Diritto commerciale

Costituzione della S.p.A.

Ai sensi dell'articolo 2328 c.c., la S.p.A. può essere costituita per contratto o per atto unilaterale. L'atto costitutivo della società normalmente si articola in due documenti separati:

• Atto costitutivo: nel quale si manifesta la volontà delle parti di dare vita al rapporto sociale.
• Statuto: nel quale sono consacrate le norme per il funzionamento della società.

Le disposizioni dell'uno e dell'altro documento si compongono, tuttavia, in un unitario atto giuridico (art. 2328 c.c.) secondo il quale "lo statuto contenente le norme relative al funzionamento della società, anche se forma oggetto di atto separato, si considera parte integrante dell'atto costitutivo e deve essere a questo allegato". In caso di contrasto tra le clausole dell'atto costitutivo e dello statuto, prevalgono le seconde.

Tipi di stipulazione dell'atto costitutivo

• Costituzione simultanea: gli aspiranti soci sottoscrivono simultaneamente e contestualmente l'atto pubblico davanti al notaio (forma normale e generalmente adottata).
• Costituzione successiva o per pubblica sottoscrizione: avviene al termine e come conclusione di una complessa fase di raccolta delle sottoscrizioni.

Disciplina del sovraprezzo nella S.p.A.

La disciplina del sovraprezzo nella S.p.A. è regolamentata dall'art. 2431 c.c. La norma fa riferimento all'eccedenza del prezzo di emissione delle azioni rispetto al valore nominale delle medesime: cioè l'esborso ulteriore dovuto in occasione della sottoscrizione di azioni. Il valore nominale, normalmente, è inferiore a quello reale perché il capitale sociale è inferiore al patrimonio netto. In tal caso, se le azioni di nuova emissione venissero pagate al valore nominale, si avrebbe una riduzione della partecipazione dei soci attuali al patrimonio netto, a beneficio del nuovo sottoscrittore, il quale paga il valore nominale per un'azione che in realtà vale di più.

Di conseguenza, nell'ipotesi normale in cui il patrimonio netto sia superiore al capitale sociale nominale, è obbligatoria l'emissione delle azioni a un prezzo superiore a quello nominale. Il sovraprezzo è previsto nell'interesse esclusivo dei soci, che possono rinunciarvi all'unanimità. Per quanto riguarda la misura del sovraprezzo, esso deve essere determinato in base al valore del patrimonio netto. Per determinare tale valore sarà necessaria la redazione di una situazione patrimoniale aggiornata.

Disciplina delle azioni di S.p.A.

Le quote di partecipazione alla S.p.A. sono rappresentate da azioni: titoli di credito causali nominativi (solo le azioni di risparmio possono essere al portatore) sottoscritti da uno degli amministratori, che rappresentano la misura della partecipazione dei singoli soci alla società. Le azioni, in quanto titoli rappresentativi della partecipazione sociale, assolvono a una duplice funzione:

• Funzione di legittimazione: in quanto chi le possiede può esercitare i diritti di socio.
• Funzione di trasferimento: poiché con la trasmissione del documento si trasferisce la qualità di socio.

I caratteri essenziali delle azioni sono specificati dalla legge in questo modo:

• Art. 2348, c.1°, c.c., devono essere di eguale valore. Regola generale è che le azioni conferiscono ai loro possessori uguali diritti. Si possono, tuttavia, creare, con lo statuto o con successive modificazioni, categorie di diritti diversi anche per quanto concerne l'incidenza delle perdite. In tal caso, la società, nei limiti imposti dalla legge, può determinare liberamente il contenuto delle azioni delle varie categorie.
• Art. 2348, c.2°, c.c., tutte le azioni appartenenti a una medesima categoria, comunque, devono conferire uguali diritti.
• Art. 2347, c.c., sono indivisibili.
• Art. 2346, c.c., modificato dalla riforma del 2003, possono essere emesse senza l'indicazione del valore nominale. In tal caso, il valore delle azioni non sarà determinato con riferimento alla frazione di capitale sociale che rappresentano, bensì con riguardo al loro numero in rapporto al totale delle azioni emesse. Tuttavia, se alle azioni è attribuito un valore nominale, occorre che tale valore si riferisca a tutte le azioni emesse dalla società, non essendo ammissibile la compresenza per la stessa società di azioni con e senza valore nominale.
• Sono, per loro stessa natura, titoli liberamente trasferibili.

Disciplina dei finanziamenti nella S.p.A.

Il finanziamento dei soci nelle S.p.A. è regolato dall'art. 2497 quinquies c.c., che regolamenta i finanziamenti eseguiti tra società dello stesso gruppo. La norma prevede che ai finanziamenti effettuati in favore della società da parte di chi esercita attività di direzione e coordinamento o da altri soggetti ad essa sottoposti, si applica l'art. 2467 c.c.

