamentali dell'ordinamento

I principi fondamentali dell'ordinamento si ricavano: Dai valori presenti nell'ordinamento giuridico.

Classificazione dei principi

I principi possono essere classificati in: Espressi/inespressi.

Canoni ermeneutici e interpretazione

I quattro canoni ermeneutici si riferiscono: Al soggetto e all'oggetto dell'interpretazione.

Canone dell'adeguazione dell'intendere

Il canone dell'adeguazione dell'intendere prevede che: L'interprete deve mettere in armonia la propria attualità con il messaggio che proviene dal testo.

Canone dell'autonomia dell'intendere

Il canone dell'autonomia dell'intendere presuppone che: Il soggetto interpretante è autonomo nell'attribuire il significato al documento normativo.

Codice semantico per l'attività interpretativa

Il codice semantico utilizzato per l'attività interpretativa: È quello del linguaggio comune e quello legale.

Combinato disposto

Il combinato disposto può permettere: Di combinare due frammenti di disposizioni per ricavare una norma completa.

Realismo scandinavo e americano

Il comune denominatore tra il realismo scandinavo e il realismo americano è: Che il diritto è fatto.

Interpretazione delle norme eccezionali secondo il Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato in due recenti decisioni (Sez. IV, nn. 5799 e 5939 del 2011) ha stabilito che: Le norme eccezionali non possono essere interpretate analogicamente, ma potrebbero essere interpretate estensivamente.

Il Consiglio di Stato, sez. V, con sent. del 05/10/2005, n. 5316, ha statuito che: Il principio dell'etero-integrazione negoziale, sancito dall'art. 1339 c.c., risulta assolutamente inapplicabile alla materia controversa neanche in via analogica, in considerazione della diversità delle due situazioni (ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio).

Il Consiglio di Stato, V sezione, con sentenza n. 806 del 2015, ha affermato che: L'applicazione al giudizio amministrativo impugnatorio dell'art. 273 c.p.c è possibile, per analogia legis, in quanto espressiva di una esigenza comune a tutti i processi, ovvero di rimediare ad una semplice anomalia del procedimento, da eliminarsi con mezzi interni onde prevenire l'inutile ripetizione di attività processuali ed eventuali contrasti di giudicati.

Andamento dell'interprete

Il continuo ritornare dell'interprete su di un testo normativo da interpretare esibisce un andamento tipicamente: Circolare, anzi spiraliforme.

Guida del ragionamento comparativo

Il criterio che guida o orienta il ragionamento comparativo esiste: È la ratio legis il criterio.

Criterio della ratio legis

Il criterio che guiderà l'interprete nel decidere dell'applicazione analogica della norma è: Il criterio della ratio legis ovvero della eadem ratio, intesa quale "ragion d'essere immanente, di perché, di fine, di scopo o motivo della norma".

Difetti delle teorie formaliste secondo Hart

Il difetto delle teorie formaliste, secondo Hart, è stato: Quello di congelare il significato della norma in modo tale che i suoi termini generali debbano avere lo stesso significato in ogni caso in cui sia in questione la sua applicazione.

Divieto di analogia in materia penale e miti giuridici

Il divieto di analogia in materia penale si ricollega a due miti dell'esperienza e della cultura giuridica moderna, consistenti: Nella certezza del diritto e nella collegata visione legicentrica del diritto.

Norme sulla definizione del divieto di analogia

Il divieto di applicazione analogica in materia penale trova positiva definizione nelle seguenti disposizioni normative: Art. 14 disp. prel. cod. civ., art. 1 c.p., art. 199 c.p., art. 25 co. 3 Cost.

Dogma normativo

Il dogma normativo è: Il contenuto indimostrato della legge.

Fenomeno dell'overruling

Il fenomeno dell'overruling ricorre quando: Si registra una svolta inopinata e repentina rispetto ad un precedente giurisprudenziale che costituisce diritto vivente consolidato e che si risolve in una compromissione del diritto di azione e di difesa di una parte.

Lacune normative

Il fenomeno delle lacune normative si verifica quando: Il legislatore, pur disciplinando una serie di fattispecie, "ometta di disciplinare una o più delle loro combinazioni possibili".

Formalismo interpretativo

Il formalismo interpretativo: Sottende l'idea che l'interprete può addivenire alla risoluzione del caso attraverso l'interpretazione letterale.

Giudizio di equità

Il giudizio di equità prevede: Il contemperamento degli interessi tra le parti.

Il giudizio di equità si caratterizza per essere un giudizio: In cui manca la premessa maggiore del ragionamento (la norma).

Giuspositivismo logico

Il giuspositivismo logico è: L'ideologia della legge scritta a prescindere dal legislatore.

Principio del giuspositivismo classico

Il giuspositivismo si dice classico quando si fonda su: Il principio della volontà del legislatore.

Quadro delle fonti del diritto

Il quadro delle fonti del diritto nell'ordinamento giuridico vigente è delineato da: L'art. 1 Preleggi.

Mutamento giurisprudenziale

Il mutamento giurisprudenziale che interviene nel corso di un processo: Non costituisce ius superveniens né tanto meno può reputarsi la giurisprudenza di legittimità fonte di produzione del diritto.

Normativismo giuridico

Il normativismo giuridico ritiene che: L'interprete riconduca il fatto alla norma senza alcun nesso di causalità tra i due.

Proposta del normativismo kelseniano

Il normativismo kelseniano propone: Una logica della validità.

Parametro del diritto vivente

Il parametro identificativo del c.d. diritto vivente è: Tanto l'aspetto qualitativo quanto quello quantitativo in ragione dell'autorevolezza del Giudice che pronuncia sentenza.

Passaggio tra giuspositivismo classico e logico

Il passaggio dal giuspositivismo classico al giuspositivismo logico comporta che: Le scienze umane siano studiate con lo stesso metodo delle scienze sperimentali.

Ruolo dell'analogia nel dopoguerra

Il periodo che va dagli anni del secondo dopoguerra a tempi recentissimi si connota per: Una sostanziale assenza di un significativo ruolo ricostruttivo dell'istituto dell'analogia ad opera della dottrina del diritto amministrativo.

Diffidenza verso tecniche fortemente estensive

Il periodo che va dagli anni recenti temporalmente identificabili in quelli successivi agli anni 2000 si coincide: Con la crescente diffidenza verso l'utilizzo di tecniche interpretative e fortemente estensive ad opera del giudice amministrativo.

Utilizzo del precedente

Il precedente fornisce una regola universalizzabile che si applica: Nel caso di identità, ovvero di analogia, tra i fatti decisi.