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e la concessione a terzi (che sino a quel momento era l’unico modello di esternalizzazione dei servizi),

nonché le aziende speciali che andavano a sostituire le ex aziende municipalizzate dei Comuni.

Nel 1992 con la legge 498 (art. 12) è stata modificata la legge 142/90 con la previsione di una società a

partecipazione pubblica minoritaria.

Nei Comuni e nelle Province oggi si sta affermando, sempre più, il modello della società di capitali a

discapito dell’azienda speciale che la legge n° 142 del 1990 proponeva quale modello alternativo di

gestione dei servizi pubblici a rilevanza imprenditoriale e che, ora, il T.U. n° 267 del 2000 incentiva ad

abbandonare.

Si pone all’attenzione dell’interprete un problema e cioè quello di considerare se le società miste siano

o meno organismi di diritto pubblico, ai sensi del diritto comunitario anche perché spesso la

costituzione di una società mista avviene per eludere la normativa in materia di appalti pubblici.

Per cercare di dare uniformità all’applicazione del diritto comunitario, si è creata la nozione di

“organismo di diritto pubblico” che è fondata su tre requisiti:

1. deve trattarsi di enti con personalità giuridica;

2. L’ente deve essere istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale senza

carattere industriale e commerciale;

3. il controllo dell’ente pubblico sul funzionamento, sulla vita del nuovo soggetto.

In mancanza, anche di uno solo di questi elementi, non si può qualificare un ente come ente di diritto

pubblico.

Il terzo elemento si riscontra in presenza di una di queste tre condizioni, alternativamente:

- finanziamento maggioritario dello Stato o di altri Enti pubblici;

- essere assoggettato al controllo di Enti pubblici od organismi di diritto pubblico;

- avere un organo di amministrazione, di vigilanza, di controllo costituito da soggetti dei quali, più

della metà, siano nominati da amministrazioni o enti pubblici.

Occorrerà, quindi, verificare, nel concreto, lo statuto e le finalità in esso contenute della società mista,

per verificarne se si è in presenza o meno di un “organismo di diritto pubblico”.

Nel diritto comunitario la Corte di Giustizia Europea ha escluso, infatti, in modo categorico, che una

società mista possa considerarsi organismo di diritto pubblico per una parte della propria attività e

organismo non di diritto pubblico per un’altra parte.

Con il D.P.R. 533 del 1996 è stata, poi, dettata la disciplina attuativa delle società miste ed è stato

previsto espressamente, probabilmente per un difetto di normazione, che la scelta del socio avvenga

con evidenza pubblica, con la procedura dell’appalto concorso, solo nella società in cui il capitale

appartiene in misura maggioritaria al privato.

La giurisprudenza ha di fatto equiparato tale fattispecie a quella della società mista in cui la

maggioranza del capitale sociale appartiene al “pubblico”, stabilendo che, in tutti i casi, il socio privato

va sempre scelto con procedura ad evidenza pubblica.

Dopo il DPR 533/96 si è avuta la legge n°127/97 (la c.d. “Bassanini-bis”) la quale ha introdotto due

novità di rilievo, in materia di società miste.

Innanzitutto ha statuito la possibilità che il modello societario sia anche quello della società a

responsabilità limitata e, non soltanto la società per azioni, come previsto dalla legge 142/90.

Poi ha stabilito una novità che andava assolutamente in deroga al codice civile ed è quella del

procedimento per la trasformazione delle aziende speciali in società miste: il Comune poteva restare

azionista unico della società per un tempo massimo di due anni, anziché di sei mesi.

Dopo la legge Bassanini-bis, abbiamo il D.to Leg.vo n° 267/2000 che si limita a rimettere in ordine

sistematico tutte le norme che si erano succedute nel tempo in tale materia.

E’ da rilevare che, con riferimento alla composizione del capitale sociale, sono quattro le tipologie di

società di capitali possibili per l’ente locale:

a) società a capitale interamente pubblico incedibile;

b) società a capitale pubblico totalitario e con caratteristiche “in house”;

c) società mista, con socio privato scelto con gara ad evidenza pubblica;

d) società mista con socio privato o soci privati scelti senza gara.

Le prime tre tipologie di società, pur non essendo equiordinate alle imprese private, usufruiscono di

una posizione di vantaggio nell’ affidamento dei servizi.

Le società a capitale interamente pubblico incedibile possono essere affidatarie, qualora la normativa di

settore non lo vieti, della proprietà delle reti, degli impianti e delle dotazioni, dietro corresponsione di

un canone “ a prezzo amministrato”.

Le stesse società possono essere affidatarie dirette della gestione delle reti e della committenza ad

espletare le gare per l’affidamento dell’erogazione del servizio ai sensi dell’art.113, comma 13, del T.U.

267/2000.

Le società “in house” possono essere affidatarie dirette sia della gestione delle reti separate dal servizio

che dell’erogazione del servizio separata o meno dalla gestione delle reti ai sensi dell’art. 113, comma

5, lett c) del predetto T.U. 267/2000.

Possono, altresì, essere affidatarie dirette anche dei servizi senza rilevanza economica.

Le società miste con socio privato scelto con gara ad evidenza pubblica possono essere affidatarie

dirette dell’erogazione del servizio ai sensi dell’art.113, comma 5 lettera c) del T.U. 267/2000.

Per tutte queste società, se concessionarie di servizi, non vale la regola generale della scadenza al 31

dicembre 2006 prevista per le concessioni in essere affidate senza gara ad evidenza pubblica.

Come si può ben notare, nel nostro ordinamento, esiste dunque un modello delle società miste che non

coincide, né con quello ipotizzato dalla Commissione Europea nel “libro verde”, né con quello “in

house” previsto dalla giurisprudenza comunitaria; bensì un modello che, per certi versi, li comprende

entrambe:

- da un lato, programmazione , regolazione e monitoraggio da parte della P.A.

- dall’altro gestione da affidare al privato.

Invero, le società miste previste dall’ordinamento interno italiano condividono, con gli organismi “in

house”, la possibilità di essere affidatarie dirette degli incarichi ad esse attribuiti, nonché la prevalenza

della loro attività a favore dell’ente o degli enti pubblici che la costituiscono.

Tutela giurisdizionale

L’art. 24 Cost. dispone che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi

legittimi, sancendo in tal modo l’azionabilità delle situazioni giuridiche soggettive dei privati nei

confronti dell’amministrazione ed escludendo esenzioni o privilegi di questa in ordine alla

legittimazione passiva;

l’art. 113 Cost. afferma che la tutela è sempre ammessa e non può essere esclusa o limitata a particolari

mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti.

Principi fondamentali del diritto comunitario

Nell’ambito del diritto comunitario di estremo rilievo è il principio di sussidiarietà. Esso presenta due

facce: una garantista a favore del decentramento e dei poteri locali, ai quali sono riservate le

competenze, salvo che non siano in grado di assicurare la realizzazione degli obiettivi che debbono

perseguire; l’altra che viceversa può agevolare processi di accentramento a favore del livello di

governo superiore, consentendo a quest’ultimo di agire anche al di là delle competenze attribuite

formalmente, ogni qual volta l’azione comunitaria si presenti come la più efficace. Questo principio è

stato consacrato formalmente nel Trattato Istitutivo della Comunità Europea e costituisce una vera e

propria regola di riparto tra Stati membri e Unione.

Volendo evidenziare in particolare l'apertura del legislatore italiano ai principi sorti all'interno della

comunità europea, diviene opportuno soffermarsi sul nuovo articolo 1 della legge sul procedimento.

Soffermando l'attenzione appositamente sui principi, è oggi possibile individuarne tre categorie.

