Diritto commerciale

Ai sensi 2328 c.c., la S.p.A. può essere costituita per contratto o per atto

unilaterale. l’atto

Il contratto (o unilaterale) di società normalmente si articola in due

separati documenti:

l’atto

1) costitutivo: nel quale si manifesta la volontà delle parti di dare vita al

rapporto sociale;

2) lo statuto: nel quale sono consacrate le norme per il

funzionamento della società.

Le disposizioni dell’uno e dell’altro documento si compongono, tuttavia, in un

unitario atto giuridico (art.2328 c.c.) secondo il quale «lo statuto contenente le

norme relative al funzionamento della società, anche se forma oggetto di atto

considera parte integrante dell’atto costitutivo e deve essere a

separato, si

questo allegato». In caso di contrasto tra le clausole dell’atto costitutivo e

dello statuto prevalgono le seconde». dell’atto

Possono aversi due tipi di stipulazione costitutivo:

1) Costituzione simultanea: gli aspiranti soci sottoscrivono simultaneamente e

contestualmente l’atto pubblico davanti al notaio (rappresenta la forma

normale e generalmente adottata).

2) Costituzione successiva o per pubblica sottoscrizione: avviene al termine

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e come conclusione di una complessa fase di raccolta delle sottoscrizioni.

Definire la disciplina del sovraprezzo nella s.p.a. dall’art.2431 c.c..

La disciplina del sovrapprezzo nella S.p.A. è regolamentata

La norma fa riferimento all’eccedenza del prezzo di emissione delle azioni

rispetto al valore nominale delle medesime: cioè l'esborso ulteriore dovuto in

occasione della sottoscrizione di azioni. Il valore nominale, normalmente, è

inferiore a quello reale perché il capitale sociale è inferiore al patrimonio

netto. In tal caso, se le azioni di nuova emissione venissero pagate al valore

nominale, si avrebbe una riduzione della partecipazione dei soci attuali al

patrimonio netto, a beneficio del nuovo sottoscrittore, il quale paga il valore

nominale per un'azione che in realtà vale di più. Di conseguenza nell'ipotesi

normale in cui il patrimonio netto sia superiore al capitale sociale nominale, è

obbligatoria l'emissione delle azioni ad un prezzo superiore a quello

nominale. Il sovrapprezzo è previsto nell'interesse esclusivo dei soci, che

possono rinunciarvi all'unanimità. Per quanto riguarda

la misura del sovrapprezzo, esso deve essere determinato in base al valore del

patrimonio netto. Per determinare tale valore sarà necessaria la redazione di

una situazione patrimoniale aggiornata.

Definire la disciplina delle azioni di s.p.a.

Partiamo dal fatto che le quote di partecipazione alla S.p.A. sono

rappresentate da azioni: titoli di credito causali nominativi (solo le azioni di

risparmio possono essere al portatore) sottoscritti da uno degli amministratori,

che rappresentano la misura della partecipazione dei singoli soci alla società.

Le azioni, in quanto titoli rappresentativi della partecipazione sociale,

assolvono ad una duplice funzione: 1) funzione di legittimazione, in quanto

chi le possiede può esercitare i diritti di socio; 2) funzione di trasferimento,

poiché con la trasmissione del documento si trasferisce la qualità di socio.

I caratteri essenziali delle azioni sono specificati dalla legge in

questo modo:

1) art. 2348, c.1° c.c., devono essere di eguale valore. Regola generale è

che le azioni conferiscono ai loro possessori uguali diritti. Si possono, tuttavia,

creare, con lo statuto o con successive modificazioni di questo, categorie di

diritti diversi anche per quanto concerne l’incidenza delle

azioni fornite di

perdite. In tal caso la società, nei limiti imposti dalla legge,

può determinare liberamente il contenuto delle azioni delle varie categorie.

2) art. 2348, c.2° c.c., tutte le azioni appartenenti ad una medesima

categoria, comunque, devono conferire uguali diritti;

3) art. 2347, c.c., sono indivisibili;

4) art. 2346, c.c., modificato dalla riforma del 2003) possono essere emesse

senza l’indicazione del valore nominale (quel valore, cioè, che è pari

all’importo del capitale sociale suddiviso per il numero di azioni in circolazione

e che pertanto esprime la parte di capitale che ciascuna azione rappresenta):

in tal caso il lOMoAR cPSD| 9679654

valore delle azioni non sarà determinato con riferimento alla frazione di

capitale sociale che rappresentano, bensì con riguardo al loro numero in

rapporto al totale delle azioni emesse. Tuttavia, se alle azioni è attribuito un

valore nominale, occorre che tale valore si riferisca a tutte le azioni emesse

dalla società, non essendo ammissibile la compresenza per la stessa società

di azioni con e senza valore nominale;

5) sono, per loro stessa natura, titoli liberamente trasferibili.

Definire la disciplina dei finanziamenti nella s.p.a.

Il finanziamento dei soci nelle S.p.A. è regolato dall’art.2497 quinquies c.c., che

regolamenta i finanziamenti eseguiti tra società dello stesso gruppo. La norma

prevede che ai finanziamenti effettuati in favore della società da parte di chi

esercita attività di direzione e coordinamento o da altri soggetti ad essa

l’art.

sottoposti, si applica 2467 c.c.

