Diritto amministrativo - Domande

A.

Inizialmente solo nel caso in cui si aveva lesione di un diritto soggettivo si configurava il diritto al

risarcimento; non nel caso di lesione di un interesse legittimo (l'unico rimedio per il privato che si vedeva

illegittimamente negata un'autorizzazione o al quale veniva illegittimamente revocata una concessione

era la possibilità di ottenere l'annullamento del provvedimento illegittimo).

Poi le cose sono cambiate anche a causa dell'influenza del diritto comunitario, che ha previsto il

risarcimento in materia di appalti indipendentemente dalla situazione soggettiva lesa, in attuazione delle

dir. Cee. 665 dell'89 e 13 del 92. Il nuovo orientamento si è affermato prima in sede giurisdizionale con

la sent. 500/99 delle sezioni unite della C.Cass (che ha affermato la risarcibilità degli interessi legittimi) e

poi in sede legislativa con la l.205/2000.

Poteri della Pubblica Amministrazione

1. potere autorizzatorio: rimuove i limiti posti dalla legge all’esercizio di una preesistente posizione

di vantaggio. L’amministrazione esprime il proprio consenso preventivo all’attività progettata dal

richiedente, preventivamente verificando la compatibilità di tale esercizio con un interesse

pubblico.

- abilitazioni (rilascio dopo accertamento dell’abilità tecnica): ad esempio: superamento

esame;

- dispensa (l’amministrazione può derogare a particolari divieti o obblighi)ad esempio:

dispensa dal servizio militare (la dispensa non rientra comunque tra i poteri

autorizzatori);

- approvazione (è un provvedimento permissivo avente ad oggetto non un

comportamento ma un atto rilasciato a seguito di una valutazione di opportunità e

convenienza dell’atto stesso);

licenza (provvedimento che permette attività dopo una valutazione di corrispondenza

- agli interessi pubblici)

2. potere concessorio: attribuisce al destinatario (titolare di interessi legittimi pretensivi) lo status e

diritti che esulavano dalla sua sfera giuridica (concessione della cittadinanza):

concessione traslativa (dalla p.a. al privato);

- concessione costitutiva (diritto attribuito ex novo);

- 6

concessione di opere pubbliche (contratto);

- sovvenzioni (vantaggi economici al destinatario)

-

3. poteri ablatori: incidono negativamente nella sfera giuridica del destinatario. Essi impongono

obblighi (ablatori personali) o sottraggono situazioni favorevoli (ablatori reali). Il destinatario è

titolare di interessi legittimi oppositivi.

ablatori reali:

- a. espropriazione;

b. occupazione temporanea;

c. requisizione (provvedimenti mediante i quali l’amministrazione dispone della

proprietà o comunque utilizza il bene di un privato per soddisfare un interesse

pubblico (in proprietà o in uso);

d. 

confisca (ha carattere sanzionatorio illecito amministrativo);

e. 

sequestro (ha natura cautelare salvaguardare la collettività dai rischi derivanti

dalla pericolosità del bene)

- ablatori personali: ordini (impongono un comportamento al destinatario: comandi,

divieti);

ablatori con obblighi a rilevanza patrimoniale.

-

4. potere sanzionatorio: le sanzioni amministrative hanno carattere residuale: sono misure afflittive

non consistenti in sanzioni penali o civili irrogate nell’esercizio di potestà amministrative, come

conseguenza di un comportamento assunto da un soggetto in violazione di una norma o di un

provvedimento amministrativo, irrogate al responsabili cui l’illecito è imputato. Illecito

amministrativo: violazione del precetto (riserva di legge). Le sanzioni seguono: principio di

legalità, irretroattività e divieto di analogia. Tassatività delle sanzioni. Sono:

sanzioni ripristinatorie o afflittive;

- pecuniarie o interdittive;

- disciplinari;

- accessorie.

-

5. potere di ordinanza (in caso di necessità e urgenza. La legge non predetermina il contenuto della

ordinanze

statuizione in cui il potere può concretarsi) di necessità ed urgenza.

6. poteri di pianificazione e programmazione: complesso di atti mediante i quali l’amministrazione

previa valutazione di una situazione nella sua globalità individua le misure coordinate per

intervenire in un dato settore.

7. poteri strumentali (pareri, proposte, atti di controllo, atti dichiarativi): atti dichiarativi

attribuiscono certezza legale ad un dato precludendo ai consociati di assumere che il dato sia

diverso da come è raffigurato nell’atto. (atti di certazione erga omnes: certificati, attestati;

dichiarazioni sostitutive di certificazione o dell’atto di notorietà).

Procedimento ad evidenza pubblica

(per rendere note le ragioni di pubblico interesse: intenzione di contrattare, scelta del contraente,

formazione del consenso). È volto ad assicurare l’imparzialità e la trasparenza nella scelta del miglior

contraente. Si apre con:

1. determinazione di contrattare e con la predisposizione di un progetto di contratto

(predeterminano il contenuto del contratto e la spesa prevista e individuano le modalità di scelta

del contraente). Possono essere soggetti a controlli e pareri.