Anzitutto, quella dei cd. “principi presupposti”, ovvero quei principi che la norma non cita

espressamente ma presuppone. Ciò, in ragione del fatto che gli stessi trovano espressa menzione in

altre, ed altrettanto autorevoli, fonti. Si pensi, con riguardo al principio di imparzialità o a quello di

buon andamento, al recepimento ad opera della Carta costituzionale. In secondo luogo, rinveniamo i

principi espressi, quelli che cioè trovano esplicita menzione all'interno della disposizione. Si tratta di

quattro principi basilari: quello di economicità, anzitutto. In base ad esso l'Amministrazione è tenuta

non tanto a contenere la spesa, quanto piuttosto ad operare con economia di tempo, pur con l'obiettivo

del miglior risultato. Il secondo principio espresso è quello di efficacia. Si tratta, come noto, della

necessità che si coniughino nel migliore dei modi il raggiungimento dei risultati concreti con gli

obiettivi prestabiliti. Il terzo principio è quello della pubblicità, il quale si lega, da un punto di vista

cronologico ed ideologico, a quello della trasparenza. Il principio di conoscibilità impone infatti

all'Amministrazione di garantire la conoscibilità esterna del proprio operato. Così concepito tuttavia,

non garantisce all'interessato alla conoscenza la reale padronanza delle informazioni. Dunque, viene

progressivamente esteso fino a divenire trasparenza, ossia dovere dell'Amministrazione di trasmettere il

flusso informativo all'utenza, di modo che questa possa comprendere ed elaborare le informazioni. La

terza categoria di principi merita una menzione a sé stante, appunto perché comprende i principi del

diritto comunitario. La scelta del legislatore è stata, al proposito, chiara. Si è preferito optare per

l'assenza di una menzione espressa dei principi medesimi, favorendo così l'immediata recezione non

solo dei principi comunitari già esistenti, ma anche delle interpretazioni innovative che dovessero

seguire nel tempo. Si tratta dei principi di imparzialità ed equità, di ragionevolezza dei termini, di

necessarietà del contraddittorio in caso di esito negativo della domanda dell'interessato, dell'accesso e,

per finire, dell'obbligatorietà della motivazione. A rilevare però, sono in particolare quattro principi di

matrice giurisprudenziale: quello di proporzionalità, quello di responsabilità, quello di buona fede e

quello di precauzione.

Proporzionalità

il principio di proporzionalità impone all'Amministrazione l'obbligo di giustificare l'utilizzo dei mezzi

utilizzati al fine di perseguire un determinato risultato. Ciò in particolare nell'ambito della concorrenza,

dove l'apposizione di limiti deve essere estremamente ridotta e circostanziata.

Responsabilità

secondo il modello della responsabilità contrattuale, grava sull'Amministrazione (e non sul ricorrente)

l'obbligo di dimostrare che l'inadempimento non è a lei direttamente imputabile.

Buona fede

Secondo l'orientamento tradizionale, essendo l'Amministrazione pubblica preposta alla tutela di un

interesse generale, non era possibile vincolarne l'operato alla buona fede ed all'affidamento dei privati.

Al contrario, questa avrebbe dovuto poter sempre ritornare sulle proprie decisioni, assumendo

l'orientamento a sé più favorevole. Secondo il nuovo orientamento interpretativo sviluppato dalla Corte

invece, il principio si estrinseca nel concetto di derivazione privatistica del legittimo affidamento.

Dunque, il cittadino che abbia riposto fiducia nell'adozione di determinati provvedimenti

amministrativi, suffragando questa fiducia con elementi di fatto, deve vedersi riconosciuto almeno un

corrispettivo a titolo di indennizzo, qualora l'Amministrazione ritenga opportuno negare le premesse e

procedere diversamente. A ben vedere, non si impedisce al potere pubblico di tutelare l'interesse

generale secondo l'orientamento ritenuto più consono a questo, ma, al tempo medesimo, si tutela anche

la posizione del cittadino in buona fede.

Precauzione

In merito, si sono alternate nel tempo due diverse prospettive, opposte, ciasuna espressione di interessi

di settore specifici. La prima, che chiameremo “versione verde”, facente capo agli ambientalisti più

intransigenti, interpreta la necessaria precauzionalità come dovere delle Amministrazioni di

interrompere qualsiasi attività che presenti un pur minimo rischio di pericolosità per l'uomo. Ciò, fino

alla completa dimostrazione della totale assenza di pericolosità del prodotto incriminato. La seconda

invece, la “versione minimalista”, è quella adottata dalle imprese, le quali ritengono necessaria la piena

certezza sulla pericolosità del prodotto per poter adottare il principio di precauzione. Tra le due versioni

estreme se ne pone una intermedia, che è quella sposata dalla Comunità Europea. L'art. 174, par. 3, del

Trattato istitutivo, stabilisce infatti che la precauzionalità debba essere adottata sulla base dei principi

scientifici e tecnici disponibili. Dunque, la valutazione precauzionale può essere compiuta alla sola

condizione che sussistano le possibilità concrete di eseguire un'adeguata istruttoria.

Servizio pubblico e servizio universale

il servizio pubblico è la complessa relazione che si instaura tra soggetto pubblico, che organizza

un’offerta pubblica di prestazioni, rendendola doverosa, ed utenti. Tale relazione ha dunque ad oggetto

le prestazioni di cui l’amministrazione, predefinendone i caratteri attraverso l’individuazione del

programma di servizio, garantisce, direttamente o indirettamente, l’erogazione, al fine di soddisfare in

modo continuativo i bisogni della collettività di riferimento, in capo alla quale sorge di conseguenza

un’aspettativa giuridicamente rilevante. Il servizio è dunque pubblico in quanto reso al pubblico degli

utenti per la soddisfazione dei bisogni della collettività, nonché in relazione al fatto che un soggetto

pubblico lo assume come doveroso.

Molteplici sono le classificazioni che possono essere operate in relazione ai servizi pubblici:

servizi indispensabili (con riferimento agli enti locali): quelli ritenuti necessari per lo sviluppo della

comunità; finanziati dalle entrate fiscali;

servizi sociali: finalizzati alla tutela e promozione del benessere della persona, caratterizzati dalla

doverosità della predisposizione degli apparati pubblici necessari per la loro gestione e dall’assenza del

divieto per i privati di svolgere siffatta attività. In sostanza l’intervento pubblico è imposto

dall’ordinamento (sanità, scuola), ma non è subordinato al fallimento del mercato, garantendosi uno

spazio per l’iniziativa dei privati;

servizio universale: insieme minimo definito di servizi di qualità determinata, accessibile a tutti gli

utenti a prescindere dalla loro ubicazione geografica ed a un prezzo accessibile (settore

telecomunicazioni). Il servizio pubblico universale, rivolto a tutti i cittadini indipendentemente dalle

loro condizioni personali ed economiche, e dall’ubicazione territoriale, è nozione elaborata nell’ambito

comunitario.

Discrezionalità e discrezionalità tecnica

La discrezionalità amministrativa è lo spazio di scelta che residua allorché la normativa di azione non

predetermini in modo completo tutti i comportamenti dell’amministrazione. Questo tipo di

discrezionalità, cosiddetta pura, va distinta dalla discrezionalità tecnica che è la possibilità di scelta che

spetta all’amministrazione allorché sia chiamata a qualificare fatti suscettibili di varia valutazione, e si

riduce ad un’attività di giudizio a contenuto scientifico. Molto spesso infatti, tra i presupposti fissati

dalla legge per l’esercizio del potere amministrativo, vi sono fatti – complessi – che non possono essere

giudicati semplicemente come esistenti o inesistenti e che dunque non sono suscettibili di un mero

accertamento che non lasci spazio a valutazioni. La discrezionalità tecnica, a differenza della pura, non

viene effettuata alla luce di un interesse pubblico ma in base a parametri tecnici, e non implica una

manifestazione di volontà, ma soltanto di giudizio. Quando coesistono discrezionalità pura e tecnica si

parla di discrezionalità mista.

La discrezionalità pura non deve essere rapportata all’atto, né al potere, posto che il potere è il prius

rispetto al suo esercizio, mentre all’atto, concretizzazione del potere, non può riferirsi una

discrezionalità già esercitata: essa attiene al farsi dell’atto amministrativo e cioè alla funzione.

Le valutazioni tecniche vengono poste a seguito di un’attività volta ad apprendere la sussistenza del

fatto. Esse, a differenza degli accertamenti, riguardano fatti complessi, onde non è possibile ricorrere ad

un criterio obiettivo che si incentra sulla coppia sussistenza-insussistenza (si pensi all’idoneità di un

candidato, allo stato di bisogno, alla pericolosità di una situazione…) ma occorre appunto una

valutazione più complessa che, non implicando la considerazione dell’interesse pubblico, esula dalla

discrezionalità pura. Tale valutazione è frutto di discrezionalità tecnica. Va aggiunto che si tratta di

attività non decisionale: l’atto infatti è istruttorio. Dunque la valutazione tecnica è la formulazione di un

giudizio estimativo, frutto di esercizio di discrezionalità tecnica.

Fonti del diritto comunitario

I trattati comunitari e le fonti di provenienza comunitaria disciplinano oggi ambiti rilevanti del diritto

amministrativo e, di conseguenza, agiscono come strumento di armonizzazione, seppure parziale, del

diritto amministrativo dei vari paesi membri. Tra tali fonti spiccano i regolamenti comunitari, atti di

portata generale, obbligatori e direttamente applicabili nei rapporti verticali tra pubblici poteri e

cittadini, e le direttive comunitarie, vincolanti per lo stato membro in ordine al risultato da raggiungere,

salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi per conseguire quel

risultato. Secondo la Corte costituzionale il regolamento comunitario deve essere applicato dal giudice

interno anche disapplicando la legge nazionale incompatibile, sicchè la norma regolamentare

comunitaria finisce per costituire parametro di legittimità dell’atto amministrativo. L’applicazione della

norma comunitaria e la disapplicazione di quella nazionale è dunque il meccanismo processuale

mediante il quale si esprime la prevalenza della normativa comunitaria.

