Teoria generale del diritto e dell'interpretazione

Teoria generale del diritto e dell'interpretazione

Criteri legali di interpretazione

L'art. 12 delle disposizioni preliminari del codice civile e l'art. 1362 e ss del codice civile fissano i criteri legali di interpretazione.

Interpretazione delle dichiarazioni negoziali unilaterali

L'art. 1362 cod. civ. si applica anche alle dichiarazioni negoziali unilaterali: sì, con degli accorgimenti derivanti dal fatto che oggetto dell'interpretazione non sia un sinallagma contrattuale.

Applicazione delle regole ermeneutiche

Le regole legali proprie dell'ermeneutica contrattuale si applicano anche all'atto amministrativo: sì.

Interpretazione delle sentenze

Le sentenze vanno interpretate alla stregua dei canoni ermeneutici dettati dall'art. 12 delle disposizioni preliminari al codice civile: sì, in ragione della assimilabilità delle sentenze alla legge.

Teorie dell'interpretazione secondo vari autori

Secondo G. Tarello: le leggi non sono in grado di declinare un proprio complessivo linguaggio scevro da ogni riferimento al linguaggio comune.

Tutte le posizioni dottrinali concordano sul fatto che l'interpretazione giuridica è attività che consiste nell'attribuzione di senso ad un frammento di linguaggio.

In ambito giuridico si sostiene normalmente che nel fenomeno interpretativo in ambito giuridico poco o nulla conta il concetto comune ma solo quello legale di interpretazione.

Spesso accade che il legislatore non precisa, ai fini della sua disciplina, cosa un certo vocabolo significhi e come vada interpretato.

Origine del termine ermeneutica

Il termine ermeneutica è di origine greca.

Critiche e teorie dell'interpretazione

R. Guastini critica la teoria generale dell'interpretazione di Emilio Betti laddove lo stesso ritiene che tutte le interpretazioni (storica, drammatica etc) abbiano un misterioso tratto in comune.

Le dottrine dell'interpretazione vertono su ciò che l'interpretazione deve essere.

Secondo M. Barberis, le teorie dell'interpretazione sono: il formalismo interpretativo, la teoria dell'interpretazione mista o intermedia, lo scetticismo interpretativo.

Secondo R. Guastini, le teorie dell'interpretazione sono: la teoria cognitiva, la teoria scettica, la teoria eclettica.

Secondo E. Diciotti, le teorie dell'interpretazione sono: cognitivismo, cognitivismo moderato, scetticismo moderato, scetticismo.

Secondo F. Modugno, le teorie dell'interpretazioni sono: la teoria restrittiva o limitativa, la teoria conoscitiva, la teoria valutativa o decisionale, la teoria mediana o alternativa, la teoria creativa o performativa.

Formalismo interpretativo

Il formalismo interpretativo sottende l'idea che l'interprete può addivenire alla risoluzione del caso attraverso l'interpretazione letterale.

In base alla visione formalistica dell'attività ermeneutica: l'interpretazione del diritto consiste nella scoperta della corretta interpretazione che è unica.

Nel contesto storico dell'illuminismo francese: il brocardo in claris non fit interpretatio acquistò il significato di interpretazione letterale.

La teoria formalistica viene definita teoria cognitiva in quanto l'interpretazione è atto di scoperta o di conoscenza.

La tesi dell'unica soluzione corretta è stata elaborata da: R. Dworking.

Scetticismo interpretativo

Secondo M. Barberis, per scetticismo interpretativo si intende: indicare diverse teorie che comprendono sia il giusrealismo scandinavo sia il giusrealismo statunitense nel mondo del common law.

Nel genus di scetticismo interpretativo è di uso riportare più tendenze di pensiero.

Il comune denominatore tra il realismo scandinavo e il realismo americano è che il diritto è fatto.

Secondo F. Viola, il realismo giuridico scandinavo legge in chiave psicologica l'aspetto simbolico del fenomeno giuridico che si giova di identità ritenute oggettivamente esistenti come le norme.

