Teoria generale del diritto (Prof Acocella)

Teoria generale del diritto

Che cos'è?

La teoria generale del diritto non è una somma astratta di concetti e codificazioni; non esiste una sola teoria generale del diritto. Essa trova le sue fonti nel Codice di Napoleone (cd. Code Napoléon). Nell’ambito della teoria generale del diritto, riveste grande importanza uno studioso di nome Paolo Grossi. In realtà, la teoria generale del diritto deve essere matematica; infatti si parla di “matematica dei concetti giuridici”.

La sua composizione

La teoria generale del diritto si compone di una serie di filoni, tra cui:

• La scuola dell’esegesi: è francese ed è molto legata all’Illuminismo giuridico. In questo contesto rientra il Giacobinismo, ossia la concezione per cui viene tutto dallo Stato (Jean-Jacques Rousseau). È la ragione che deve qualificare l’esperienza giuridica, secondo l’illuminismo giuridico francese. La scuola dell’esegesi è una scuola che, partendo da queste radici illuministiche, si afferma grazie a gran giuristi, come Poitiers e Dumas. “Esegési” significa che, rispetto al comando generale-razionale, debbo poi vedere come tale comando viene applicato. In sostanza ciò che è comando giuridico va compreso; debbo confrontarmi col testo della legge, però debbo capire il suo vero significato. La scuola dell’esegesi passa per l’illuminismo giuridico e per Rousseau. Essa è la scuola di un diritto legittimato dal popolo “sovrano”: sarà una grande scuola, legata a una fonte sola, ossia la “dogmatica giuridica”.
• La pandettistica: è tedesca, e nella sua concezione il diritto proviene dallo “spirito del popolo”. Si parla di “scienza giuridica tedesca”, ossia di quella scienza che vorrebbe essere “certa”. L’illuminismo italiano è un illuminismo “nutrito di storicità”.

Paolo Grossi e la sua concezione del diritto

Il diritto arriva all’uomo comune in modo “sgradevole”, in quanto si manifesta con una serie di imposizioni; per questo si ha una frattura tra diritto e società. Uno studioso di nome Paolo Grossi parla di “diritto sgradevole” se c’è la necessità di liberare il diritto e di inserirlo nella società; liberarlo dall’imposizione dell’arbitrarietà, del comando, quasi della sanzione. Grossi parla della fila a uno sportello pubblico; c’è la necessità da parte dell’uomo di interagire con gli altri uomini, di interagire con l’altro uomo e con l’altra donna. Il diritto diventa “sgradevole”, arriva all’uomo “come una tegola dall’alto”. Grossi non cita mai la parola “sanzione”; egli dice che il diritto ha bisogno di altro, in quanto il diritto ha una “vocazione di socialità”. Grossi dice che il diritto nasce dal basso e poi vede un’evoluzione; altre evoluzioni come ad esempio quella della tecnologia, dei social networks, del diritto commerciale, hanno rallentato l’evoluzione del diritto. Grossi insiste sull’ “umanità” e sulla “socialità” del diritto: laddove c’è l’incrocio tra relazioni, lì vi può essere il diritto. Paolo Grossi introduce due concetti, che sono: l’“osservanza” e l’“organizzazione”, dove per “osservanza” intende il tentativo di fare la cosa giusta, mentre per quanto concerne l’“organizzazione”, egli dice che se quest’ultima convince, persuade, poi c’è l’“osservanza”. Paolo Grossi dice: «Il diritto, per poter vivere, ha bisogno di una relazione con l’altro». Egli dice che il diritto, nascendo dal basso, dovrebbe “vivere dentro una società e quindi anche la sua evoluzione dovrebbe avvenire all’interno di essa. Ovviamente per “società” si intende una società “complessa”, non soltanto una società dello Stato. Gran rilevanza ha il linguaggio (come nel caso della persuasione). Si parla quindi di “osservanza”, “organizzazione”, “umanità” del diritto. La famiglia è una comunità giuridica; il diritto, infatti, dovrebbe essere una “convivenza civile”. Il diritto è “meno sgradevole” se nasce e cresce all’interno di una società complessa. Alla fine chi si impoverisce dalla frattura tra società e diritto è l’uomo. Lo Stato si impossessa del diritto perché c’è una dimensione “quasi misteriosa”: i fatti superano il codice.

Il principio di legalità

Al di sopra della volontà c’è la legge (rule of law). Quindi il diritto non coincide con la legge. La legge non esaurisce il diritto e il diritto non è esaurito dalla legge. Il diritto è tale, in quanto costituisce esperienza per tutti. La “legalità” è intesa:

• Come rispetto della legge;
• Come corruzione di chi è preposto all’azione che deve essere compiuta in obbedienza alla legge (es. un vigile urbano che deve far rispettare determinate regole).

