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LAW AND ECONOMICS: l’analisi economica del diritto è in grado di offrire una teoria

comportamentale in grado di prevedere la risposta dei consociati al diritto esistente o ad eventuali

sue modifiche. Nella letteratura di law and economics il criterio di efficienza maggiormente

utilizzato è quello di Kaldor-Hicks. L’analisi economica del diritto consente una valutazione delle

scelte giuridiche in termini di efficienza. Analisi economica positiva: spiegazione del sistema

giuridico vigente che ne dimostra l’efficienza; analisi economica normativa: analisi delle possibili

modificazioni del sistema giuridico vigente che consentano di raggiungere un più elevato livello di

efficienza. Padri fondatori della law and economics analysis: -Coase; _Calabresi; -Becker.

Certa è la finzione ancillare dell’analisi economica del diritto al perseguimento di scopi di giustizia;

assume rilievo anche la capacità di predire le conseguenze sociali della regola giuridica (arricchisce

l’analisi giuridica con la capacità predittiva).

TEORIA DI COASE: stabilisce che in assenza di costi transattivi si perviene alla soluzione più

efficiente quale che sia l’iniziale attribuzione dei diritti tra le parti (diritto all’aria pura delle

famiglie o diritto di inquinare del proprietario della fabbrica).

COSTI TRANSATTIVI: (ad esempio il tempo e il denaro necessario per le famiglie di trovarsi

insieme a negoziare con il proprietario della fabbrica). Il teorema di Coase viene così a modificarsi:

in presenza di costi transattivi non ogni regola giuridica può dar luogo ad una soluzione efficiente.

In una simile situazione la regola giuridica preferibile è quella che minimizza gli effetti dei costi

transattivi.

REQUISITI ESSENZIALI DEL CONTRATTO NEL COMMON LAW:

- Accordo (agreement). Perché vi sia consensus ad idem, cioè l’incontro della volontà delle

parti sulla conclusione di una determinata operazione economica, occorre che la volontà di

una parte sia stata espressa in una determinata forma (offerta) e ad essa corrisponda la

conforme volontà dell’altra (accettazione). L’offerta, secondo la definizione di Atiyah, è una

promessa fatta dall’offerente di fare o di astenersi dal fare qualcosa, atteso che l’oblato

accetterà l’offerta e pagherà o prometterà di pagare il prezzo indicato dall’offerta. L’offerta

quindi consiste di due elementi: la volontà di obbligarsi e la determinazione del prezzo o

della controprestazione richiesti. La forma dell’offerta è irrilevante (può essere orale, scritta

o espressa mediante un comportamento inequivocabile). Non è offerta l’invito a trattare e

non vi è offerta neppure quando le parti sono ancora in fase di trattativa e si scambiano

informazioni, dati indicazioni, proposte esemplificative e così via. L’accettazione è l’atto

con cui si completa il contratto. E’ necessaria sia per i contratti bilaterali che per quelli

unilaterali che creano obblighi a carico di una sola delle parti. E’ legittimato ad accettare

solo l’oblato, ma l’accettazione può essere condizionata all’approvazione di un terzo. Anche

l’accettazione contiene due concetti: l’acconsentire alle proposte dell’offerente e la

promessa richiesta dall’offerente di eseguire una prestazione o di compiere un atto. Se non

c’è corrispondenza tra offerta ed accettazione e l’accettazione modifica alcuni termini

dell’offerta, l’accettazione non può considerarsi tale ma si trasforma in contro-offerta, cioè

in offerta destinata alla parte che per prima ha assunto l’iniziativa, e che ora è considerata

oblato. La regola generale è che l’accettazione non ha effetto finché non viene comunicata

all’offerente. Il contratto è concluso quando l’offerente viene a conoscenza

dell’accettazione. La conclusione è perfetta quando l’offerente poteva conoscere, era cioè in

grado di conoscere l’accettazione (teoria della conoscibilità). L’accettazione può essere

espressa o tacita. L’ipotesi più frequente di estinzione dell’offerta (durata del potere di

accettare) è costituita dalla revoca: possibile in ogni momento prima che sia stata data

l’accettazione. La revoca deve essere adeguatamente provata. Oltre che per revoca l’offerta

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si estingue per il rifiuto dell’oblato; e per decorso del termine (salvi i casi di offerta

permanente); per la presenza di una condizione e per morte o sopravvenuta incapacità

dell’offerente.