La finalità della norma è quella di limitare la prassi dei gruppi di imprese di distribuire in maniera diseguale il rischio d'impresa tra le società del gruppo che esercitano controllo e coordinamento e quelle che lo subiscono, in situazione di sottocapitalizzazione. La norma, infatti, è diretta a garantire un equilibrio tra due interessi: quello del creditore a che il socio di controllo non assuma in maniera strumentale la posizione di finanziatore al fine di sottrarsi alla posizione residuale sui valori dell'attivo, e quello del socio a poter adottare le politiche finanziarie della società che reputa più efficienti.

Per questo motivo, il legislatore ha previsto che il finanziamento deve essere riqualificato qualora vi siano indizi tali da far ritenere che il ricorso allo stesso sia volto ad eludere la disciplina sui conferimenti, diventando in questo modo uno strumento diretto a perseguire un abuso a danno dei creditori.

La disciplina dell'art. 2467 c.c. si applica perciò ai finanziamenti effettuati, in favore di una società:

• Da parte delle società che esercitano su di essa attività di direzione e coordinamento (cioè la capogruppo).
• Da parte delle società che sono sottoposte alla direzione e coordinamento da parte dello stesso soggetto che esercita tale attività sulla società finanziata (c.d. società sorelle).

Non viene applicata la norma ai finanziamenti erogati alla società da parte dei soggetti che sono sottoposti alla sua attività di direzione e coordinamento. La norma prescinde dalla qualità di socio nella società finanziata, richiedendo quale unica condizione per l'applicabilità della stessa, l'esercizio di attività di direzione e coordinamento da parte del finanziatore. La norma si riferisce quindi non solo al socio della società finanziata, ma anche ai suoi amministratori, titolari di strumenti finanziari e da qualsiasi altro soggetto, sia persona fisica che ente o società, anche privo della qualità di socio, purché eserciti attività di direzione e coordinamento.

Con riferimento, infine, alla qualifica dei beneficiari del finanziamento, l'art. 2497-quinquies c.c., non specificando a quale tipo di società si riferisca l'attività di direzione e coordinamento, si applica anche nel caso in cui il soggetto finanziato sia una società di persone o una società consortile.

Disciplina degli strumenti finanziari partecipativi nella S.p.A.

Definendo la disciplina degli strumenti finanziari partecipativi nella S.p.A., l'art. 2346 c.c. consente che una S.p.A., a seguito dell'apporto da parte di soci o di terzi, anche di opera o di servizi, possa emettere strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche diritti amministrativi, escluso il diritto di voto nell'assemblea generale degli azionisti. Le modalità e le condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, la legge di circolazione sono rimesse allo statuto.

La caratteristica delle azioni risiede nel fatto che i conferimenti azionari sono volti a costituire il capitale sociale, a differenza degli apporti prestati a fronte dell'emissione degli strumenti finanziari partecipativi che costituiscono un finanziamento e come tale non imputabile a capitale sociale. Le azioni, a differenza delle obbligazioni, conferiscono diritti patrimoniali in relazione all'andamento della società. Inoltre, per le obbligazioni, a differenza degli strumenti finanziari partecipativi, è previsto un limite quantitativo alla loro emissione. L'emissione di strumenti finanziari partecipativi avviene a fronte dell'apporto da parte dei soci o di terzi anche di opera o di servizi.

La terminologia è volutamente chiara nel distinguere l'apporto dal conferimento prestato a fronte di sottoscrizione di azioni, sottolineando come l'apporto richiami l'associazione in partecipazione e il conferimento la partecipazione societaria e il finanziamento. Comunque resta il fatto che colui che contribuisce e colui che conferisce non diventano titolari dell'iniziativa economica, non concorrendo a un rischio superiore al loro contributo e non avendo nessun potere a livello gestionale.

I diritti di cui possono godere coloro che detengono strumenti finanziari sono:

• Diritti patrimoniali: rimborso dell'apporto alla scadenza; si può inoltre prevedere un diritto a una quota degli utili attraverso una remunerazione fissa o indicizzata.
• Diritti amministrativi: la formula legislativa lascia ampio spazio agli statuti, che potranno riconoscere determinati diritti che andranno però coordinati con quanto disposto nell'art. 2346 c.c.: esclusione del voto nell'assemblea generale.
• Diritti alla circolazione: lo statuto può optare per una qualsiasi delle leggi di circolazione, non ritenendosi applicabile il divieto di emissione dei titoli di credito al portatore.

Disciplina delle deliberazioni assembleari nella S.p.A.

Le deliberazioni assembleari devono essere note da un verbale che ha la funzione di documentare lo svolgimento della riunione assembleare e presenta carattere obbligatorio e necessario, tanto è vero che la sua assoluta mancanza determina nullità.