Filosofia del diritto

SI DISTINGUA L'APPROCCIO FILOSOFICO DA QUELLO SCIENTIFICO

Per semplificare in maniera estrema si può dire che per Diritto si intenderanno norme e per Filosofia ciò che ne spiega il perché e che ne studia le dinamiche. L'indagine filosofica mira a capire se può esistere una interpretazione universale del diritto. Le scienze si esauriscono nella presa di possesso della realtà mentre la filosofia effettua una presa di posizione di fronte alla realtà. Il fatto che Filosofia e Scienza siano discipline distinte non implica che debbano necessariamente confliggere tra loro. Questo fenomeno di contrapposizione è particolarmente evidente in Italia, dove, ad esempio, le correnti dell'idealismo e dell'esistenzialismo hanno dimostrato di essere avulse dall'interesse scientifico contribuendo ad acuire questa divergenza tra filosofia e scienze. A ciò si può aggiungere che diversamente da molti paesi anglosassoni.

(storicamente più affini al metodo empirico) in Italia attecchiscono molto facilmente teorie metafisiche e antiscientifiche.

SI PARLI DEL ROSMINI

Antonio Rosmini (1797-1855) fu uno dei più autorevoli pensatori italiani del XIX secolo. Egli fu sacerdote cattolico aperto agli ideali liberali del risorgimento, fondò l'Ordine dei Padri Rosminiani, nelle sue teorie si ricerca un accordo tra filosofia e religione; inoltre va ricordato anche per le sue battaglie antilluministe. Rosmini scrisse l'opera: I principi della scienza morale e si occupò di filosofia politica e di filosofia del diritto. In lui si ritrova il concetto per il quale: ...la morale deve portare al rispetto del diritto naturale... . La sua filosofia non si estranea dai grandi indirizzi di pensiero moderni anzi concilia con essi e ciò favorirà molto il Rosmini tanto durante il periodo dell'idealismo quanto quando questo si trasformerà in spiritualismo.

Cattolico a causa della sua crisi. L'ispirazione della filosofia nell'etica del Rosmini si rifa a Sant'Agostino e, conseguentemente, a Platone. Tuttavia nel Rosmini vi è un aspetto mistico: è dotato di una anima spiccatamente religiosa e sente forte il richiamo della fede e dell'amore di Dio.

Si parli di Mazzini. All'idea del diritto il Mazzini antepone quella del dovere, sosteneva, infatti, che il dovere deve essere considerato primigenio per la conquista dei diritti. Nel 1860 scrive: Dei diritti e dei doveri, in cui si espande la sua filosofia. Egli era fermamente convinto del fatto che dopo aver ottenuto il trionfo dei diritti degli uomini bisogna riscontrare un miglioramento immediatamente conseguente delle loro condizioni. Sostiene il Mazzini, ciò in quanto ognuno inizia a considerare solo i propri diritti andando in contrasto con quelli altrui, di qui: "fu guerra"... Mazzini non nega l'esistenza dei diritti ma

ritiene che il problema sia conciliare i diritti di ognuno con quelli altrui senza dover ricorrere all'ausilio di qualcosa che sia superiore ai diritti. Per Mazzini il problema risiede nell'educazione e il dovere è il principio dell'educazione. Nella sua idea di diritto: "<<...i diritti non sono che una conseguenza dei doveri adempiti e bisogna cominciare da questi per giungere ai primi...>>". SI PARLI DI NIETZSCHE (1844-1900) Nietzsche esalta come virtù tutto ciò che è affermazione dell'uomo nella sua terrena vitalità, la forza, la gioia, la volontà e la potenza. Nell'opera Genealogia della Morale egli critica la morale degli schiavi o del risentimento. I valori cristiani, in particolare, si fondano sulla debolezza dell'uomo, quindi la morale del risentimento è basata sulla rinuncia e non sull'affermazione di sé. In Nietzsche la morale del superuomo si contrappone a quelladella morale comune e va al di là del bene e del male. Anche quest'ultimo aspetto si riconduce ad un esaltante di Uomo infinito ed assoluto. La società non può comprendere il superuomo e naturalmente lo contrasta e ne contrasta le vittorie. Nel pensiero di Nietzsche il fulcro è: ideboli cercano di tenere avvinti i più forti con le istituzioni giuridiche che sono gli espedienti di cui essi si servono a tale scopo. E' evidente che negherà il diritto come strumento della razionalizzazione della vita sociale. SI PARLI DI TOLSTOJ Egli aspirava ad una società fondata esclusivamente sull'amore, che fosse fuori da ogni vincolo imposto d'autorità e fattori spettare con la forza o con la sanzione. Egli rifiutava il carattere coattivo del diritto. Tolstoj è fermamente convinto del fatto che la società cristiana originaria fosse alla base della sua teoria religioso-sentimentale e quindi motiva lanecessità di una società retta dall'amore. Citando Pascal, Tolstoj dice che: "le persone che sono prossime al raggiungimento del proprio bene capiscono che esso non può consistere in cose che alcuni possono possedere ed altri no". Il Formalismo Giuridico Positivista (o positivismo giuridico formalistico) è spesso in contrasto con la concezione positivistica della giurisprudenza. Positum significa: posto, posito (dall'essere umano). A tal proposito è utile ricordare che per Cacciari: "il diritto è posto dall'essere umano e con esso nasce e muore". Il diritto è formalizzato in modo astratto nel positivismo formalistico. È importante ricordare che il diritto positivo può essere anche sostituito. Alla sua origine vi era stata l'aspirazione a fare della conoscenza del diritto un sistema ponendo in connessione logica e rigorosa.