Secondo F. Viola, il realismo americano si radica all'interno di un sistema giuridico che ha il suo fulcro nella giurisdizione e nel precedente giudiziario in cui i giudici sono produttori del diritto.

Per gli scettici: l'interpretazione è un atto di volontà e che, anzi, il significato non può essere scoperto perché non è un quid che viene prima.

Ad avviso della versione radicale della teoria scettica: i testi normativi non hanno altro significato che quello deciso discrezionalmente dagli interpreti.

Ad avviso della versione moderata della teoria scettica: ogni testo normativo è suscettibile di interpretazioni sincronicamente configgenti e dia cronicamente mutevoli, l'interpretazione consiste appunto nella scelta di un significato a preferenza di altri.

Il tratto comune delle teorie scettiche dell'interpretazione sta nel ritenere che: la norma giuridica sia il prodotto o risultato dell'interpretazione, frutto di scelte discrezionali dell'interprete quale atto di volontà.

Secondo R. Guastini: se non esiste alcun significato prima dell'interpretazione, allora ogni interpretazione è creativa del significato delle norme.

Eclettismo e teoria mediana

L'eclettismo, anche denominato teoria mediana o alternativa, si scinde in due varianti, anche se Guastini precisa che la distinzione tra le due versioni è forse frutto di una forzatura.

La prima variante della teoria eclettica si sostanzia in quella corrente del pensiero giuridico contemporaneo facente capo a: H.L.A. Hart ed alla scuola inglese, fautori della tanto fortunata formula della struttura "aperta del diritto" – cosiddetta open texture.

Hart, nel capitolo VII del saggio "The concept of law", evidenzia l'esistenza di un'irriducibile indeterminatezza di ogni disposizione normativa, la quale accanto ad un nocciolo di significato certo e stabile, contiene altresì una zona di penombra.

Ad avviso di Hart: la teoria cognitivistica, sostenendo che l'interpretazione è sempre atto di conoscenza, trascura l'inevitabile trama aperta del linguaggio, che fatalmente impone all'interprete delle scelte quando un caso cada ai margini della trama.

Secondo Hart la teoria scettica, sostenendo che l'interpretazione è sempre atto di volontà, trascura l'esistenza di regole linguistiche condivise e incontestate, che determinano univocamente e rendono conoscibile il nocciolo di significato di ogni espressione di lingua.

Il difetto delle teorie formaliste, secondo Hart, è stato quello di congelare il significato della norma in modo tale che i suoi termini generali debbano avere lo stesso significato in ogni caso in cui sia in questione la sua applicazione.

Secondo Guastini, la cosiddetta seconda variante della teoria eclettica distingue tra: testi chiari ed univoci e, rispettivamente, equivoci od oscuri.

Coloro i quali criticano la cd prima variante della teoria eclettica osservano che: la cosiddetta open texture è riferibile esclusivamente alle regole, caratterizzate da una defettibilità potenziale, e non anche ai principi, di cui si predica, invece, una defettibilità attuale.

Secondo Barberis, la critica che è possibile rivolgere alla teoria ecletica si muove sull'asse interpretazione (in astratto) – applicazione (in concreto).

La terza critica che si muove alla teoria eclettica è la stessa che alcuni autori muovono nei confronti della teoria conoscitiva perché: si giunge ad affermare che nei casi facili l'interpretazione è scoperta del significato obiettivo, mera attività interpretativa conoscitiva.

Ermeneutica giuridica

Secondo Modugno l'ermeneutica giuridica è una vera e propria teoria dell'interpretazione.

Una concezione tipicamente ermeneutica si basa sull'idea di coessenzialità di norme e fatti nell'esperienza giuridica.

La precomprensione si può definire come quell'attività compiuta dall'interprete che consente all'interprete stesso di giungere ad un primo orientamento circa il significato da attribuire ad un testo e di formulare possibili ipotesi di significato di quel testo che potranno sempre essere corrette da successive ipotesi, adeguatrici, migliorative o sostitutive di quella originaria.