Si è individuata la categoria delle direttive immediatamente applicabili dalle nostre amministrazioni (la

cui efficacia è però solo verticale, nel senso che si produce unicamente nei confronti dello Stato, mentre

i cittadini non possono farle valere nei rapporti con altri cittadini): queste sono le direttive comunitarie

che contengano norme precise e incondizionate (direttive self executing).

Laddove le fonti comunitarie non attribuiscano poteri o diritti, esse debbono essere ascritte alla

categoria delle norme d’azione con la conseguenza della sindacabilità da parte del giudice

amministrativo dell’atto da esse difforme e annullabilità dello stesso.

Interessi pretensivi/oppositivi

nei confronti del potere, accordato laddove prevale l’interesse pubblico, il privato si trova in una

situazione di soggezione.

Si parla di interessi legittimi pretensivi quando un privato pretende qualcosa dall’amministrazione,

sicchè la soddisfazione della propria aspirazione passa attraverso il comportamento attivo

dell’amministrazione (es. soggetto che partecipa ad un concorso per l’assunzione presso un ente

pubblico). Sono invece oppositivi gli interessi di un privato il quale si oppone all’esercizio di un potere

che potrebbe cagionare una vicenda giuridica svantaggiosa, onde egli vedrà soddisfatta la propria

pretesa in quanto l’amministrazione non eserciti il potere (privato espropriato). In entrambe le ipotesi il

privato non è titolare di un diritto soggettivo in quanto la sua aspirazione al bene finale della vita non è

tutelato in via assoluta dall’ordinamento, non è cioè protetta da una norma di relazione.

Concessione amministrativa e autorizzazione

Il potere autorizzatorio ha l’effetto di rimuovere i limiti posti dalla legge all’esercizio di una

preesistente situazione di vantaggio: attraverso questo potere, l’amministrazione esprime il proprio

consenso preventivo all’attività progettata dal richiedente. L’autorizzazione non si limita a consentire

l’esercizio di una posizione di vantaggio preesistente (potere o diritto): sempre più spesso

l’ordinamento tende a rendere in qualche modo servente l’interesse privato rispetto a quello pubblico,

conformando l’azione dell’autorizzato in vista del conseguimento di tale ultimo interesse.

L’autorizzazione spesso addirittura instaura una relazione tra soggetto pubblico e soggetto privato

caratterizzata dalla presenza di poteri di controllo e di vigilanza in capo all’amministrazione,

preordinati alla verifica del rispetto delle condizioni e dei limiti imposti all'esercizio dell'attività

consentita mediante atto autorizzatorio. l'effetto di consentire l'esplicazione o l'esercizio della

situazione preesistente è altra cosa rispetto all'attribuzione ex novo della situazione (concessione).

Attraverso il potere concessorio, a fronte del quale il destinatario si presenta come titolare di interesse

legittimo pretensivi, si attribuiscono al destinatario medesimo status e situazioni giuridiche (diritti) che

esulavano dalla sua sfera giuridica in quanto precedentemente egli non era titolare. a differenza di ciò

che accade nell'autorizzazione, l'ordinamento non attribuisce originariamente al privato la titolarità di

alcune situazioni giuridiche, ma conferisce all'amministrazione il potere di costituirle o trasferirle in

capo al privato stesso. la concessione è detta traslativa quando il diritto preesiste in capo

all'amministrazione, sicchè esso è trasmesso al privato (concessione di servizi pubblici); mentre è

costitutiva nei casi in cui il diritto attribuito è completamente nuovo, nel senso che l'amministrazione

non poteva averne la titolarità (concessione della cittadinanza).

Diritto soggettivo e interesse legittimo

Il diritto soggettivo è la situazione giuridica di vantaggio che si profila allorché la legge attribuisca al

titolare la possibilità di realizzare il proprio interesse indipendentemente dalla soddisfazione

dell’interesse pubblico curato dall’amministrazione.

Il diritto soggettivo è tutelato in via assoluta in quanto è garantita al suo titolare la soddisfazione piena

e non mediata dell’interesse, bene della vita finale, protetto dalla norma.

Può dunque essere definito come la situazione giuridica immune dal potere.

nei confronti del potere, accordato laddove prevale l’interesse pubblico, il privato si trova in una

situazione di soggezione.

L'interesse legittimo è pure una situazione giuridica di vantaggio, ma può dirsi a progressivo

rafforzamento. Nella prima fase esso garantisce la mediazione dell'amministrazione i forza di poteri

tipici, il cui esercizio è sindacabile dal giudice; nella seconda fase rileva il profilo della legittimità

dell'azione, limite di soddisfazione dell'aspirazione del soggetto. Si parla di interessi legittimi pretensivi

quando un privato pretende qualcosa dall’amministrazione, sicchè la soddisfazione della propria

aspirazione passa attraverso il comportamento attivo dell’amministrazione (es. soggetto che partecipa

ad un concorso per l’assunzione presso un ente pubblico). Sono invece oppositivi gli interessi di un

privato il quale si oppone all’esercizio di un potere che potrebbe cagionare una vicenda giuridica

svantaggiosa, onde egli vedrà soddisfatta la propria pretesa in quanto l’amministrazione non eserciti il

potere (privato espropriato). In entrambe le ipotesi il privato non è titolare di un diritto soggettivo in

quanto la sua aspirazione al bene finale della vita non è tutelato in via assoluta dall’ordinamento, non è

cioè protetta da una norma di relazione.

L’interesse legittimo è ribadito dalla nostra Costituzione all’art. 24, dove è accostato al diritto

soggettivo, garantendone la tutela giurisdizionale, all’art. 103, contemplato quale oggetto principale

della giurisdizione amministrativa, all’art. 113 ove si precisa che la sua tutela è sempre ammessa contro

gli atti dell’amministrazione.

Poteri connessi all’interesse legittimo: potere di reazione (ricorso amministrativo e giurisdizionale per

ottenere l’annullamento dell’atto amministrativo); potere di partecipazione al procedimento

amministrativo; potere di accedere ai documenti della p.a.

L’interesse legittimo sorge non tutte le volte in cui, anche in modo secondario e indiretto, un soggetto

venga in qualche modo implicato dall’esercizio di un potere, bensì quando, la soddisfazione del suo

interesse dipende dall’esercizio di un potere.

Interessi diffusi e collettivi

(cosiddetti interessi superindividuali).

I primi si caratterizzano sotto un duplice profilo: dal punto di vista soggettivo appartengono ad una

pluralità di soggetti; dal punto di vista oggettivo attengono a beni non suscettibili di fruizione

differenziata. Essi riflettono la contraddizione di un interesse, che per essere tale dovrebbe costituire

l’aspirazione di un soggetto ad un bene, la cui nozione tuttavia prescinde dal riferimento all’aspetto

soggettivo. Deve dunque ritenersi che carattere peculiare di essi sia costituito dalla non frazionabilità

del loro oggetto.

Gli interessi collettivi viceversa sono gli interessi che fanno capo ad un gruppo organizzato, onde il

carattere della personalità e differenziazione, necessario per qualificarli come legittimi e per aprire la

via alla tutela davanti al giudice amministrativo, potrebbe essere rinvenuto, sostituendo, al tradizionale

soggetto atomisticamente inteso, il gruppo, soggetto al quale gli interessi sono comunque riferibili.

La l. 241/1990 consente ai portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati di intervenire

nel procedimento. Vero è che la legge parla di interessi diffusi; tuttavia il riferimento alla presenza di

associazioni e comitati sembra richiamare gli interessi collettivi.

Responsabilità

La responsabilità civile:

concerne l’illecito collegato all’emanazione di un provvedimento, ed è stata tradizionalmente

inquadrata nella responsabilità extracontrattuale, ossia in quella che ha come fonte un fatto illecito,

costituito dalla violazione del generale obbligo neminem laedere. Questa è la soluzione seguita dalla

sent. Della Cassazione 500/1999.

art. 28 cost: “i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili,

secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la

responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici”.

