Filosofia del diritto - test intermedio lezione 25

LE TEORIE GIURIDICHE NOVECENTESCHE DI IMPOSTAZIONE NAZIONALE

E CORPORATIVA

Il movimento fascista non ebbe nessun fondamento dottrinale piuttosto politico con origini

filosofiche antipositivistiche. La dottrina politica venne definita concezione spiritualistica,

etica, religiosa e storica ed antindividualistica: riafferma lo Stato come la realtà vera

dell'individuo.

 Nei confronti del diritto, il fascismo si servì di Alfredo Rocco, il quale in qualità di

ministro della Giustizia egli redasse infatti il testo delle leggi fasciste fondamentali degli

anni 1925 e 1926 sostituendo il Codice penale e di procedura penale, promulgate nel 1930.

Il Rocco si presta ad enunciare piuttosto che tesi giuridiche, tesi politiche, in quanto per il

fascismo il problema preminente è quello del diritto dello Stato e del dovere dell'individuo

e delle classi. I diritti dell'individuo, non sono che riflesso dei diritti dello Stato e come

tutti i diritti individuali, anche la libertà è una concessione dello Stato.

 Il fratello Arturo Rocco, esponente fra i maggiori dell'indirizzo penalistico rifiutava le tesi

della «scuola positiva» del diritto penale e si atteneva al positivismo giuridico formalistico

più stretto.

 Giuseppe Maggiore diede la concezione del rapporto sussistente tra forma dello Stato

fascista ed etica. Ciò è dato da un processo del disfacimento dello Stato Moderno,

attraverso le rivoluzioni dove è nato il nuovo tipo di “Stato totalitario”. Il nuovo stato

totalitario è anti-individualistico, anti-giacobino, anti-borghese, anti-liberale, anti-classista,

anti-bolscevico, anti-massonico. Vengono inneggiati valori positivi come il popolo, la

razza, la religione, il lavoro, l’autorità che stanno alla sua radice.

 Lo Stato totalitario è un sistema di forze storiche concrete, che si incentrano in una

persona e nella sua volontà chiamata volontà del Capo, piuttosto che in un ordinamento

giuridico astratto.

Esso, comunque, rimane uno Stato giuridico sia perché tende alla giustizia, sia perché

riposa sulla legalità. Ciò non vuol dire che è subordinato dal diritto ma dalla politica che è

immanente sempre nel diritto; l’esecutivo, cioè l’attività di governo, primeggia su tutti gli

altri poteri. In questo intento lo Stato si serve di un’aristocrazia spirituale ovvero il Partito,

il quale assorbe in sé ed eclissa qualunque altro partito: è partito unico. E lo Stato è così

Stato di partito.

 Nel periodo fascista, secondo Ugo Spirito il presupposto della concezione corporativista è

quello di identificare lo Stato, ovvero l’identificazione stessa degli individui e non inteso

come Stato etico ovvero sovrastruttura che esercita una costrizione nei confronti degli

individui. L’identificazione degli individui nello Stato prende forma quindi con le

corporazioni.

 Il diritto corporativo scritto da Bottai nella Carta del Lavoro, non era stato concepito come

strumento o mezzo per evitare il conflitto sociale, ma indicava il fondamento del diritto del

lavoro in riferimento al fondamento dello Stato e nello sviluppo della potenza della

Nazione. Inoltre, promuoveva la realizzazione esistenziale del lavoratore come soggetto,

allontanandolo dall’automatismo meccanico ed individualista che, come scriveva

Costamagna, rappresenta la disgregazione dello Stato.

 L’ordinamento corporativo rappresenta le richieste della Rivoluzione francese, dove il

cittadino sentiva l’esigenza di diventare Stato ed affermare la propria capacità a costruirsi

come stato; ed il fascismo era la chiave, il mezzo affinché questo si potesse realizzare nella

storia moderna. Il diritto diviene una istituzionalizzazione che regolamenta la vita dei

cittadini, in questo caso dei lavoratori.

IMPOSTAZIONE DEL NAZIONALSOCIALISMO TEDESCO

 In Germania, si evidenzia l’ascesa del nazionalsocialismo, il quale pone alla base del diritto

la comunità del popolo, fondata sui valori del sangue e sulla razza, la quale è guidata da un

capo ,il Fuhrer , che gestisce il potere dello Stato , assistito dal Partito, il quale

rappresentante della “comunità vivente” il cui spirito è incarnato dal Fuhrer. I singoli

individui possiedono i diritti non in quanto membri di una comunità giuridica ma in

funzione dei fini della comunità di popolo.

 Fra i principali filosofi del nazionalsocialismo si cita Carl Schmitt, il quale ritiene che il

diritto si risolva nella politica, per cui ogni legge, può essere valida solo se c’è una volontà

o una autorità politica che la determini.

La politica è indipendente dalla razionalità e dai valori di bene e di giustizia, è espressione

di pura volontà basata sul principio amico – nemico, secondo il quale un gruppo di uomini

combatte per la propria esistenza contrapponendosi reciprocamente ad altri uomini. Il

diritto è in continua attuazione in base alla comunità e all’ordine che essa si dà che egli

considera valida per la realtà nazionalsocialista in quanto il diritto si inserisce nella realtà

politica.

 ll Larenz iniziò con la critica del normativismo per il criterio di uguaglianza che esso

presupponeva; infatti, la norma giuridica, nella sua generalità, include in una stessa classe

uomini ed eventi che sono tra loro distinti; inoltre, essa, in quanto vincola, rende

prevedibile sia il comportamento del destinatario della norma sia di chi l’ha prodotta.