Esiste un parallelismo tra ermeneutica filosofica ed ermeneutica giuridica perché: entrambe si basano sull'utilizzo della metodologia gadameriana, riassumibile nella formula "precedenza della domanda".

Da un punto di vista ermeneutico, l'operatore giuridico quando interpreta deve reperire una disposizione potenzialmente pertinente alla vicenda da decidere e far sì che si instaurino nessi di potenziale corrispondenza tra alcuni dei dati della vicenda umana e gli elementi della funzione normativa.

L'attività di precomprensione è declinabile in: passiva e sintetica/attiva ed analitica.

La precomprensione attiva ed analitica può essere definita come: una seconda fase di quella che è denominata precomprensione normativa.

Il continuo ritornare dell'interprete su di un testo normativo da interpretare esibisce un andamento tipicamente circolare, anzi spiraliforme.

Secondo la prospettiva ermeneutica, la ricerca del diritto significa: argomentazione corretta in un sistema linguistico aperto, continuamente arricchito dai significati del contesto.

L'ermeneutica giuridica si pone in netta antitesi rispetto allo scetticismo interpretativo perché: mentre lo scetticismo pone su un piano di equivalenza tutte le possibili interpretazioni, sicché all'interprete è dato di scegliere una qualsiasi di esse, al contrario, l'ermeneutica vuole infrangere il mito dell'obiettività dell'interpretazione giuridica.

Teoria del diritto secondo Kelsen e Hart

Secondo Kelsen l'esecuzione di tutte le norme, che implica l'interpretazione, comporta sempre un passaggio dal grado superiore a quello inferiore dell'ordinamento.

Secondo Kelsen la norma fondamentale (Grundnorm) è quella norma che costituisce l'unità nella pluralità di tutte le norme che formano un ordinamento.

Secondo una visione normativistica l'ordinamento giuridico è assimilabile ad un sistema di norme giuridiche che non sono su un piano di eguale gerarchia, bensì è un ordinamento a gradi.

L'interpretazione, secondo Kelsen, è un procedimento spirituale che accompagna il processo di produzione del diritto nel nuovo sviluppo da un grado superiore a uno inferiore regolato da quello superiore.

L'indeterminatezza di cui parla Kelsen è declinabile in due varianti: intenzionale/non intenzionale.

Kelsen, con riguardo al metodo di interpretazione, ritiene che non vi è alcun metodo che si possa designare come positivamente giuridico, secondo il quale, fra i vari significati di una norma, si possa ravvisare soltanto uno di essi come esatto.

Per Kelsen, a differenza dei metodi tradizionali dell'interpretazione, ha ben poco senso parlare di interpretazione esatta o giusta perché: l'esattezza o la giustezza attingono dalle sfere della morale o della religione rispetto alle quali il diritto si pone come ragione rigorosamente autonoma.

In relazione alle lacune Kelsen ritiene che: è ben poco pertinente parlare di lacune in senso proprio, potendosi discorrere solo di lacune in senso tecnico.

In relazione ai concetti di validità ed efficacia delle norme si osserva che: sia la norma fondamentale di Kelsen che la norma di riconoscimento di Hart hanno la funzione di dare validità alle norme dell'ordinamento.

Hart intende dare una visione più completa del fenomeno giuridico e tenta di correggere il kelsenismo in quanto: ritiene che il normativismo kelseniano ragiona in termini esclusivamente di validità e trascura il "punto di vista esterno".

Metodo interpretativo di Aurelio Gentili

In una recente quanto importante opera Aurelio Gentili propone un metodo alternativo a quello tradizionalmente seguito dalla civilistica italiana in punto di interpretazione del contratto.

Nella declinazione offerta da Gentili il metodo interpretativo alternativo proposto consiste in ciò: l'interpretazione del contratto va riguardata quale species della interpretazione giuridica, a sua volta, parte del più generale problema dell'interpretazione.

