Diritto amministrativo - Domande e risposte

LA SCELTA DEL PARTNER PRIVATO NEL PPP DI TIPO PURAMENTE CONTRATTUALE

· APPALTI

L’art. 28 della Direttiva 2004/18/CE stabilisce che le “amministrazioni pubbliche aggiudicano gli

appalti di lavori, forniture e servizi mediante procedura aperta o mediante procedura ristretta”.

E’ possibile, altresì, che le amministrazioni aggiudichino gli appalti mediante la nuova procedura del

“dialogo competitivo”, ove ricorrano le condizioni previste dall’art.29 della Direttiva citata o anche

mediante una procedura negoziata, con o senza pubblicazione del bando, nei soli casi ed alle sole

condizioni previste dagli artt. 30 e 31 della Direttiva stessa.

· CONCESSIONE DI LAVORI

Il nostro ordinamento prevede all’art. 20, co.2, legge 11 febbraio 1994, n° 109 e sue successive

integrazioni e modificazioni che le concessioni di lavori pubblici siano affidate mediante il sistema

della licitazione privata.

· CONCESSIONE DI SERVIZI

Manca nel nostro ordinamento una definizione puntuale di “servizi pubblici”. L’art. 43 della nostra

Costituzione, li cita ma non li definisce. Lo stesso dicasi a livello europeo, dove è utilizzata

l’espressione “servizi di interesse generale”. Sul concetto di servizio pubblico, poi, però, sia in dottrina

che in giurisprudenza, le opinioni sono contrastanti.

L’art.112 del T.U. degli Enti Locali n°267 del 2000 definisce “servizio pubblico locale” l’attività

gestita dall’Ente locale che ha ad oggetto la produzione di beni e servizi con la finalità di soddisfare o

sviluppare le esigenze delle comunità locali, secondo una valutazione discrezionale effettuata

dall’Amm.ne locale stessa.

L’Ente locale, quindi, può svolgere ogni tipo di servizio pubblico sulla base di una analisi dei

fabbisogni e di una loro valutazione politica, con tre precisi limiti.

Innanzitutto, l’attività non deve rientrare nell’ambito della competenza di altri Enti.

La scelta di gestire un servizio pubblico, poi, deve essere compatibile con i vincoli di bilancio.

Infine, l’Ente deve aver adempiuto al dovere di erogare i servizi obbligatori ( come, ad esempio, la

gestione dei rifiuti solidi urbani e la depurazione delle acque) e i servizi indispensabili (art. 149, co.7,

T.U. 267/2000; D.to INTERM. 28 maggio 1993; esempio i servizi cimiteriali o i servizi di viabilità) i

quali devono essere forniti in base a specifiche normative regionali e locali.

E’ prevista la cessazione, entro il 31 dicembre 2006, delle concessioni rilasciate con procedura diversa

dall’evidenza pubblica, con la sola esclusione degli affidamenti a società di capitali interamente

pubblici o a società di capitale misto il cui socio privato sia stato scelto con gara ad evidenza pubblica,

nonché di altri specifici casi, previo accordo con la Commissione Europea.

E’ chiara, comunque, la preferenza per il modello societario, che il legislatore ritiene il piu’ idoneo per

la gestione dei servizi pubblici locali.

E’ normato, in particolare, l’affidamento “in house “, in base ad un indirizzo della giurisprudenza

comunitaria (vedi sentenza TEKAL della Corte di Giustizia Europea, sez. V, del 18 novembre 1999, C-

107/1998).

Concorrono a formare il complesso quadro di riferimento anche il diritto comunitario (“Libro verde sui

servizi di interesse generale” del 21 maggio 2003 e “ Libro bianco sui servizi di interesse generale” del

12 maggio 2004), nonché le normative di settore e le legislazioni regionali.

La Commissione Europea nel “Libro verde” ribadisce il principio in base al quale, anche in assenza di

una specifica normativa di diritto comunitario derivato (regolamenti e/o direttive comunitarie)

nell’assegnare la gestione di un servizio ad un terzo, l’autorità pubblica deve sempre e comunque

rispettare le norme del Trattato CE ( libera prestazione dei servizi, diritto di stabilimento, ecc) ed i

principi fondamentali da questo derivanti (non discriminazione, mutuo riconoscimento,

proporzionalità, trasparenza, concorrenza)

Nella disciplina di riferimento i servizi pubblici locali sono distinti in tre gruppi:

a. servizi del gas e dell’elettricità, cui si applicano solo le norme di settore;

b. servizi a rilevanza economica, soggetti alla disciplina di cui all’articolo 113 del T.U. 267/2000;

c. servizi senza rilevanza economica, i quali dovranno formare oggetto, sulla base della sentenza

della Corte Costituzionale n° 272 del 27 luglio 2004, di specifica disciplina regionale e/o anche locale.

· IL PROJECT FINANCING

Nel settore pubblico si vanno diffondendo sempre di più tecniche innovative già utilizzate all’estero,

idonee per il finanziamento, con capitali privati, di progetti infrastrutturali complessi: la locazione

finanziaria immobiliare e la finanza di progetto.

La finanza di progetto o project financing è un istituto di derivazione anglosassone ideato per la

realizzazione di infrastrutture di dimensioni ragguardevoli ( es: tunnel sotto la Manica).