La finalità della norma è quella di limitare la prassi dei gruppi di imprese di

distribuire in maniera diseguale il rischio d’impresa tra le società del gruppo

che esercitano controllo e coordinamento e quelle che lo subiscono, in

situazione di sottocapitalizzazione. La norma, infatti, è diretta a garantire un

l’interesse

equilibrio tra due interessi incastrati: del creditore

a che il socio di controllo non assuma in maniera strumentale la posizione di

dell’attivo,

finanziatore al fine di sottrarsi alla posizione residuale sui valori e

quello del socio a poter adottare le politiche finanziarie della società che

reputa più efficienti. Per questo motivo, il legislatore ha previsto che il

finanziamento deve essere riqualificato qualora vi siano indizi tali da far

ritenere che il ricorso allo stesso sia volto ad eludere la disciplina sui

conferimenti, diventando in questo modo uno strumento diretto a perseguire

un abuso a danno dei creditori.

dell’art.

La disciplina 2467 c.c. si applica perciò ai finanziamenti effettuati, in

favore di una società: lOMoAR cPSD| 9679654

1) da parte delle società che esercitano su di essa attività di direzione e

coordinamento (cioè la capogruppo);

2) da parte delle società che sono sottoposte alla direzione e

coordinamento da parete dello stesso soggetto che esercita tale attività

sulla società finanziata (c.d. società sorelle).

Non viene applicata la norma ai finanziamenti erogati alla società da parte dei

soggetti che sono sottoposti alla sua attività di direzione e coordinamento. La

norma prescinde dalla qualità di socio nella società finanziata, richiedendo

condizione, per l’applicabilità della stessa, l’esercizio di attività

quale unica di

direzione e coordinamento da parte del finanziatore. La norma si riferisce

quindi non solo al socio della società finanziata, ma anche ai suoi

amministratori, titolari di strumenti finanziari e da qualsiasi altro soggetto, sia

persona fisica che ente o società, anche privo della qualità di socio, purché

eserciti attività di direzione e coordinamento. Con riferimento, infine, alla

l’art.

qualifica dei beneficiari del finanziamento,

2497-quinquies c.c., non specificando a quale tipo di società si riferisca

l’attività di direzione e coordinamento, si applica anche nel caso in cui il

soggetto finanziato sia una società di persone o una società consortile.

Definire la disciplina degli strumenti finanziari

partecipativi nella s.p.a.

Dovendo definire la disciplina degli strumenti finanziari partecipativi nella

S.p.A., si può dire che l'art 2346 c.c. consente che una S.p.A. a seguito

dell'apporto da parte di soci o di terzi anche di opera o di servizi possa

emettere strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche diritti

amministrativi, escluso il diritto di voto nell'assemblea generale degli azionisti.

Le modalità e le condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, la legge di

circolazione è rimessa allo statuto. La caratteristica delle azioni risiede nel

fatto che i

conferimenti azionari sono volti a costituire il capitale sociale, a differenza degli

apporti prestati a fronte dell'emissione

degli strumenti finanziari partecipativi che costituiscono un finanziamento

e come tale non imputabile a capitale sociale. Le azioni a differenza delle

obbligazioni conferiscono diritti patrimoniali in relazione all'andamento

della società.

Inoltre per le obbligazioni, a differenza degli strumenti finanziari partecipativi, è

previsto un limite quantitativo alla loro emissione. L'emissione di strumenti

finanziari partecipativi avviene a fronte dell'apporto da parte dei soci o di terzi

anche di opera o di servizi. La terminologia è volutamente chiara nel

distinguere l'apporto dal conferimento prestato a fronte di sottoscrizione di

azioni sottolineando come l'apporto richiami l'associazione in partecipazione

e il conferimento la partecipazione societaria e il finanziamento. Comunque

resta il

fatto che colui che contribuisce e colui che conferisce non diventano

titolari dell'iniziativa economica non concorrendo ad un rischio superiore al

loro contributo e non avendo nessun potere a livello gestionale. I diritti di cui

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possono godere

coloro che detengono strumenti finanziari sono:

1) diritti patrimoniali: rimborso dell'apporto alla scadenza, si può inoltre

prevedere un diritto a una quota degli utili attraverso una remunerazione fissa

o indicizzata.

2) diritti amministrativi: la formula legislativa lascia ampio spazio agli

statuti che potranno riconoscere determinati diritti che andranno però

coordinati con quanto disposto nell'art 2346 c.c.: esclusione del voto

nell'assemblea generale.

3) diritti alla circolazione: lo statuto può optare per una qualsiasi delle leggi di

circolazione non ritenendosi applicabile il divieto di emissione dei titoli di

credito al portatore.

Definire la disciplina delle deliberazioni assembleari nella

s.p.a.

Le deliberazioni assembleari devono essere note da un verbale che ha la

funzione di documentare lo svolgimento della riunione assembleare e presenta

carattere obbligatorio e necessario, tanto è vero che la sua assoluta

mancanza determina nullità