2. seconda fase: scelta dei contraenti:

- asta pubblica: è pubblico incanto aperto a tutti gli interessati che posseggano i

requisiti fissati nel bando;

- licitazione privata: gara caratterizzata dal fatto che ad essa sono invitate a

partecipare soltanto le ditte che, in base ad una valutazione preliminare, sono ritenute

idonee a concludere il contratto. In entrambe l’amministrazione predefinisce lo

schema negoziale lasciando solo in bianco il nome del contraente ed il prezzo.

Struttura: presenza del bando di gara (nell’asta) e dell’invito (nella licitazione). Per i

contratti più rilevanti nella licitazione l’amministrazione pubblica predispone un bando

e indica i requisiti di qualificazione; le imprese fanno richiesta di essere invitate;

l’amministrazione, con la preselezione, procede all’invito. Segue la valutazione delle

offerte, la scelta di quella migliore, l’aggiudicazione (atto amministrativo con cui viene

accertato e proclamato il vincitore). I processi verbali di aggiudicazione definitiva

equivalgono per ogni effetto legale al contratto quindi la stipula ha solo valore

riproduttivo.

- Appalto-concorso: utilizzato nei casi tassativamente previsti dalla legge quando

l’amministrazione non predispone lo schema del contratto ma richiede ai privati di

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presentare i progetti tecnici e le condizioni alle quali essi siano disposti ad eseguirli: 1.

gara relativa al progetto; 2. trattativa privata.

- Trattativa privata (utilizzabile in caso di gara andata deserta, ipotesi di urgenza, o

quando sul mercato vi è un unico soggetto in caso di stipulare il contratto).

L’amministratore ha maggiore discrezionalità nella scelta del contraente; il

procedimento è più snello; vi è una fase di negoziazione diretta tra amministrazione e

privato; manca l’aggiudicazione. Minori garanzie per il privato. Non essendovi il

formale processo di aggiudicazione il vincolo sorge solo con la stipulazione del

contratto.

3. terza fase: stipulazione: forma scritta anche per beni mobili.

4. quarta fase: talvolta l’esecuzione è subordinata all’approvazione da parte della competente

autorità. L’amministrazione è, rispetto al privato, in posizione di preminenza (contratto

claudicante).

5. Esecuzione: successivamente alla conclusione e il perfezionamento dei procedimenti di

approvazione e controllo il contratto è efficace e viene eseguito dai contraenti nel rispetto delle

norma civilistiche salve alcune prescrizioni relative al potere di assistenza, vigilanza e direzione

dell’amministrazione.

Eccesso di potere

È il risvolto patologico della discrezionalità. Esso sussiste quando la facoltà di scelta spettante

all’amministrazione non è correttamente esercitata.

Nasce dalla violazione di quelle prescrizioni che presiedono allo svolgimento della funzione, alla quale va

rapportata la discrezionalità, che non sono ravvisabili in via preventiva e astratta. Tali regole si

sostanziano nel principio di logicità-congruità applicato al caso concreto e la loro violazione è evidenziata

dal giudice amministrativo. Il giudizio di logicità-congruità va effettuato tenendo conto dell’interesse

primario da perseguire, degli interessi secondari coinvolti e della situazione di fatto. Racchiude anche il

principio di proporzionalità. L’eccesso di potere è predicabile soltanto con riferimento ad atti discrezionali.

Classica forma di eccesso di potere è lo sviamento che ricorre allorché l’amministrazione persegue un fine

differente da quello per il quale il potere le è stato conferito. La giurisprudenza ha elaborato una serie di

figure sintomatiche di eccesso di potere, le quali sono appunto il sintomo del non corretto esercizio del

potere in vista del suo fine (violazione della prassi, manifesta ingiustizia, contraddittorietà tra più parti

dello stesso atto o tra più atti, disparità di trattamento tra situazioni simili, travisamento dei fatti,

incompletezza e difetto dell’istruttoria, inosservanza dei limiti, dei parametri di riferimento e dei criteri

prefissati per lo svolgimento futuro dell’azione, vizi della motivazione e violazione di circolari e norme

interne.

Contratto claudicante

Talvolta l’esecuzione di un contratto concluso dalla pubblica amministrazione attraverso le procedure di

pubblica evidenza è subordinata all’approvazione da parte della competente autorità. L’amministrazione

in tal modo si trova in posizione di preminenza che dà luogo ad una situazione in cui all’obbligo del

privato, scaturente dalla conclusione del regolare contratto, non si contrappone un analogo vincolo per

l’amministrazione, la quale anzi dispone di alcuni poteri il cui esercizio potrebbe impedire l’eseguibilità del

contratto stesso. Si parla di contratto claudicante proprio per indicare la supremazia dell’amministrazione

nella fase successiva alla espressione del consenso, ma antecedente all’approvazione del contratto già

concluso.

Interesse legittimo

Si parla di interessi legittimi pretensivi quando un privato pretende qualcosa dall’amministrazione, sicchè

la soddisfazione della propria aspirazione passa attraverso il comportamento attivo dell’amministrazione

(es. soggetto che partecipa ad un concorso per l’assunzione presso un ente pubblico). Sono invece

oppositivi gli interessi di un privato il quale si oppone all’esercizio di un potere che potrebbe cagionare

una vicenda giuridica svantaggiosa, onde egli vedrà soddisfatta la propria pretesa in quanto

l’amministrazione