Gli elementi di esso. I padri della teoria generale del diritto furono Nettelbladt e Putter che sostennero per primi la necessità di premettere allo studio del diritto positivo una parte generale; essi elaborarono i concetti di: soggetto di diritto, diritto soggettivo, atto giuridico etc. Il loro lavoro venne proseguito da Feuerbach e da Thibaut nello sforzo di creare una costruzione logica del diritto positivo; infine, ad essi seguirono i pandettisti Savigny e Puchta. Intanto, ad una teoria formale del diritto si poteva giungere per la via empiristica dell'astrazione effettuata comparando dati affini. Questo atteggiamento venne ritenuto di tipo positivistico. Esso non era di tipo formalistico ed era differente nella sostanza da quello di Nettelbladt, dei kantiani e dei pandettisti.

IL PENSIERO DI JHERING

Egli è ritenuto il padre della giurisprudenza degli interessi. Sosteneva che la scienza del diritto deve ricorrere agli interessi (scopi) che costituiscono i principi

fondatori del diritto. Si oppose allo storicismo di Savigny affermando che il diritto non è frutto di una formazione incosciente ed irriflesso dello spirito popolare bensì mezzo tecnico attraverso l'umana cooperazione mira ai suoi scopi di avanzamento e li realizza. Jhering vive nel positivismo e supera il formalismo in una visione del diritto che rivela quanto il positivismo possa essere vicino allo storicismo. Egli è considerato il mediatore tra il diritto romano ed il diritto moderno, in lui si ritrovano 3 figure: 1- il teorico del diritto; 2- lo storico del diritto e 3- il giurista professionista. Nei suoi primi scritti egli evidenziava come la costruzione giuridica della giurisprudenza fosse simile ad una sintesi chimica mediante la quale si doveva agire sulla materia facendola evaporare in concetti al fine di conferire un corpo giuridico. Dal 1865 Jhering inizia ad abbandonare la fiducia nella validità del metodo logico-sistematico. Nel particolare, eglideplorava il culto del logico che si dedica a elevare la giurisprudenza ad una dimensione matematica del diritto: errore che si fonda sul fraintendimento dell'essenza del diritto.

IL PENSIERO DI ERLICH (eugenio)

Nacque nel 1862 in una cittadina che, all'epoca era austriaca, ma che in realtà divenne Ucraina, morì a Vienna nel 1922 e fu noto esponente dell'antiformalismo giuridico. Fu il primo esponente del diritto libero; affermava il valore di una libera ricerca del diritto diversamente rispetto al principio dell'applicazione meccanica del comando del legislatore ai fatti concreti. Erlich dichiarava vano il tentativo di escludere la personalità del giudice nelle decisioni giuridiziarie e cercava di rinvenire al di fuori della legge criteri oggettivi ai quali poter vincolare l'attività del giudice. Egli fu anche il primo a scrivere di sociologia giuridica. Nel suo libro: Fondazione della sociologia del diritto, dichiara che il centro di

gravità dello sviluppo del diritto deve essere rinvenuto non tanto nella scienza giuridica o nella scienza dei tribunali bensì nella società stessa. La dottrina scientifica del diritto è la sociologia di esso e non deve preoccuparsi solo delle leggi e delle sentenze ma anche degli ordinamenti sociali che precedono quelli giuridici. Egli stava fondando quella che sarà la concezione del diritto vivente. Il diritto nasce nell'ambito sociale, ad esempio la famiglia e nella società, questo, poi, viene disciplinato dalla norma e dal diritto. Egli è il primo istituzionalizzatore della sociologia del diritto, il diritto non si giustifica al proprio interno bensì nella società: è qui che nasce e successivamente viene posto e sistematizzato. Nella sua visione la società precondiziona le norme giuridiche. La norma giuridica non può sorgere se già nella società non sono sorti gli istituti ai quali

essa si riconneGe.

IL PENSIERO DI GIERKE

Gierke si trova in antitesi al formalismo giuridico ed in parziale comunione alle critiche di Erlich. Fu assertore del valore del diritto germanico nei riguardi del diritto romano. Mise in luce la struttura corporativa del diritto germanico. In una sua opera Gierke elaborò la dottrina del diritto sociale in senso organicistico fondata sulla concezione dello Stato come organismo che considera il diritto come norma e limite del suo potere sovrano. Il diritto è per Gierke "una manifestazione della vita comune degli uomini", un prodotto della comunità la quale ha una propria vita ed una coscienza giuridica insita. Da ciò deriva che la forza interiore del diriGo supera quella esteriore dello Stato in quanto il diriGo è l'espressione delle convinzioni della comunità (GESSELSCHAFT). È evidente come si opponga al pensiero per cui la norma giuridica derivi dallo stato. Il diritto

Il naturale precede il diritto positivo come forza vivente immanente alla società. Tuttavia le norme devono essere successivamente convalidate dallo Stato. Lui ha una visione storicistica del diritto (inhalten). Lo Stato valida solo la forza esteriore del diritto. La forza dello Stato deve essere al servizio del diritto mai viceversa.

IL PENSIE