Nella prospettiva del cognitivismo radicale indicare cosa si intenda per interpretazione giuridica "corretta o migliore": nel cognitivismo radicale, infatti, l'esito interpretativo è unico; corrispondente alla lettera del testo da interpretare ed è, per questa via, anche vero.

Nella prospettiva di scetticismo radicale indicare cosa si intenda per interpretazione giuridica "corretta o migliore": in una prospettiva di scetticismo radicale, non ha senso chiedersi della correttezza dell'interpretazione nella misura in cui essa coincide con il fatto della decisione giudiziale che determina il significato.

Indicare secondo Gentili, come è possibile che, in ambito giuridico, si diano più opzioni interpretative di una medesima disposizione normativa: perché l'interpretazione giuridica è in realtà una species del genere interpretazione in generale.

Indicare come funzionano le ordinarie forme di comunicazione secondo Umberto Eco: si tratta di un processo di significazione, cioè di attribuzione di significato al segnale emesso dall'emittente: processo di significazione che, ben considerare, muove proprio dal destinatario verso l'emittente e non viceversa.

Nel caso della comunicazione intenzionale, indicare che cosa la comunicazione linguistica impone di considerare preliminarmente: nel caso della comunicazione intenzionale, inoltre, la comunicazione linguistica impone anzitutto di considerare il senso letterale delle parole, quale materiale dal quale l'interprete ricava il senso; cioè il destinatario della comunicazione trasforma i segni in segnale proprio a partire dall'enunciato inteso come complesso di parole.

Rapportando l'interpretazione giuridica all'interpretazione in generale, Gentili ci offre la possibilità di considerare che: il significato attribuito all'interprete al materiale oggetto di interpretazione è, in ultima analisi, frutto di scelta discrezionale dell'interprete stesso.

L'urgenza di individuare criteri funzionali ad addivenire ad un interpretazione (giuridica) corretta mira ad evitare che: l'individuazione del significato sia l'esito di una scelta arbitraria.

L'attività interpretativa secondo Gentili è: un'attività argomentativa, sicché l'interprete stabilisce con provvedimento razionale quale esito interpretativo, si giustifichi in quel caso e sia perciò da preferire per gli scopi per i quali si interpreta.

L'elaborazione della nozione di "interpretazione giuridica corretta" si deve a: Aurelio Gentili.

Indicare se secondo Gentili l'interpretazione giuridica può avere ad oggetto fatti: si, i fatti possono formare oggetto di interpretazione, perché rispetto ad essi l'interpretazione o è causale o è interpretazione del discorso che da loro significato.

In base al secondo frammento definitorio possiamo affermare che l'interpretazione giuridica corretta è: l'interpretazione che pervenga "ad individuare, in base a tutti i segni rilevanti, tra le interpretazioni semanticamente possibili (significati presuntivi) del testo".

Secondo Gentili per testo si intende: l'oggetto o materiale della comunicazione.

Co-testo e contesto costituiscono: gli strumenti della interpretazione che rappresentano strumenti indispensabili dell'opera ermeneutica.

Anche nell'interpretazione giuridica, così come avviene nell'interpretazione in generale, vanno utilizzati – espone Gentili – i principi di: rilevanza, di composizionalità e di correlazione.

La rilevanza del contesto è avversata da: dalla giurisprudenza.

Secondo Gentili la decisione del significato da attribuire al testo interpretando deve avvenire: secondo ragione e non secondo volontà.

Secondo Gentili l'interpretazione giuridica va ricondotta: alla nozione della comunicazione prescrittiva giuridica.

Il significato del testo prescelto dall'interprete non potrà prescindere da ciò che: il destinatario poteva e doveva comprendere secondo le circostanze.

Lo scopo dell'interpretazione giuridica come procedimento razionale, secondo Gentili, è: pervenire ad un esito interpretativo non certo corrispondente alla verità.