I requisiti dunque sono innanzitutto la sola lesione di diritti, poi la condotta, il danno, l’elemento

soggettivo del dolo o della colpa, il nesso di causalità tra la condotta e il danno. Affinché l’obbligo di

risarcimento sorga in capo all’amministrazione occorre che tra questa e l’agente intercorra un rapporto

senza il quale non vi è luogo di considerare una responsabilità per fatto altrui. Si tratta di un rapporto di

servizio. Ma occorre anche che l’illecito sia stato commesso nell’esercizio delle incombenze inerenti al

posto ricoperto. Quindi il terzo danneggiato può rivolgersi direttamente contro l’agente oppure contro

l’amministrazione. E gli sarà più conveniente la seconda via sia sotto il profilo probatorio, in quanto in

questo caso basta la colpa dell’uomo medio (mentre per l’agente occorre la colpa grave), sia sotto il

profilo della solvibilità del debitore. L’amministrazione poi agirà contro il dipendente non a titolo di

regresso ma sulla base della violazione di doveri d’ufficio da lui compiuta. Muta inoltre il giudice: la

responsabilità dell’amministrazione per danni cagionati da un’attività provvedimentale è giudicata dal

giudice amministrativo, quella del dipendente spetta alla giurisdizione del giudice ordinario.

La responsabilità contrattuale:

è fondata sulla violazione di un rapporto obbligatorio già vincolante tra le parti, sorto in virtù di un

contratto, ex lege, per atto unilaterale o per un precedente fatto illecito. La violazione fa sorgere

responsabilità solo in capo all’amministrazione. Onde il terzo danneggiato non potrà rivolgersi

all’agente. Tuttavia in giurisprudenza si è ammesso il concorso della responsabilità contrattuale ed

extracontrattuale. Queste possono coesistere nelle ipotesi in cui la condotta produttiva di danno sia

riconducibile all’esecuzione del contratto, ma sia pure da essa occasionata, la condotta stessa sia

estranea all’adempimento e vada sussulta per violazione di un diritto assoluto, nella fattispecie di

illecito extracontrattuale. Qui si avranno due illeciti, tra loro distinti. Così l’ente pubblico risponderà ex

contractu, il dipendente risponde a titolo di responsabilità extracontrattuale.

La responsabilità amministrativa dei dipendenti:

con questa locuzione si intende solo la responsabilità in cui incorre il soggetto persona fisica avente un

rapporto di servizio con un ente pubblico, il quale, in violazione di doveri da tale rapporto derivanti,

abbia cagionato un danno alla sua o altra amministrazione. Essendovi l’obbligo al risarcimento, e

quindi sanzione civile, l’illecito che ne è alla base è da considerarsi civile e quindi civile è la natura di

siffatta responsabilità.

Rispetto al passato le novità introdotte sono: il carattere personale della responsabilità e la

trasmissibilità agli eredi secondo le leggi vigenti nei casi di illecito arricchimento del dante causa e

conseguente indebito arricchimento degli eredi stessi; la responsabilità imputata solo a chi ha espresso

voto favorevole nel caso di deliberazioni di organi collegiali; la limitazione della responsabilità a fatti o

omissioni commessi con dolo o colpa grave; la prescrizione del diritto al risarcimento del danno in 5

anni.

Una speciale responsabilità amministrativa è la responsabilità contabile che riguarda solo gli agenti

che maneggiano denaro o valori pubblici e che sono tenuti al rendiconto, cioè all’obbligo di

documentare i risultati della gestione effettuata, e quindi di rendere conto dei beni e dei valori di cui

abbiano disposto, dimostrando le diverse operazioni nel corso della gestione. Gli elementi della

responsabilità sono analoghi a quelli della responsabilità amministrativa (comportamento, eventi,

esercizio di pubblica funzione, nesso di causalità) cui si aggiunge la qualifica di agente contabile.

Interesse legittimo

nei confronti del potere, accordato laddove prevale l’interesse pubblico, il privato si trova in una

situazione di soggezione.

Si parla di interessi legittimi pretensivi quando un privato pretende qualcosa dall’amministrazione,

sicchè la soddisfazione della propria aspirazione passa attraverso il comportamento attivo

dell’amministrazione (es. soggetto che partecipa ad un concorso per l’assunzione presso un ente

pubblico). Sono invece oppositivi gli interessi di un privato il quale si oppone all’esercizio di un potere

che potrebbe cagionare una vicenda giuridica svantaggiosa, onde egli vedrà soddisfatta la propria

pretesa in quanto l’amministrazione non eserciti il potere (privato espropriato). In entrambe le ipotesi il

privato non è titolare di un diritto soggettivo in quanto la sua aspirazione al bene finale della vita non è

tutelato in via assoluta dall’ordinamento, non è cioè protetta da una norma di relazione.

L’interesse legittimo è ribadito dalla nostra Costituzione all’art. 24, dove è accostato al diritto

soggettivo, garantendone la tutela giurisdizionale, all’art. 103, contemplato quale oggetto principale

della giurisdizione amministrativa, all’art. 113 ove si precisa che la sua tutela è sempre ammessa contro

gli atti dell’amministrazione.

situazione soggettiva di vantaggio a progressivo rafforzamento: nella prima fase esso garantisce la

mediazione dell’amministrazione in forza di poteri tipici il cui esercizio è sindacabile del giudice; nella

seconda fase rileva il profilo della legittimità dell’azione, limite di soddisfazione dell’aspirazione del

soggetto.

Poteri connessi all’interesse legittimo: potere di reazione (ricorso amministrativo e giurisdizionale per

ottenere l’annullamento dell’atto amministrativo); potere di partecipazione al procedimento

amministrativo; potere di accedere ai documenti della p.a.

L’interesse legittimo sorge non tutte le volte in cui, anche in modo secondario e indiretto, un soggetto

venga in qualche modo implicato dall’esercizio di un potere, bensì quando, la soddisfazione del suo

interesse dipende dall’esercizio di un potere.

Armonizzazione diritto comunitario

Uno degli effetti dell’”armonizzazione” del diritto comunitario nei confronti degli ordinamenti degli

Stati membri, è sicuramente quello di aver trovato una sorta di “minimo comun denominatore” tra i

diritti amministrativi nazionali. In sostanza, non solo un diritto amministrativo comunitario esiste, ma

influenza direttamente i diritti amministrativi nazionali, producendo una “convergenza” di questi ultimi

verso un diritto amministrativo “comune”. Perciò “l’unificazione” all’interno degli Stati membri

interessa i regimi costituzionali, le fonti del diritto, con la lenta acquisizione della supremazia del

diritto comunitario rispetto a quello nazionale.

Principi del procedimento amministrativo comunitario

Il procedimento amministrativo comunitario è configurato soprattutto come modulo garantistico di

tutela delle situazioni giuridiche soggettive, all'interno del quale deve essere assicurato il diritto di

difesa. I principi comunitari sono in grado di produrre influenze anche sugli ordinamenti nazionali.

Importanti principi sanciti dal diritto comunitario sono quello inquisitorio, quello della tutela

dell'affidamento del cittadino e quello della proporzionalità della misura finale adottata. Tutti i principi

di origine comunitaria sono ora richiamati dall'art. 1 l. 241/1990.

il Trattati Ce prevede alcuni importanti principi in relazione alle decisioni, quali l'obbligo della

motivazione e della notificazione degli atti, nonchè altri rilevanti istituti (come il diritto d'accesso).

A rilevare però, sono in particolare quattro principi di matrice giurisprudenziale: quello di

proporzionalità, quello di responsabilità, quello di buona fede e quello di precauzione.

Proporzionalità

il principio di proporzionalità impone all'Amministrazione l'obbligo di giustificare l'utilizzo dei mezzi

utilizzati al fine di perseguire un determinato risultato. Ciò in particolare nell'ambito della concorrenza,

dove l'apposizione di limiti deve essere estremamente ridotta e circostanziata.

Responsabilità

secondo il modello della responsabilità contrattuale, grava sull'Amministrazione (e non sul ricorrente)

l'obbligo di dimostrare che l'inadempimento non è a lei direttamente imputabile.

Buona fede

Secondo l'orientamento tradizionale, essendo l'Amministrazione pubblica preposta alla tutela di un

interesse generale, non era possibile vincolarne l'operato alla buona fede ed all'affidamento dei privati.

Al contrario, questa avrebbe dovuto poter sempre ritornare sulle proprie decisioni, assumendo

l'orientamento a sé più favorevole. Secondo il nuovo orientamento interpretativo sviluppato dalla Corte

invece, il principio si estrinseca nel concetto di derivazione privatistica del legittimo affidamento.