L’antinormativismo di Larenz è una concezione imperativistica del diritto, dove vede nella

norma un ostacolo per il sovrano di potersi dispiegare sulle decisioni in maniera

assolutamente libera.

 Gli antinormativisti inoltre accusano i normativisti di individualismo in quanto questi

ritenevano che la società sia il risultato della conformità degli individui ad una regola e

pertanto qualcosa di artificiale piuttosto che naturale. A tal proposito, criticando anche

l’egualistarismo, era inconcepibile per il nazionalsocialismo , il fatto che chiunque potesse

accettare la regola per far parte della società, in quanto per il nazionalsocialismo

prescindevano un insieme di valori e contenuti morali ben precisi che non potevano

appartenere a tutti gli uomini.

LA TEORIA ISTITUZIONALE DEL DIRITTO

Negli anni in cui si instaurava la costruzione sistematica del formalismo giuridico, attraverso

la dottrina normativistica del Kelsen, in Italia conseguentemente invece muovevano alcune

teorie del diritto antinormativistiche: tra cui quella incentrata sul concetto di istituzione, che

Santi Romano enunciò in un'opera del 1917 e che ebbe vastissima eco, L'ordinamento

giuridico.

 Il Romano, opponendosi al pensiero di Kelsen, sosteneva che il diritto prima di essere

norma, è organizzazione, struttura, posizione della stessa società in cui si svolge e che esso

costituisce come unità. Romano non nega la realtà della norma, ma la inserisce in una

realtà più ampia e complessa che è la società. Sostenitore del concetto di istituzione

indicato come “ogni ente o corpo sociale”. L’istituzione deve essere effettiva e concreta,

sicché rischia di cadere nello stesso circolo vizioso in cui si era perduto il filosofo

Hauriou.

 Calogero si fa in primis portavoce della necessità di superare la classica bipartizione tra

«razionale» ed «irrazionale». Nella filosofia di Calogero, la 'metodologia' ricopre un ruolo

significativo. Egli respinge le tesi che si presentano come le uniche ritenute in assoluto

vere e ragionevoli.

Calogero nega il carattere scientifico delle discipline giuridiche, sostenendo che non vi è

un’assoluta presenza o assenza della ragione al mondo. In conclusione, Calogero dice che

non vi è da un lato la ragione e dall’altro la non-ragione, in quanto qualsiasi decisione fatta

dall’uomo, giusta o sbagliata, è data sempre dalla ragione.

EGEMONIA E DECADENZA DELL’IDEALISMO – RINASCITA DEL

GIUSNATURALISMO

 In Italia e in Germania la reazione al positivismo aveva condotto, ad una rinascita

dell'idealismo hegeliano assumendo una posizione di egemonia culturale dove:

 In Italia la filosofia idealistica fu rappresentata dal Croce e dal Gentile esercitando

quest’ultimo una funzione politica nel fascismo.

 In Germania con l’idealismo nel campo della filosofia del diritto, prese forma la

concezione hegeliana dell'eticità dello Stato, sviluppando una politicizzazione del diritto

perseguita dal regime nazionalsocialista.

 Lo sviluppo dell’idealismo in Italia, lo si nota nel pensiero di Widar Cesarini Sforza, che

nell’accogliere la posizione di Croce, considera il momento della universalità del diritto

come essenziale al processo della conoscenza, e, attraverso questa, dell’azione.

Cesarini Sforza opera il tentativo di collegare la norma astratta alla concretezza della storia

connettendo il fenomeno giuridico a quello della socialità, ovvero la relazione tra una

pluralità di individui. Egli riconosce nell’attività astraente del diritto l’elemento mediatore

fra le esistenze particolari della società.

 Felice Battaglia esamina sia il pensiero del Croce che del Gentile, il quale giudica astratte

l’economicità e l’eticità per sé prese, così come sono astratti, di per sé presi, l’individuale e

l’universale. Soltanto nella loro relazionalità essi sono reali, e solo nella loro relazione, che

è concretezza e storia, è reale la volontà di essi.

 Angelo Ermanno Cammarata si riconduce a un radicale formalismo filosofico. Tale

formalismo si pone soprattutto come antiteleologismo, escludendo dalla filosofia del

diritto ogni considerazione finalistica, e quindi ogni concetto che, implicando uno scopo,

non sia la qualificazione esclusivamente formale di un contegno.

La supremazia del pensiero idealistico nella filosofia italiana, nel periodo intercorrente le due

guerre, portò alla lotta tra filosofia del diritto e scienza giuridica.

L’idealismo negava valore alla scienza in generale quale conoscenza di tipo naturalistico

costituita da un sistema di concetti astratti dall’esperienza.

In quanto concetti astratti ritenuti appunto dagli idealisti conoscenza astratta, quando invece

la conoscenza vera era solo quella dell’individuale (la storia) o quella dell’universale (la

filosofia), e non mai quella del generale od astratto.

All’epoca i giuristi venivano accusati spregiativamente dagli idealisti, di svolgere un lavoro

«empirico» e che l’oggetto del loro studio, i