Esso consiste nella “ Tecnica finanziaria che, da una parte, consente la realizzazione di opere pubbliche

senza oneri finanziari a carico della P.A., e , dall’altra, assicura una fonte di utili in grado di consentire

il rimborso del prestito e la gestione proficua dell’attività stessa: in altri termini, l’attività economica

promossa deve avere la capacità di autofinaziarsi” (Consiglio di Stato, Sez V, 20 ottobre 2004, n°

6847).

La legge n° 415 del 18/11/1998 (c.d. Merloni-ter) ha introdotto tale istituto nel nostro ordinamento

inserendo, nel corpo della legge n° 109 del 1994 (legge-quadro in materia di lavori pubblici), agli artt.

37-bis/ nonies che prevedono uno schema procedimentale, ad iniziativa privata, finalizzato

all’individuazione del concessionario di costruzione e gestione di un lavoro pubblico o di pubblica

utilità.

I vantaggi per l’ente pubblico sono molteplici. L’istituto del P.F. consente di dotare il territorio di

infrastrutture onerose ma indispensabili, quali ad es. un depuratore o un parcheggio, anche senza

bisogno di investimenti pubblici diretti.

Infatti, le imprese non si occupano solo di costruirne le strutture e di mantenerle, ma provvedono anche

all’erogazione dei relativi servizi al pubblico, per un periodo variabile che può raggiungere i trent’anni

od anche più nei casi tassativamente previsti.

E’ quindi implicito, un fenomeno di “outsourcing” (esternalizzazione) che alleggerisce le PP.AA., dagli

oneri relativi al finanziamento di un’opera, focalizzandone l’attività sugli aspetti regolatori (qualità del

servizio, modalità di erogazione, ed eventualmente livelli tariffari).

Tutto questo senza cedere la proprietà del bene costruito, che rimane comunque pubblica, affidando al

privato la gestione dell’opera incentivandone il livello di efficienza ed assicurandone la piena

utilizzazione commerciale.

E’ da rilevare, però, che la legge 415/1998, nella parte in cui accorda al “promotore” il diritto di

prelazione, ha portato all’apertura, da parte della Commissione Europea di una procedura di infrazione

ai sensi dell’art.226, 2° comma, del Trattato.

Invero, la procedura delineata dal Legislatore italiano, oscilla tra istanze pubblicistiche e spinte

privatistiche: trattandosi di una serie di procedimenti finalizzati alla scelta di un contraente della PA,

alla quale affidare la costruzione e la gestione di un’opera pubblica, non si può derogare alle procedure

concorsuali che, ordinariamente, vengono utilizzate a questi fini; sennonchè, l’esigenza di sollecitare e

valorizzare l’apporto del privato impone elementi di elasticità che è difficile conciliare con gli schemi

delle ordinarie procedure concorsuali.

Altro riflesso dei profili pubblicistici dell’istituto, corollario del principio di legalità, è rappresentato

dalla tipicità delle figure utilizzabili dall’Amm.ne per realizzare il concorso finanziario del privato nei

lavori pubblici.

L’autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ha precisato che, a tal fine, è ammesso solo l’uso della

“concessione di costruzione e gestione”, sia di iniziativa pubblica che privata, mentre è escluso il

ricorso a qualunque altro strumento giuridico non tipicizzato (determinazione Aut. Vig. LL.PP n° 22 del

30 luglio 2002).

E’ da evidenziare che la concessione di costruzione e di gestione, sia ad iniziativa pubblica (art.19

legge n° 109/1994) che ad iniziativa privata ( art. 37 bis e ss. della legge 109/94 e succ.modifiche ed

int.) non rappresenta l’unica forma prevista dalla legge di interazione pubblico-privato, nella

realizzazione di opere di pubblica utilità e nella gestione dei servizi.

Altri strumenti che assolvono ad analoga funzione sono, infatti, rappresentati dalle società miste,

previste dagli artt. 113 e 116 del T.U. degli Enti Locali (D.to Leg.vo n° 267/2000), e dalle società di

trasformazione urbana, previste dall’art. 120 dello stesso decreto legislativo.

Inoltre, diversi sono gli interventi leglislativi utili a promuovere processi di privatizzazione nei servizi

pubblici locali, in particolare nel settore idrico, nel trasporto locale e nei rifiuti, favorendo così la

partecipazione del privato nella gestione degli stessi.

Tutto ciò in armonia con il principio di sussidiarietà orizzontale, codificato dall’art.118 Cost.

IL PARTENARIATO PUBBLICO-PRIVATO DI TIPO ISTITUZIONALIZZATO

La figura della società mista, come modalità di gestione di servizi pubblici locali, è stata introdotta nel

1990 con la legge 142/90, perché già molti enti locali, anche in assenza di una previsione normativa

specifica, avevano costituito, rifacendosi alla disciplina privatistica del codice civile, alcune società

miste per gestire servizi pubblici locali attraverso questi moduli procedimentali.

Con la predetta legge 142/90, viene introdotto un modello rigido di società con la previsione di una

società a partecipazione pubblica prevalente e, quindi, con capitale sociale detenuto in maggioranza

dall’Ente pubblico locale.

Le altre forme di gestione dei servizi pubblici locali, erano quelle tradizionali: la gestione in economia

e la concessione a terzi (che sino a quel momento era l’unico modello di esternalizzazione dei servizi),

nonché le aziende speciali che andavano a sostituire le ex aziende municipalizzate dei Comuni.

Nel 1992 con la legge 498 (art. 12) è stata modificata la legge 142/90 con la previsione di una società a

partecipazione pubblica minoritaria.

Nei Comuni e nelle Province oggi si sta affermando, sempre più, il mo