Dunque, il cittadino che abbia riposto fiducia nell'adozione di determinati provvedimenti

amministrativi, suffragando questa fiducia con elementi di fatto, deve vedersi riconosciuto almeno un

corrispettivo a titolo di indennizzo, qualora l'Amministrazione ritenga opportuno negare le premesse e

procedere diversamente. A ben vedere, non si impedisce al potere pubblico di tutelare l'interesse

generale secondo l'orientamento ritenuto più consono a questo, ma, al tempo medesimo, si tutela anche

la posizione del cittadino in buona fede.

Precauzione

In merito, si sono alternate nel tempo due diverse prospettive, opposte, ciasuna espressione di interessi

di settore specifici. La prima, che chiameremo “versione verde”, facente capo agli ambientalisti più

intransigenti, interpreta la necessaria precauzionalità come dovere delle Amministrazioni di

interrompere qualsiasi attività che presenti un pur minimo rischio di pericolosità per l'uomo. Ciò, fino

alla completa dimostrazione della totale assenza di pericolosità del prodotto incriminato. La seconda

invece, la “versione minimalista”, è quella adottata dalle imprese, le quali ritengono necessaria la piena

certezza sulla pericolosità del prodotto per poter adottare il principio di precauzione. Tra le due versioni

estreme se ne pone una intermedia, che è quella sposata dalla Comunità Europea. L'art. 174, par. 3, del

Trattato istitutivo, stabilisce infatti che la precauzionalità debba essere adottata sulla base dei principi

scientifici e tecnici disponibili. Dunque, la valutazione precauzionale può essere compiuta alla sola

condizione che sussistano le possibilità concrete di eseguire un'adeguata istruttoria.

Principi fondamentali dell'amministrazione pubblica

1. responsabilità: è enunciato dall’art. 28 Cost: “i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti

pubblici sono direttamente responsabili secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli

atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e

agli enti pubblici..

2. legalità: esprime l’esigenza che l’amministrazione sia assoggettata alla legge. Risponde

all’immagine dell’amministrazione “esecutrice” della legge. Più concezioni del principio:

- non contraddittorietà dell’atto amministrativo rispetto alla legge (preferenza della legge).

Questa eccezione corrisponde all’idea di un’amministrazione che può fare ciò che non è

impedito dalla legge (opinione superata);

- conformità formale: esigenza che l’azione amministrativa abbia uno specifico fondamento

legislativo: il rapporto tra legge e amministrazione è impostato non solo sul divieto di

quest’ultima di contraddire la legge, ma anche sul dovere della stessa di agire nelle ipotesi ed

entro i limiti fissati dalla legge che attribuisce il relativo potere;

- conformità sostanziale: riguarda i provvedimenti amministrativi. È la necessità che

l’amministrazione agisca non solo entro i limiti di legge, ma altresì in conformità della

disciplina sostanziale posta dalla legge stessa, la quale incide anche sulle modalità di esercizio

dell’azione e dunque penetra all’interno dell’esercizio del potere. Ovviamente la legge non può

prevedere tutto. Uno spazio di valutazione per l’amministrazione deve pur sempre esistere. La

possibilità dell’amministrazione di agire in assenza di disposizioni legislative sussiste solo

nell’ambito dell’esercizio del potere: infatti l’attribuzione del poteri che possono condizionare i

diritti dei privati è sempre effettuata dalla legge (il potere è attribuito all’amministrazione

sempre e soltanto dalla legge). Visto che il potere si concretizza nel provvedimento, il principio

di legalità si risolve in quello di tipicità dei provvedimenti amministrativi: se l’amministrazione

può esercitare i soli poteri autoritativi attribuiti dalla legge, essa può emanare soltanto i

provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa. Per quanto attiene ai rapporti tra

legge e a attività amministrativa occorre ancora richiamare il principio del giusto procedimento:

esso esprime l’esigenza che, nel caso di incisione di diritti, vi sia una distinzione tra il disporre

in astratto con legge e il provvedere in concreto con atto alla stregua della disciplina astratta,

mettendo i privati interessati in condizione di esporre le proprie ragioni sia a tutela del proprio

interesse, sia a titolo di collaborazione nell’interesse pubblico.

3. imparzialità: art. 97 Cost. si riferisce sia all’azione che all’organizzazione della p.a. Il concetto

dell’imparzialità esprime, in senso negativo, il dovere dell’amministrazione di non discriminare

la posizione dei soggetti coinvolti dalla sua azione nel perseguimento degli interessi affidati alla

sua cura. Il principio postula altresì un comportamento attivo volto alla realizzazione di un

assetto imparziale dei rapporti. Imparzialità non significa assenza di un orientamento

dell’amministrazione (che è parte), anche se esige che essa sia posta al riparo da indebite

interferenze. L’imparzialità impone innanzitutto che l’amministrazione sia strutturata in modo

da assicurare una condizione oggettiva di aparzialità (imparzialità nell’organizzazione).

Connesso all’imparzialità è il principio della predeterminazione dei criteri e delle modalità cui

le amministrazioni si debbano attenere nelle scelte successive, il quale consente di verificare la

rispondenza delle scelte concrete ai criteri che l’amministrazione ha prefissato: cd. autolimite

(imparzialità nell’azione).

4. buon andamento (art. 97 Cost.): impone che l’amministrazione agisca nel modo più adeguato e

conveniente possibile.

5. strettamente connessi con il buon andamento sono i principi di efficacia, economicità e

efficienza; nonché principi di pubblicità e trasparenza (tutti enunciati dall’art. 1 l. 241/1990).

- efficacia; riguarda il rapporto tra gli obiettivi prestabiliti e i risultati ottenuti;

- economicità: rapporti tra i mezzi economici impiegati e le risorse (umane e materiali) da

acquisire per il soddisfacimento dell’interesse pubblico.

- efficienza: rapporto tra le risorse (umane e materiali) impiegate e risultati conseguiti;

- pubblicità e trasparenza: riferiti sia all’azione che all’organizzazione. Costituiscono

applicazione del principio di imparzialità. Ad essi possono essere ricondotti: il diritto d’accesso,

la pubblicità degli atti, l’obbligo di pubblicare direttive, programmi, istruzioni, circolari, la

motivazione, il responsabile del procedimento, le attività di informazione e comunicazione.

6. principio di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti

dell’amministrazione e principio di sindacabilità degli atti amministrativi: art. 24 Cost:

“tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”; art. 113:

“contro gli atti della p.a. è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi

legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Tale tutela non può

essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti.

La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica

amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa”. Questa disciplina esprime

l’esigenza che ogni atto della p.a. possa essere oggetto di sindacato da parte di un giudice e che

tale sindacato attenga a qualsiasi tipo di vizio di legittimità.

7. principio della finalizzazione dell’amministrazione pubblica gli interessi pubblici: emerge

già dall’art. 97: in buon andamento significa congruità dell’azione in relazione all’interesse

pubblico; imparzialità postula l’esigenza di un soggetto parte il quale è tale in quanto persegue

finalità collettive che l’ordinamento generale ha attribuito alla sua cura.

8. decentramento: art. 5 Cost impone il più ampio decentramento amministrativo nei servizi che

dipendono dallo Stato. Questo principio comporta il trasferimento delle funzioni

dall’amministrazione statale alle amministrazioni regionali e locali. Può assumere forme

diverse: burocratico (comporta il trasferimento di competenze da organi centrali a organi

periferici di uno stesso ente); autarchico (comporta l’affidamento, ad enti diversi dallo Stato, del

compito di soddisfare la cura di alcuni bisogni pubblici). In questo contesto gioca un ruolo

fondamentale, soprattutto nel quadro dei rapporti regioni-enti locali, il principio di sussidiarietà

(attribuzione di funzioni a livello superiore di governo esercitabili soltanto nell’ipotesi in cui il

livello inferiore non riesca a curare gli interessi ad esso affidati). Questo può essere inteso in

senso verticale (distribuzione delle competenze tra centro e periferia); e orizzontale (rapporti tra

poteri pubblici e organizzazioni della società). Principio di sussidiarietà ora formalizzato

nell’art. 118 Cost.

9. principi costituzionali applicabili alla p.a.: eguaglianza (art. 3), solidarietà (art. 2),

democraticità (art. 1)

Autorità indipendenti della P.A.

(Banca d’Italia, Consob, Isvap, autorità per le garanzie nelle comunicazioni, autorità garante della

concorrenza e del mercato, autorità per l’energia elettrica ed il gas).

La banca d’Italia , qualificabile come ente pubblico a struttura associativa, è istituto di emissione

svolge le funzioni di vigilanza sulle aziende di credito e di governo del settore valutario e monetario. Il

suo organo di vertice è costituito dal Governatore. La banca dispone di notevole autonomia

organizzativa, finanziaria e contabile. Essa è soggetta alla vigilanza del ministero dell’economia, sicchè

sotto questo profilo, si differenzia dalle altre autorità che non fanno capo ad alcun ministero.