- Intenzione di creare un vincolo giuridico rilevante (certainty dell’accordo sotto il profilo

soggettivo e oggettivo):si misura avendo riguardo sia alla volontà delle parti di ammettere o

escludere la vincolatività della promessa sia all’oggettiva certezza e sufficienza dell’accordo

concluso a produrre effetti giuridici, in quanto l’accordo sia completo, meritevole di tutela e

intelligibile.

- CONSIDERATION: (scambio, corrispettività). Secondo Atiyah le due componenti della

consideration sono: il beneficio che si deve dare in cambio al promittente e l’affidamento del

promissario, la cui delusione deve portarlo in una posizione deteriore rispetto a quella che

avrebbe avuto se la promessa non fosse mai stata fatta. Due sono quindi le idee che animano

la consideration: la ricompensa per un beneficio reso e la tutela dell’affidamento. In questo

senso la consideration quindi è il fondamento della vincolatività della promessa. La

consideration può essere executed, executory e past. Nei contratti unilaterali la consideration

è executed, perché l’esecuzione della prestazione richiesta dal promittente costituisce ad un

tempo sia l’accettazione dell’offerta che la consideration della promessa. Nei contratti

bilaterali la consideration è al tempo stesso il fondamento della promessa di una parte e il

corrispettivo della promessa dell’altra (la consideration è executory). Non vi è invece

consideration quando una delle prestazioni è già stata completamente eseguita prima della

promessa, in tal caso la consideration è past, e la “past consideration is no consideration”

perché, secondo il diritto inglese, per fondare la vincolatività del contratto è necessaria la

corrispettività attuale delle promesse.

- Forma ove richiesta: secondo Treitel esistono 4 tipi di casi in cui la forma è richiesta:

1. forma solenne “deed” (contratti per i quali non si richiede l’esistenza di consideration);

2. forma richiesta ad substantiam ma non solenne;

3. forma scritta ad probationem;

4. forma scritta, richiesta per alcuni documenti contrattuali che una parte deve consegnare

all’altra.

- Capacità negoziale: le restrizioni previste sono per i minori, i malati mentali e gli ubriachi.

UCTA (UNFAIR CONTRACT TERMS ACT) (1978): costituisce il primo tentativo di disciplinare

legislativamente le clausole vessatorie. L’Act si compone di 32 sezioni e di 4 appendici. Le sections

sono divise in 3 parti: la prima reca emendamenti alla legislazione vigente in Inghilterra, Galles e

Irlanda del Nord; la seconda a quella vigente in Scozia; la terza accoglie una serie di disposizioni di

diverso tenore che trattano problemi di diritto internazionale privato. Le appendici riguardano

l’ambito di operatività della legge, i criteri di valutazione della ragionevolezza, intesa come

strumento di controllo giudiziale delle clausole, i rapporti con la legislazione esistente e le

modifiche di norme in contrasto con quelle dell’Act. Il criterio di fairness e di reasonableness

ricorre in molti modelli di sentenze per operare una corretta interpretazione delle clausole

contrattuali.

L’Act è diretto a disciplinare l’attività negoziale delle imprese condotta con consumatori persone

fisiche, o con altre imprese che agiscono a loro volta o come consumatori o nell’ambito della

normale attività di impresa loro propria.

L’Act si applica tanto a clausole di limitazione o di esclusione della responsabilità contenute in

contratti standard quanto a clausole individualmente negoziate dalle parti, e prevede la nullità

assoluta delle clausole di limitazione e di esclusione della responsabilità per colpa per morte o

lesioni fisiche e delle clausole di esclusione e di limitazione delle garanzie dovute ex lege

dall’imprenditore, se l’altro contraente è un consumer. Le clausole di limitazione o di esclusione

della responsabilità diverse da quelle ora indicate, se contenute sia in contratti con consumers sia

con altri businessmen sono invece valide a condizione che soddisfino il test of reasonableness, ossia

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il controllo di ragionevolezza. Le regole principali introdotte dall’Act sono: 1. le clausole di

limitazione o di esclusione della responsabilità per colpa in ipotesi di danni a persone o a cose; 2. le

clausole di limitazione o di esclusione della responsabilità contrattuale; 3. le clausole di

risarcimento del danno; 4. le clausole di garanzia dei beni di consumo.