Il concetto di "etica pubblica"

Al di sotto della legge vi è l’etica pubblica. È la Costituzione la nostra etica pubblica (la grande Costituzione democratica); in Germania vi era la Costituzione di Weimar. La Costituzione diventa il punto di aggancio tra etica pubblica e diritto: tale principio vale sia nella civil law (codificazione), che nella common law. L’etica pubblica è “condivisa” e “minoritaria”, anzi “derisa”. “Etica pubblica” significherebbe considerare la propria comunità come se fosse cosa nostra. La legalità è “rassicurante” (proprio come diceva Hobbes). Il vero versante importante è il tema della “corruzione”, il tema della “criminalità”: di conseguenza più è forte la legalità, meno incisivi, dunque meno forti sono questi temi. L’ordinamento giuridico è molto più delle potestà: legislativa, esecutiva e giudiziaria. L’amministrazione non è affatto “nemica dei cittadini”. Grossi diceva: «Vale il diritto in quanto vale come esperienza». L’interpretazione è un elemento centrale: nello stato di diritto la legge è “generale” e “astratta” o anche “universale” nell’ambito dell’ordinamento che la prescrive; nello stato sociale di diritto, invece, c’è un uomo e una donna (bisogna ripristinare l’uguaglianza). Lo stato sociale di diritto completa la definizione di stato di diritto: la tendenza “universalistica” nella legislazione è propria del diritto (quello che non vale per l’altro, non vale neanche per me). L’applicazione è “particolaristica”; c’è sempre un problema: con l’interpretazione si va dal particolare all’universale. Ricorre, dunque, in tal caso, il tema dell’individualità. Il principio di legalità consiste, dunque, nell’obbedienza alla legge in corrispondenza dell’etica pubblica. In questo contesto rientra anche l’autodichia, ossia il potere di cui gli organi di governo dispongono di farsi le leggi da sé.

Caratteristiche della legalità

• Imperfezione: l’interpretazione della legalità è un’interpretazione “piana” (dunque non c’è imperfezione). Il principio di legalità crolla nel caso in cui vi sia un arbitrio. L’interpretazione rischia di mettere in crisi la certezza del diritto (3° paradigma della legalità), che si contrappone alla certezza della legge (col semaforo rosso non si passa). Il primo paradigma della legalità è la Costituzione; il secondo è l’interpretazione; il terzo è, appunto, la certezza del diritto. La certezza del diritto non è certezza della legge. López de Ognate, filosofo continentale, è un grande studioso di origine spagnola morto nel '94, professore alla Sapienza; egli ha prodotto i migliori studi sulla certezza del diritto. Egli dice: «La necessaria generalità della norma, porta con sé l’astrattezza della stessa». La norma è “obiettiva”. La generalità, talvolta, può essere “iniqua”. La norma, generale e astratta, è inadeguata al caso singolo; la legalità non può rinunciare alla certezza del diritto. Uno studioso, Carnelutti, la legalità la definisce come “crisi del diritto”.
• La legalità come "virtù": essa richiede una comunanza di valori. L’interpretazione è riferita al mondo anglosassone. Il principio di legalità non ha bisogno del diritto soggettivo. Wordkins dice che l’uomo ha il diritto di disobbedire alla legge. López de Ognate, invece, afferma che “per prevenire l’arbitrio, anzi per eliminarlo, si instauri un sistema di legalità nelle forme previste dalla legge”. Nello Stato vi sono i diritti: esso si intromette nei diritti. Wordkins, anglosassone, dice che “la Costituzione affonda le sue radici dalle questioni giuridiche alle questioni morali”. López afferma, allora, che “quando il legislatore tradisce il potere, non può fare quello che vuole (storicamente). Abbiamo una molteplicità di ordinamenti giuridici, tanto che si parla di “ordinamento multilivello”. Si parla, in questo ambito, anche di “uniformismo giuridico” che ricorre, ad esempio, quando la legge comunale è la stessa per più città, oppure, ad esempio, il McDonald's.

I paradigmi della legalità

Essi sono cinque, e sono:

• La Costituzione
• La Scienza giuridica
• Lo Stato sociale di diritto
• L’Interpretazione
• La Certezza del diritto

