Filosofia del diritto

Il pensiero di Erlich (Eugenio)

Nacque nel 1862 in una cittadina che, all'epoca era austriaca, ma che in realtà divenne Ucraina, morì a Vienna nel 1922 e fu noto esponente dell'antiformalismo giuridico.

Fu il primo esponente del diritto libero; affermava il valore di una libera ricerca del diritto diversamente rispetto al principio dell'applicazione meccanica del comando del legislatore ai fatti concreti. Erlich dichiarava vano il tentativo di escludere la personalità del giudice nelle decisioni giuridiziarie e cercava di criteri oggettivi ai quali poter vincolare l'attività del giudice. Egli fu anche il primo a scrivere di sociologia giuridica. Nel suo libro: "Fondazione della sociologia del diritto", dichiara che il centro di gravità dello sviluppo del diritto deve essere rinvenuto non tanto nella scienza giuridica o nella scienza dei tribunali bensì nella società stessa. La dottrina

La sociologia del diritto è la scienza che si occupa dello studio del diritto non solo in termini di leggi e sentenze, ma anche degli ordinamenti sociali che precedono quelli giuridici. Essa si basa sulla concezione del diritto vivente, secondo la quale il diritto nasce all'interno della società, ad esempio nella famiglia e nella società stessa, e successivamente viene disciplinato dalla norma e dal diritto. La sociologia del diritto si occupa di analizzare e comprendere come la società influenzi la creazione e l'applicazione delle norme giuridiche.

Carl Schmitt è considerato uno dei maggiori studiosi contemporanei di Diritto Pubblico. Egli è stato il primo a istituzionalizzare la sociologia del diritto, sostenendo che il diritto non può essere giustificato solo internamente, ma deve essere valutato anche in relazione alla società in cui si sviluppa. Secondo Schmitt, le norme giuridiche non possono sorgere se non sono già presenti gli istituti sociali ai quali esse si riferiscono.

importante teorico. Per Schmitt la politica non dipende dai valori di bene o di giustizia. E' espressione di pura volontà e si riconnette alla categoria fondamentale "amico-nemico": ad un gruppo di uomini che combatte per la propria esistenza si contrappone necessariamente un altro gruppo che opera alla stessa maniera. Dalla sua più importante opera: "Dottrina della Costituzione" è pervasa dal suo "decisionismo"; egli nel 1934 passa ad un'altra concezione del diritto ancor più permeata dello spirito del Nazionalsocialismo. Egli distingueva tre modi di pensiero giuridico: il normativismo (che intende il diritto come regola impersonale ed astratta); il decisionismo (che lo intende come atto della volontà personale del legislatore); concezione concreta dell'ordinamento del diritto. SI DISTINGUA L'APPROCCIO FILOSOFICO DA QUELLO SCIENTIFICO Per semplificare in maniera estrema si può dire che per Diritto si

Intenderanno norme e per Filosofia ciò che ne spiega il perché e che ne studia le dinamiche. L'indagine filosofica mira a capire se può esistere una interpretazione universale del diritto. Le scienze si esauriscono nella presa di possesso della realtà mentre la filosofia effettua una presa di posizione di fronte alla realtà. Il fatto che Filosofia e Scienza siano discipline distinte non implica che debbano necessariamente confliggere tra loro. Questo fenomeno di contrapposizione è particolarmente evidente in Italia, dove, ad esempio, le correnti dell'idealismo e dell'esistenzialismo hanno dimostrato di essere avulse dall'interesse scientifico contribuendo ad acuire questa divergenza tra filosofia e scienze. A ciò si può aggiungere che diversamente da molti paesi anglosassoni (storicamente più affini al metodo empirico) in Italia attecchiscono molto facilmente teorie metafisiche e antiscientifiche.

PARLI DEL ROSMINI

Antonio Rosmini (1797-1855) fu uno dei più autorevoli pensatori italiani del XIX secolo. Egli fu sacerdote cattolico aperto agli ideali liberali del risorgimento, fondò l'Ordine dei Padri Rosminiani, nelle sue teorie si ricerca un accordo tra filosofia e religione; inoltre va ricordato anche per le sue battaglie antilluministe. Rosmini scrisse l'opera: I principi della scienza morale e si occupò di filosofia politica e di filosofia del diritto. In lui si ritrova il concetto per il quale: "...la morale deve portare al rispetto del diritto naturale...". La sua filosofia non si estranea dai grandi indirizzi di pensiero moderni anzi concilia con essi e ciò favorirà molto il Rosmini tanto durante il periodo dell'idealismo quanto quando questo si trasformerà in spiritualismo cattolico a causa della sua crisi. L'ispirazione della filosofia nell'etica del Rosmini si rifà a Sant'Agostino e, conseguentemente,

A Platone. Tuttavia nel Rosmini vi è un aspetto mistico: è dotato di una anima spiccatamente religiosa e sente forte il richiamo della fede e dell'amore di Dio.

SI PARLI DI MAZZINI

All'idea del diritto il Mazzini antepone quella del dovere, sosteneva, infatti, che il dovere deve essere considerato primigenio per la conquista dei diritti. Nel 1860 scrive: Dei diritti e dei doveri, in cui si espande la sua filosofia. Egli era fermamente convinto del fatto che dopo aver ottenuto il trionfo dei diritti degli uomini bisogna riscontrare un miglioramento immediatamente conseguente delle loro condizioni. Sostiene il Mazzini, ciò in quanto ognuno inizia a considerare solo i propri diritti andando in contrasto con quelli altrui, di qui: "fu guerra"... Mazzini non nega l'esistenza dei diritti ma ritiene che il problema sia conciliare i diritti di ognuno con quelli altrui senza dover ricorrere all'ausilio di qualcosa che sia superiore ai diritti.