La disciplina offre un panorama variegato: alcune autorità non hanno personalità giuridica (autorità

garante della concorrenza e del mercato); altre operano anche con riferimento a soggetti economici

stranieri (Isvap, Consob). Ciò rende ardua l’individuazione di un modello di autorità indipendente

valido per tutte le ipotesi.

Le autorità hanno autonomia organizzativa e funzionale. Sono titolari di poteri provvedimentali, in

particolare sanzionatori e talora regolamentari. Sono soggette al controllo della Corte dei conti.

Sono indipendenti dal potere politico del governo pur dovendo trasmettere relazioni a questo e al

Parlamento sull’attività svolta. Sono neutrali (non imparziali) e hanno posizione di terzietà.

Le autorità di regolazione servono per garantire la liberalizzazione di particolari settori del mercato.

Vizi del provvedimento

Nullità del provvedimento (art. 21-septies l. 241/1990):

- mancanza degli elementi essenziali (soggetto, contenuto dispositivo, oggetto, finalità, forma).;

- violazione o elusione del giudicato;

- negli altri casi espressamente previsti dalla legge.

Annullabilità del provvedimento (art. 21-opties l. 241/1990):

è annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di

potere o da incompetenza (relativa). Il provvedimento non è annullabile quando esso sia adottato in

violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti ma, per la natura vincolata del

provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello

in concreto adottato. Nel caso di mancanza di comunicazione dell’avvio del procedimento il

provvedimento non è annullabile se l’amministrazione dimostri che esso non poteva essere diverso da

quello in concreto adottato.

- incompetenza (relativa): violazione di norme d’azione che definisce la competenza dell’organo.

Può essere per materia, grado, valore e territorio;

- violazione di legge: violazione di qualsiasi norma generale e astratta che non attenga alla

competenza;

- eccesso di potere: violazione delle prescrizioni che presiedono allo svolgimento della funzione

che non sono ravvisabili in via preventiva e astratta. Tali regole si sostanziano nel principio di

logicità-congruità applicata al caso concreto e la loro violazione è evidenziata dal giudice

amministrativo. L’eccesso di potere è predicabile solo con riferimento agli atti discrezionali.

Classica forma è lo sviamento (l’amministrazione persegue un fine differente da quello per il

quale il potere le è stato conferito). Figure sintomatiche dell’ecco di potere: violazione della

prassi, manifesta ingiustizia, contraddittorietà tra più parti dello stesso atto o tra più atti,

disparità di trattamento tra situazioni simili, travisamento dei fatti, incompletezza e difetto

dell’istruttoria, inosservanza dei limiti, dei parametri di riferimento, vizi della motivazione,

violazione di circolari e norme interne.

Corte dei Conti

la Corte dei Conti esercita funzioni di controllo e dispone di funzioni giurisdizionali, principalmente

con riferimento ai disegni di legge governativi che modificano la legge sulla contabilità delloStato. ai

sensi dell'ultimo comma dell'art. 100 Cost., la legge assicura l'indipendenza della Corte dei Conti. la

Corte dei Conti opera con notevole indipendenza di giudizio nello svolgimento della propria funzione

di controllo e, sotto il profilo organizzativo, la sua indpendenza è accentuata dalla presenza di un

organo di autogoverno della Corte stessa, costituito dal Consiglio di presidenza.

quanto alle funzioni di controllo, quello esercitato dalla Corte dei conti è successivo, esterno e

costituzionalmente garantito, attraverso il meccanismo della registrazione e dell'apposizione del visto.

In sintesi, il quadr dei controlli spettanti a tale organo, dotato di ampia autonomia regolamentare,

contempla:

- un controllo preventivo sugli atti che il Consiglio dei ministri richieda di sottoporre temporaneamente

a controllo o che la Corte dei conti deliberi di assoggettare per un periodo determinato a controllo in

relazioni a situazioni di diffusa e ripetuta irregolarità rilevate in sede di controllo successivo;

- un controllo successivo sui titoli di spesa relativi al costo del personale, sui contratti e sui relativi atti

di esecuzione;

- un controllo successivo sugli atti di notevole rilievo finanziario;

- un controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria;

- un controllo sulla gestione degli enti locali.

Annullamento d'ufficio

La legge n. 15/2005, che ha introdotto nel nostro ordinamento la disciplina "generale"

dell’annullamento d’ufficio dei provvedimenti illegittimi (articolo 21-nonies legge n. 241/1990)

prevede che: “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies può essere

annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e

tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato,

ovvero da altro organo previsto dalla legge”. (Art. 21 –octies l.241/1990: E' annullabile il

provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da

incompetenza.

Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma

degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo

non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non

è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora

l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere

diverso da quello in concreto adottato.)

L’annullamento d’ufficio è pertanto un provvedimento amministrativo di secondo grado la cui

emanazione comporta la perdita di efficacia, con effetto retroattivo, di un provvedimento inficiato dalla

presenza "originaria" di uno o più vizi di legittimità. Già in passato il legislatore aveva previsto che la

presenza di uno di tali vizi potesse condurre di per sé all’annullamento dell’atto da parte dell’autorità

giudiziaria e da parte della stessa Pubblica amministrazione, anche se limitatamente ai casi in cui era

chiamata a conoscere in sede giustiziale dei ricorsi amministrativi. Nell' articolo 21-nonies della legge

n. 241/1990 trova, invece, compiuta disciplina legislativa la potestà dell’autorità amministrativa di

provvedere di propria iniziativa, nel perseguimento dell’interesse pubblico, all’annullamento di atti che

risultino inficiati da uno dei vizi di legittimità ricordati. Secondo questo articolo il provvedimento

illegittimo può essere annullato d’ufficio dallo stesso organo che lo ha emanato, o da altro organo

previsto dalla legge, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e

tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.

Per poter esercitare l'autotutela, quindi, l’amministrazione competente all’annullamento d’ufficio ha

l’obbligo di verificare:

- la giuridica esistenza di un provvedimento amministrativo;

- la ricorrenza di uno di vizi di legittimità del provvedimento (violazione di legge, eccesso di potere,

incompetenza);

- la sussistenza di ragioni di interesse pubblico per l’annullamento d’ufficio

Inoltre la PA nella fase di valutazione della ricorrenza di ragioni di interesse pubblico all’annullamento

dovrà tener conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati. All’annullamento d’ufficio si

dovrà in ogni caso procedere entro un termine ragionevole. Elemento necessario per poter procedere

all’annullamento dell’atto illegittimo è, dunque, in primo luogo, l’interesse pubblico. Il concreto

esercizio del potere di autotutela, dunque, comporta l'onere da parte della P.A. di “valutare

comparativamente l'interesse pubblico concreto e attuale all'annullamento dell'atto con la qualificata

posizione del privato, consolidatasi nel tempo, dando prevalenza all'affidamento del privato ove non

sussistano particolari e pregnanti ragioni di interesse pubblico”. Non costituisce, pertanto, presupposto

sufficiente, per l'annullamento d'ufficio di un atto, l'illegittimità dello stesso. Occorre, infatti, in

aggiunta, una valutazione di preminenza dell'interesse pubblico che non può identificarsi nell'esigenza

di mero ripristino della legalità violata. Pertanto, ove la PA ritenga necessario l’annullamento del

provvedimento, deve espressamente dar conto dell’esistenza di un interesse pubblico attuale e concreto,

ad integrare il quale non è sufficiente la mera esigenza del ripristino della legalità violata, dovendosi

bilanciare detta esigenza con l’interesse dei destinatari dell’atto al mantenimento delle posizioni che su

di esso si sono consolidate per assenza di rituale contestazione nei ristretti termini previsti dalla legge

In sintesi l’Annullamento d’ufficio o in sede di autotutela è il provvedimento espressione di un potere

generale mediante cui si elimina un atto invalido e vengono rimossi ex tunc gli effetti prodotti: - per

ragioni di interesse pubblico; - entro un termine ragionevole; - tenendo conto degli interessi dei

destinatari e controinteressati. Presupposti: illegittimità del provvedimento e interesse pubblico.

Eccessivo decorso del tempo (affidamento dei terzi) causa illegittimità dell’annullamento

(convalescenza dell’atto per decorso del tempo impedisce l’annullamento d’ufficio).

Il potere spetta all’organo emanante o altro previsto da legge.