La Costituzione

Quello della Costituzione è un paradigma “essenziale” della legalità, nonché proprio il primo paradigma della legalità. La Rivoluzione francese innesta un principio fondamentale, ossia quello della “sovranità popolare”. Qui si assiste al passaggio dal Medioevo (età in cui era chiaro perché si dovesse obbedire alla legge) allo Stato moderno. Fino al Medioevo il sovrano aveva sempre qualcuno sopra di lui: il Medioevo trova il suo fondamento in Dio. Passando allo Stato moderno, l’ordinamento giuridico non ha più ancoraggi rassicuranti (ossia Dio). Quando il diritto romano passa dal Medioevo allo Stato moderno, il diritto “canonico” rappresentava un elemento fondamentale di questo passaggio; tutti i teorici, per poter sostituire Dio, lo dovevano sostituire con qualcosa/uno, es. il Principe di Machiavelli. Per costituire lo stato moderno ci vuole un’autorità, ossia il sovrano assoluto: l’origine del diritto sta nella sovranità del popolo, non del sovrano. Grazie a Dio si ha la centralità della Rivoluzione francese. La sovranità non è: “divisibile”, “delegabile”, “alienabile”. Il “punto nodale” è il conflitto tra Jean-Jacques Rousseau e Benjamin Constant (capostipite del “Costituzionalismo”). Finché siamo nel Medioevo, non vi è la necessità del sovrano assoluto, perché c’è Dio. Alla fine resta soltanto la forza del diritto. “Una volta che ho fatto fuori Dio e il sovrano, la chiave di volta è il principio di legalità, con la centralità della Costituzione”. Gli emendamenti rappresentano il mezzo attraverso cui la Costituzione viene resa “fruibile”. Nessuna forza politica rinuncerebbe al saldo ancoraggio della Costituzione - “La Costituzione è per tutti”.

La Rivoluzione francese è stato un evento che ha segnato. Il dibattito consiste nel fatto che nasce una visione della legalità nel Code Napoléon (Napoleone è figlio del Giacobinismo, divenuto generale a 28 anni, nacque ad Ajaccio, dunque anche il Giacobinismo prende la sua tendenza). “Questa Costituzione nasce dal dibattito tra Constant e Rousseau”. Il primo elemento da analizzare è il seguente: dice Max Weber: «Manca nel codice ogni intrusione di elementi “non giuridici”». Ciò denota la scelta della “razionalità del diritto” (ogni nota di dottrina o esortazione etica). Si passa dal diritto romano al diritto contemporaneo, “razionale”; il secondo elemento da analizzare è la cd. “Formalizzazione del diritto” (qualità formali attribuite al diritto, che ci danno un’illusione). Grossi dice: «La Rivoluzione del 1789-1795, con il Giacobinismo, ha portato ad un “appiattimento del diritto sulla singolarità”»; ora l’itinerario è concluso: la legge è l’unica fonte del diritto. L’idea è che valgano le leggi: Grossi assume proprio questo principio. La legge deve essere comprensibile a tutti (compresa da tutti), non solo dal sovrano, ma anche dal villano. Ciò che preoccupa Constant è, dunque, il tentativo di imporre l’uniformità; il problema è che l’uniformità induce a fare una polemica contro l’assolutismo monarchico. Constant non è “anti-rivoluzionario”, è solo contrario agli effetti prodotti dalla Rivoluzione francese. Constant dice: «Il contratto sociale si è rivelato il più terribile aiuto, sostegno ad ogni forma di disprezzo». Il principio di maggioranza non è sufficiente per dare legittimazione alla tirannide della maggioranza, dice Dogville. Da un lato c’è l’uniformità e dall’altro c’è il limite introdotto dal Cristianesimo (della persona). Il problema della persona dà senso al limite: “non mi fermo, ma allo stesso tempo non posso andare oltre il limite “inalienabile” della persona. Constant dice: «Rousseau ha disconosciuto la verità e definisce il contratto sociale “l’alienazione completa della libertà come singolo, ma anche come parte della comunità (come parte della società)”». Constant dice: «Rousseau ci dice che il sovrano non può nuocere all’insieme dei suoi membri perché ciascuno, dandosi tutto intero, fa sì che la condizione sia uguale per tutti e guadagna in cambio l’equivalente di tutto ciò che perde». Il tema delle garanzie è un tema fondamentale per Constant. La volontà è “generale” per Rousseau. Ci deve essere una separazione dei poteri. Rousseau parla di “inalienabilità”. Dice Constant: «Se tutti alieniamo la nostra libertà, ci vuole qualcuno che la eserciti». Il sovrano deve esercitare la forza: dato che egli non la può esercitare da sé, la deve delegare, e tutti gli attributi di totalità spariscono. L’azione che si fa a nome di tutti, donandosi a tutti, non è affatto vero che non si è donata a nessuno. Si dà la libertà a colui che agisce in nome di tutti. Sorge un problema, che è quello dell’organizzazione del potere. Rousseau vuole distinguere la volontà generale dal suffragio universale (che è un inganno). Rousseau e Constant sono due metà di una stessa moneta. La lotta contro l’assolutismo è una lotta contro la volontà generale. Lo Stato non è un ente di ragione: ha i difetti che hanno gli esseri umani.