Per Mazzini il problema risiede nell'educazione e il dovere è il principio dell'educazione. Nella sua idea di diritto: "<<...i diritti non sono che una conseguenza dei doveri adempiti e bisogna cominciare da questi per giungere ai primi...>>". SI PARLI DI NIETZSCHE (1844-1900) Nietzsche esalta come virtù tutto ciò che è affermazione dell'uomo nella sua terrena vitalità, la forza, la gioia, la volontà e la potenza. Nell'opera Genealogia della Morale egli critica la morale degli schiavi o del risentimento. I valori cristiani, in particolare, si fondano sulla debolezza dell'uomo, quindi la morale del risentimento è basata sulla rinuncia e non sull'affermazione di sé. In Nietzsche la morale del superuomo si contrappone a quella della morale comune e va al di là del bene e del male. Anche quest'ultimo aspetto si riconduce ad un esaltante di Uomo infinito ed assoluto.società non può comprendere il superuomo e naturalmente lo contrasta e ne contrasta le vittorie. Nel pensiero di Nietzsche il fulcro è: i deboli cercano di tenere avvinti i più forti con le istituzioni giuridiche che sono gli espedienti di cui essi si servono a tale scopo. E' evidente che negherà il diritto come strumento della razionalizzazione della vita sociale. SI PARLI DI TOLSTOJ Egli aspirava ad una società fondata esclusivamente sull'amore, che fosse fuori da ogni vincolo imposto d'autorità e fatto rispettare con la forza o con la sanzione. Egli rifiutava il carattere coattivo del diritto. Tolstoj è fermamente convinto del fatto che la società cristiana originaria fosse alla base della sua teoria religioso-sentimentale e quindi motiva la necessità di una società retta dall'amore. Citando Pascal, Tolstoj dice che: "le persone che sono prossime al raggiungimento del"

proprio bene capisce che esso non può consistere in cose che alcuni possono possedere ed altri no... IL FORMALISMO GIURIDICO (positivista) o Positivismo giuridico formalistico Il positivismo giuridico formalistico spesso è in contrasto con la concezione positivistica della giurisprudenza. Positum significa: posto, posito (dall'essere umano). A tal proposito è utile ricordare che per Cacciari: "...il diritto è posto dall'essere umano e con esso nasce e muore...". Il diritto è formalizzato in modo astratto nel positivismo formalistico. È importante ricordare che il diritto positivo può essere anche sostituito. Alla sua origine vi era stata l'aspirazione a fare della conoscenza del diritto un sistema ponendo in connessione logica e rigorosa gli elementi di esso. I padri della teoria generale del diritto furono Nettelbladt e Putter che sostennero per primi la necessità di premettere allo studio

Del diritto positivo una parte generale; essi elaborarono i concetti di: soggetto di diritto, diritto soggettivo, atto giuridico etc. Il loro lavoro venne proseguito da Feuerbach e da Thibaut nello sforzo di creare una costruzione logica del diritto positivo; infine, ad essi seguirono i pandettisti Savigny e Puchta. Intanto, ad una teoria formale del diritto si poteva giungere per la via empiristica dell'astrazione effettuato comparando dati affini. Questo atteggiamento venne ritenuto di tipo positivistico. Esso non era di tipo formalistico ed era differente nella sostanza da quello di Nettelbladt, dei kantiani e dei pandettisti.

IL PENSIERO DI GIERKE

Gierke si trova in antitesi al formalismo giuridico ed in parziale comunione alle critiche di Erlich. Fu assertore del valore del diritto germanico nei riguardi del diritto romano. Mise in luce la struttura corporativa del diritto germanico. In una sua opera Gierke elaborò la dottrina del diritto sociale in senso organicistico.

fondata sulla concezione dello Stato come organismo che considera il diritto come norma e limite del suo potere sovrano. Il diritto è per Gierke "una manifestazione della vita comune degli uomini", un prodotto della comunità la quale ha una propria vita ed una coscienza giuridica insita. Da ciò deriva che la forza esteriore dello Stato in quanto il diritto è l'espressione delle convinzioni della comunità (GESSELSCHAFT). È evidente come si opponga al pensiero per cui la norma giuridica derivi dallo stato. Il diritto naturale precede il diritto positivo come forza vivente immanente alla società. Tuttavia le norme devono essere successivamente convalidate dallo Stato. Lui ha una visione storicistica del diritto (inhalten). Lo Stato valida solo la forza esteriore del diritto. La forza dello Stato deve essere al servizio del diritto mai viceversa. IL PENSIERO DI STAMMLER (1856-1938) Caratterizzato

Da un propotente orientamento neokantiano la sua si presenta come teoria della scienza giuridica. Per Stammler il diritto è una sovrastruttura dell'economia. È il diritto a condizionare e determinare il proprio contenuto economico perché esso è la condizione a priori che rende possibile l'esperienza sociale ed il rapporto tra economia e diritto si assimila a quello tra materia e forma. Nel concetto di società...