Motivazione (giustificazione)

un'importante requisito di validità è la motivazione. Nel nostro ordinamento non era previsto un dovere

generale di motivazione degli atti amministrativi e a dottrina e giurisprudenza spettava il compito di

individuare quali atti dovessero essere motivati (in sintesi, si trattava degli atti discrezionali e di quelli

che ledessero la situazione del privato) e quali non la richiedessero. Senonchè questo dovere è stato

introdotto dall'art. 3 comma 1, l. 241/1990, secondo cui ogni provvedimento amministrativo, compresi

quelli concernenti l'organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il

personale, deve essere motivato. Fanno eccezione gli atti normativi e gli atti a contenuto generale. La

motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la

decisione amministrativa, in relazione alle risultanze dell'istruttoria. (motivazione in senso stretto:

indicazione dei motivi; giustificazione: indicazione dei presupposti dell'agire). In ogni caso, la

motivazione dovrebbe esprimere sostanzialmente l'interesse pubblico che ha guidato l'azione

dell'amministrazione e non limitarsi ad indicare formalmente norme e fatti.

Il dovere di motivare è soddisfatto, ai sensi dell'art. 3, se il provvedimento richiama ad altro atto che

contenga esplicita motivazione e questo sia reso disponibile (motivazione per relationem). Riguarda

agli atti non provvedimentali, nulla è innovato: continuano a dover essere motivati gli atti riguardo ai

quali dottrina e giurisprudenza avevano sostenuto la necessità di motivazione.

Influenza del diritto comunitario nel diritto amministrativo

Possiamo notare, tra i numerosissimi esempi di normaiva italiana di matrice comunitaria quella relatica

agli aiuti di Stato, quella che ha ad oggetto la materia dei pubblici appalti e quella in tema di servizi

pubblici. La disciplina europea ha introdotto un nuovo modello di potere pubblico (le autorità

indipendenti), una nuova funzione (quella regoaltiva dei mercati) e ha accentuato la rilevanza del

mercato e della tutela dei consumatori.

Un'influenza crescente con riferimento ad alcuni settori del diritto amministrativo (ambiente,

giustizia...) è destinata a produrre la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e

delle libertà fondamentali (1950). Un ulteriore passo avanti è stato compiuto con il Trattato di Nizza

(2001). A Nizza è stata pure proclamata la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, rilevante

atto che potrebbe dare ulteriore impulso al processo di integrazione comunitaria, e che sancisce in

particolare il diritto ad una buona amministrazione.

Autotutela esecutiva

Consiste nel compimento di operazioni, ad esempio: demolizione di opere abusive. Per questo si

differenzia dall'autotutela decisoria , ad esempio l'annullamento, che si esprime mediante l'adozione di

provvedimenti. Sono comunque entrambe manifestazioni dell'autotutela amministrativa, potestà

riconosciuta alle amministrazioni e agli enti pubblici: l'ordinamento attribuisce agli enti la possibilità di

risolvere un conflitto attuale o potenziale di interessi, ed in particolare, di sindacare la validità dei

propri atti producendo effetti incidenti su di essi a prescindere da una verifica giurisdizionale.

L'autotutela costituisce esercizio di funzione amministrativa attiva, onde essa deve obbedire alle regole

generali di siffata funzione, in base alle quali occorre sempre la dimostrazione dell'esistenza di un

interese pubblico attuale all'emanazione dell'atto, o all'assunzione delle misure di autotutela.

L'autotutela costituisce esercizio di un potere discrezionale nel corso di un procedimento che inizia

d'ufficio e non ad istanza di parte.

Il silenzio della p.a.

Silenzio: inerzia dell’amministrazione.

Silenzio-significativo:

- silenzio-diniego: deve essere previsto per legge (es. nel caso di richiesta di accesso ai

documenti amministrativi);

- silenzio-assenso costituisce la regola. Art. 20 l. 241/1990: silenzio-assenso nei

procedimenti ad istanza di parte. Per evitare il silenzio l’amministrazione può:

a. provvedere espressamente;

b. emanare un provvedimento di diniego;

c. indire una conferenza di servizi.

- Silenzio-inadempimento: è un mero fatto. Riguarda ipotesi rilevanti che attengono ad

interessi critici.

- Silenzio-rigetto: inerzia dell’amministrazione di fronte ad un ricorso amministrativo

(90 giorni dal ricorso)

- Silenzio-devolutivo: il soggetto pubblico procedente completa il procedimento in

assenza di parere obbligatorio se trascorre inutilmente il termine, oppure si rivolge

ad altra amministrazione.

Esecuzione del contratto

Successivamente alla conclusione e al perfezionamento degli eventuali procedimenti di approvazione

(da parte di chi ne ha autorità: non la stessa amministrazione che ha stipulato il contratto) e controllo, il

contratto è efficace e viene eseguito dai contraenti nel rispetto delle norme civilistiche, fatte salve

alcune prescrizioni relative al potere di assistenza, vigilanza e direzione dell’amministrazione, nonché

al potere di disporre l’esecuzione d’urgenza ed anche in economia dei contratti di lavoro o

somministrazione allorché penda giudizio. Importanti poteri di autotutela sono riconosciuti in capo

all’amministrazione nelle ipotesi di lavori pubblici.

Procedimenti di secondo grado

I provvedimenti di secondo grado sono caratterizzati dal fatto di essere espressione di autotutela e di

avere ad oggetto altri e precedenti provvedimenti amministrativi o fatti equipollenti. Si distinguono:

poteri di riesame, sotto il profilo della validità, di precedenti provvedimenti o fatti equipollenti (silenzio

significativo); poteri di revisione, relativi all’efficacia di precedenti atti.

Procedimenti di riesame:

- atto confermativo: allorché l’amministrazione verifichi l’insussistenza di vizi nell’atto

sottoposto a riesame;

- annullamento d’ufficio: si elimina l’atto invalido e vengono rimossi ex tunc gli effetti prodotti.

Il provvedimento amministrativo può essere annullato d’ufficio sussistendone le ragioni di

interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e

dei controinteressati. L’eccessivo decorso del tempo, rapportato all’affidamento ingenerato nei

terzi, può causare l’illegittimità dell’annullamento: convalescenza dell’atto per decorso del

tempo: impedisce l’annullamento d’ufficio di atti illegittimi allorché essi abbiano prodotto i loro

effetti per un periodo adeguatamente lungo.

- Riforma sostitutiva: se la parte annullata viene sostituita da altro contenuto; riforma aggiuntiva:

introduzione di ulteriori contenuti a quello originario.

- Convalida: ha contenuto conservativo. L’amministrazione ha la possibilità di convalida del

provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine

ragionevole. L’amministrazione rimuove il vizio che inficia il provvedimento di primo grado e

pone in essere una dichiarazione che espressamente riconosce il vizio ed esprime la volontà di

eliminarlo, semprechè tale vizio sia suscettibile di essere rimosso. È ad esempio convalidabile

l’incompetenza, mentre non è convalidabile l’atto emanato in assenza dei presupposti che ne

avrebbero consentito la legittima adozione (ad es. presupposto d’urgenza), ovvero l’atto viziato

per eccesso di potere sotto forma di sviamento. C’è retroattività al momento dell’adozione.

- Conversione: riguarda gli atti nulli: in luogo dell’atto nullo è da considerare esistente un

differente atto purchè sussistano tutti i requisiti di questo e risulti che l’agente avrebbe voluto il

secondo ove fosse stato a conoscenza del mancato venire in essere del primo. Essa opera ex

tunc in base al principio della conservazione dei valori giuridici. In alcuni casi si verifica un

fenomeno più complesso, costituito dall’annullamento dell’atto originario e dalla sostituzione

con altro atto di cui sussistono nel primo tutti i requisiti.

- Inoppugnabilità: è la condizione in cui viene a trovarsi l’atto ove siano decorsi i termini per

impugnarlo. Può comunque eventualmente essere annullato d’ufficio (diverso quindi dalla

convalida).

- Acquiescenza: accettazione spontanea e volontaria, da parte di chi potrebbe impugnarlo, delle

conseguenze dell’atto. Il comportamento acquiescente deve desumersi da fatti univoci, chiari e

concordanti. Non produce effetti erga omnes: osta alla proposizione del ricorso da parte del solo

soggetto che ha prestato acquiescenza.

- Ratifica: allorché sussiste una legittimazione straordinaria di un organo ad emanare a titolo

provvisorio e in una situazione d’urgenza un provvedimento che rientra nella competenza di un

altro organo, il quale, ratificandolo, fa proprio quel provvedimento originariamente legittimo.

- Rettifica: riguarda atti irregolari e consiste nell’eliminazione dell’errore.

- Rinnovazione: emanazione di un nuovo atto aventi effetti ex nunc, con la ripetizione della

procedura a partire all’atto endoprocedimentale viziato.