UTCR (UNFAIR TERMS IN CONSUMER CONTRACTS REGULATIONS) (1994): Si applica ai

contratti conclusi successivamente alla sua entrata in vigore. L’UTCR si applica però solo alle

clausole contenute nei contratti stipulati da imprenditori con consumatori persone fisiche, che non

siano state individualmente negoziate e riguarda tutte le clausole abusive contenute nei contratti di

vendita di beni e prestazioni di servizi ai consumatori. A tale scopo in appendice è stata riprodotta

una lista delle clausole che si presumono abusive; si tratta di una lista grigia che si limita ad indicare

tipi di clausole che potrebbero essere abusive e non commina automaticamente l’invalidità di esse.

Per stabilire la validità delle clausole vessatorie si ricorre al test of fairness, in base al quale, per

verificare se una clausola è abusiva, cioè unfair, occorre aver riguardo a due elementi: 1. contrarietà

alla clausola della buona fede; 2. presenza di un significativo squilibrio nei diritti e negli obblighi

delle parti derivanti dal contratto, in danno del consumatore.

CAUSE DI INVALIDITA’ DEL CONTRATTO: Alle cause di annullabilità previste dal codice

civile italiano per incapacità d’agire, per incapacità di intendere e di volere, per errore, per violenza,

e per dolo, che possono viziare il procedimento di formazione della volontà contrattuale di una

parte, corrispondono nel diritto inglese cause analoghe che rendono il contratto solitamente

annullabile (voidable), ma in alcuni casi addirittura nullo (void) per lack of contractual capacity

(minors, mental patients, drunken persons), per mistake, per misrepresentation, per dures o undue

influence. Per quanto riguarda le tre categorie di nullità del contratto previste dal codice divile

italiano per difetto di un requisito essenziale, per contrarietà a norme imperative e per contrarietà

all’ordine pubblico o al buon costume, la prima è considerata nel common law sotto l’angolo della

visuale dell’inesistenza del contratto, le ultime due comportano invece un’invalidità che si traduce

ad esempio nella non vincolatività o nullità delle clausole vessatorie e nella nullità degli illegal

contracts.

MISTAKE: Mentre nel diritto italiano si parla di errore vizio e di errore ostativo e si stabilisce che,

per rilevare quale causa di annullamento del contratto l’errore deve essere essenziale e

riconoscibile; nel diritto inglese l’errore si distingue in common mistake (errore comune delle parti)

e unilateral mistake (errore di una sola parte), con disciplina e conseguenze diverse secondo si tratti

di mistake at common law o di mistake in equity. L’eeore per determinare l’invalidità del contrato

deve essere fundamental, ossia essenziale. Lerrore comune alle parti può privare di efficacia

vincolante il contratto già concluso e causarne la nullità. L’errore proprio di una sola parte invece

impedisce la conclusione dell’accordo per incomprensione delle parti, che hanno due diverse

rappresentazioni della realtà. In common law, privilegiandosi l’esigenza di commercial certainty, le

ipotesi in cui l’errore rileva sono più limitate ma hanno conseguenze drastiche determinando

sempre la nullità del contratto; mentre in equity le ipotesi di errore sono più estese ma le

conseguenze meno gravi, potendosi al massimo chiedere l’annullamento del contratto in forma di

rescission. L’errore comune alle parti per rilevare in common law deve essere fundamental (errore

sull’esistenza e sulla possibilità dell’oggetto del contratto; errore sull’identità dell’oggetto; errore

sulla qualità identificante l’oggetto); in equity può rilevare anche l’errore non fundamental in

common law e beneficia di qualche tutela anche l’errore di diritto.

L’errore unilaterale in common law rileva nel caso di errore sulla persona del contraente; errore

sull’oggetto; errore sul contenuto del contratto. Anche in questo caso però l’errore deve essere

fundamental; in equity invece si ha riguardo anche all’errore sul valore e i casi di errore di diritto.

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flaviael

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Tor Vergata - Uniroma2 o del prof Lener Raffaele.

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