Procedimenti di revisione:

- sospensione amministrativa: provvedimento con il quale, a fini cautelari, viene

temporaneamente paralizzata l’efficacia o l’eseguibilità di un provvedimento efficace (per gravi

ragioni, per il tempo strettamente necessario).

- Proroga: si protrae ad un momento successivo il termine finale dell’efficacia di un

provvedimento durevole.

- Revoca: fa venire meno la vigenza degli effetti di un atto a conclusione di un procedimento

volto a verificare se i risultati cui si è pervenuti attraverso il precedente provvedimento meritino

di essere conservati (per sopravvenuti motivi di interesse pubblico o nel caso di mutamento

della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario). La

revoca incide sull’efficacia dell’atto e non sull’atto. La competenza a disporre la revoca, che è

atto recettizio, spetta all’organo che ha emanato l’atto o ad altro previsto dalla legge. La revoca

determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre effetti ulteriori. Vanno notate le

differenze rispetto all’annullamento d’ufficio: nella revoca l’atto revocato è originariamente

legittimo; non vi è il limite di agire entro un termine ragionevole, ma vi è la previsione di un

indennizzo ove essa comporta pregiudizi. L’indennizzo è parametrato al solo danno emergente.

- Rimozione: nella prassi si parla di revoca anche per indicare la diversa ipotesi della rimozione

in cui con un provvedimento vincolato viene fatta cessare la permanenza della vigenza di atti

legittimi ad efficacia prolungata allorché venga meno uno dei presupposti specifici sul

fondamento dei quali tali atti erano stati emanati.

Vizi del profilo soggettivo (incompetenza)

Si suole denominare incompetenza il vizio che consegue alla violazione della norma d’azione (leggi,

ma anche regolamenti e statuti) che definisce la competenza dell’organo e cioè il quantum di funzioni

spettante all’organo. Trattasi in questo caso di incompetenza relativa. Vi è poi l’incompetenza assoluta,

che dà luogo addirittura a nullità dell’atto: si ha violazione di una norma di relazione attinente

all’elemento soggettivo che dà luogo a carenza di potere. L’incompetenza può aversi per materia, per

valore, per grado o per territorio. L’incompetenza per territorio ricorre soltanto allorché un organo

eserciti la competenza di un altro organo dello stesso ente che disponga però di diversa competenza

territoriale, mentre ove si eserciti la competenza spettante ad organo di altro ente territoriale la

conseguenza sarà la nullità dell’atto. Va comunque segnalato che secondo parte della dottrina,

l’incompetenza territoriale darebbe luogo in ogni caso a nullità.

Art. 97 Costituzione

”I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon

andamento e l'imparzialità dell'amministrazione.

Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità

proprie dei funzionari.

Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla

legge.”

imparzialità: art. 97 Cost. si riferisce sia all’azione che all’organizzazione della p.a. Il concetto

dell’imparzialità esprime, in senso negativo, il dovere dell’amministrazione di non discriminare la

posizione dei soggetti coinvolti dalla sua azione nel perseguimento degli interessi affidati alla sua cura.

Il principio postula altresì un comportamento attivo volto alla realizzazione di un assetto imparziale dei

rapporti. Imparzialità non significa assenza di un orientamento dell’amministrazione (che è parte),

anche se esige che essa sia posta al riparo da indebite interferenze. L’imparzialità impone innanzitutto

che l’amministrazione sia strutturata in modo da assicurare una condizione oggettiva di aparzialità

(imparzialità nell’organizzazione). Connesso all’imparzialità è il principio della predeterminazione dei

criteri e delle modalità cui le amministrazioni si debbano attenere nelle scelte successive, il quale

consente di verificare la rispondenza delle scelte concrete ai criteri che l’amministrazione ha prefissato:

cd. autolimite (imparzialità nell’azione).

buon andamento (art. 97 Cost.): impone che l’amministrazione agisca nel modo più adeguato e

conveniente possibile.

Principio della libera prestazione dei servizi

art. 49 del trattato europeo: “Il principio della libera prestazione di servizi permette a un operatore

economico titolare di questo tipo di attività in uno Stato membro di fornire i suoi servizi in un altro

Stato membro in forma temporanea, senza doversi qui stabilire e senza patire l’applicazione di misure

discriminatorie che non sarebbero giustificate da motivi di interesse generale”.

Secondo il principio del paese d’origine un fornitore di servizi che presta la sua attività di fornitura di

un dato servizio in un paese membro, non è soggetto alla disciplina del servizio che vige nel paese dove

presta servizio, bensì solo a quella del paese dal quale proviene.

Autotutela legata

ovvero dell’obbligo di indennizzare il privato per il pregiudizio subito nel caso di legittimo

affidamento.

Vizi di legittimità

sono: l’incompetenza (relativa), la violazione di legge e l’eccesso di potere. Comportano tutte

l’annullabilità dell’atto viziato. La violazione di legge sussiste allorché si violi una qualsiasi norma

d’azione generale e astratta che non attenga alla competenza (in questo senso è un vizio residuale). Non

importa che si tratti di legge in senso formale oppure di altra fonte (Costituzione, normativa

comunitaria, regolamento, statuto e così via). Dal punto di vista contenutistico la violazione di legge

abbraccia moltissime situazioni: in particolare sono assai importanti le violazioni procedimentali, i vizi

di forma, la carenza di presupposti fissati dalla legge, la violazione delle norme sulla formazione della

volontà collegiale. Il vizio di eccesso di potere è il risvolto patologico della discrezionalità. Esso

sussiste quando la facoltà di scelta spettante all’amministrazione non è correttamente esercitata.

L’eccesso di potere nasce dalla violazione di quelle prescrizioni che presiedono allo svolgimento della

funzione – alla quale va rapportata la discrezionalità – che non sono ravvisabili in via preventiva e

astratta. Tali regole si sostanziano nel principio di logicità-congruità applicato al caso concreto e la loro

violazione è evidenziata dal giudice amministrativo in occasione del sindacato dell’eccesso di potere. Il

giudizio di logicità-congruità ve effettuato tenendo conto dell’interesse primario da perseguire, degli

interessi secondari coinvolti e della situazione di fatto. Così, può essere illegittimo un provvedimento

allorché la misura adottata sia sproporzionata rispetto al fine da perseguire, tenendo conto degli

interessi implicati. Il principio di logicità-congruità racchiude dunque anche quello di proporzionalità.

L’eccesso di potere è praticabile soltanto con riferimento agli atti discrezionali. Classica forma

dell’eccesso di potere è lo sviamento, che ricorre allorché l’amministrazione persegua un fine differente

da quello per il quale il potere le è stato conferito. La giurisprudenza ha emanato una serie di figure

sintomatiche: violazione della prassi, manifesta ingiustizia, contraddittorietà tra più parti dello stesso

atto o tra più atti, disparità di trattamento tra situazioni simili, travisamento dei fatti, incompletezza e

difetto dell’istruttoria, vizi della motivazione (purchè sia presente, altrimenti sussiste un vizio di

violazione di legge) e violazione delle circolari e delle norme interne. Ricorre eccesso di potere

allorché la motivazione sia insufficiente, incongrua, contraddittoria, dubbiosa, illogica e perplessa:

difetto di motivazione.

La carenza di potere (straripamento del potere)

La mancanza di potere in astratto è fenomeno, in cui è possibile includere sia l'incompetenza assoluta,

sia lo straripamento di potere, che si ha quando l'Amministrazione invade la sfera di attribuzioni del

potere Legislativo o Giudiziario. Vi è carenza di potere, anche qualora l'Amministrazione invada il

settore, assegnato dalla Costituzione ai privati, violando così il principio di sussidiarietà orizzontale

(art. 118 Cost.), il quale impone di lasciare all'iniziativa privata determinate attività. In quest'ipotesi, lo

straripamento riguarda la sfera di attribuzione dei privati. Il regime applicabile è quello della nullità per

violazione di una norma di relazione.

Procedimento presupposto

è la figura più importante tra i procedimenti connessi. Al fine di esercitare legittimamente un potere,

occorre la sussistenza di un certo atto che funge da presupposto di un altro procedimento in quanto crea

una qualità in un bene, cosa o persona che costituisce l’oggetto anche del successivo provvedere (es.

dichiarazione di pubblica utilità rispetto al decreto di esproprio). L’illegittimità dell’atto che funge da

presupposto rispetto al successivo procedimento può inficiare anche il provvedimento finale, in quanto

incide sulla validità del legittimo esercizio del successivo e diverso potere.

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flaviael

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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Tor Vergata - Uniroma2 o del prof Pugliese Francesco.

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