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non

generale”:

la somma delle

volontà

individuali ma la

volontà di tutti

(dissenso =

errore). Popolo

come “corpo

morale

collettivo”.

Rivoluzione

francese

1789.

Democrazia.

2° TAPPA: LA RELATIVITA’ DEL DIRITTO (VICO E MONTESQUIEU)

Relatività del diritto nel tempo (Vico) e nello spazio (Montesquieu).

Giambattista Vico

Giambattista Vico (La scienza nuova, 1730) espresse tra la fine del XVII

secolo e l’inizio del seguente una visione relativistica del diritto naturale

basata sull’importanza della storia. La storia, cioè tutto ciò che è stato

concretamente fatto dall’uomo, è la sola cosa che può essere studiata e

conosciuta. E come essa “corre in tempo”, così anche il diritto scivola in

avanti e cambia forma, mutando nei diverso stadi di sviluppo della natura

umana, dominata prima dalle passioni, poi dalla forza e poi dalla ragione.

Ad ogni caratterizzazione della natura umana corrisponde una certa

concezione del diritto naturale: per questo esso cambia, pur restando

naturale. La storia conosce corsi e ricorsi.

Metodi di studio originali: riferimenti al linguaggio, alle leggende, alla

storiografia e alla produzione culturale della classicità.

Tre epoche:

Epoca degli dei

Caratteristiche della natura

umana: fierezza e passioni

primitive, fantasia, natura

poetica. Timore degli dei.

Diritto naturale divino: tutto

decidono gli dei.

Governo divino: il diritto

naturale si coglie con oracoli,

sogni. Governo teocratico,

patriarcato.

Giurisprudenza: cerimonie

simboliche e magiche.

Epoca degli eroi

Caratteristiche della natura

umana: nobiltà naturale,

disprezzo del volgo; il nobile è

capace di frenare le passioni.

Diritto naturale eroico: la base

è la forza, mitigata dalla

religione o da leggi, se ci sono.

Governo eroico: distinzione

pochi (nobili)-molti (volgo). Il

nobile interpreta il diritto

naturale.

Giurisprudenza: formule rigide

e solenni.

Epoca degli uomini

Caratteristiche della natura

umana: ragione, coscienza,

senso del dovere. La ragione

dimostra l’uguaglianza delle

persone.

Diritto naturale umano: ragione

e uguaglianza naturale di tutti

gli uomini.

Governo umano: uguaglianza e

ragione sono meglio espresse

nella forma della repubblica, o

della monarchia che tutti

eguaglia.

Giurisprudenza: fondata su

ragione, perizia e analisi dei

fatti.

Charles de Secondat, barone di Montesquieu

Charles de Secondat, barone di Montesquieu (Lo spirito delle

leggi, 1748), osserva durante un viaggio in Inghilterra la struttura

della divisione del potere che, là frutto di esperienza storica, nella sua

opera diviene oggetto di teorizzazione.

Concezione della fragilità dell’uomo e della sua inevitabile attitudine

→ “che il potere stesso freni il potere!”.

ad abusare del potere

Necessità dunque di una divisione, sia della titolarità che della

gestione dei 3 poteri: legislativo, esecutivo e giudiziario.

Ma la relativizzazione del diritto attiene ad un’altra caratteristica

della sua opera. Montesquieu, utilizzando relazioni di viaggi,

statistiche e notizie storiche, compie nell’Ésprit un’analisi dei

des lois

differenti substrati storico-ambientale di diversi paesi del mondo

(analizzando fattori come il clima, la fertilità del suolo, la vicinanza

al mare, il tipo di economia, ecc.), e a queste caratteristiche lega le

relative tipologie di diritto, in quanto ADATTE alle diverse

situazioni.

Così, Montesquieu supera sia l’idea di stato di natura che quella di

immutabilità del diritto naturale: già nel titolo della sua opera

troviamo un riferimento non al diritto (al singolare) ma alle leggi (al

plurale).

La parola “spirito”, nel titolo dell’opera, riferita all’insieme di fattori

che rendono unica ogni situazione socio-ambientale, riecheggia un

concetto che nel romanticismo diventerà centrale: quello di “spirito

del popolo”.

3° TAPPA: IL DIRITTO COME PRODOTTO DELLO SPIRITO DEL POPOLO: SAVIGNY

Friedrich Carl von Savigny fu il padre della scuola storia del

diritto che nacque in Germania all’inizio dell’800. L’epoca è

quella del Romanticismo, senso della storia e delle tradizioni

che rendono ogni popolo unico il diritto, come il folklore e

il linguaggio, è visto come un insieme di regole prodotte

spontaneamente dalla società, e rispecchianti l’identità della

società, il Volkgeist (spirito del popolo).

Esso è dunque in primo luogo elemento politico, prodotto dal

popolo. Solo in un secondo momento esso si tecnicizza

(elemento tecnico) ad opera dei giuristi. Esiste dunque nel

diritto un elemento politico ed un elemento tecnico (questo

ultimo elemento sarà quello fondamentale per la

Giurisprudenza dei Concetti tedesca).

In “Sulla vocazione del nostro tempo per la giurisprudenza”

(1814) Savigny respinge la proposta di Thibaut di realizzare

una codificazione del diritto civile tedesco (allora coacervo di

diritto giustinianeo e diritto statale), sostenendo che un codice

così formato sarebbe artificiale, ben lontano dal diritto

prodotto genuinamente dal popolo, e sarebbe inoltre bloccato

nella sua spontanea evoluzione.

Invece della codificazione propone una teoria generale del

diritto forte e sviluppata, capace di formulare concetti generali

applicabili ai diversi sistemi giuridici tedeschi.

4° TAPPA: IL DIRITTO COME COMANDO DEL SOVRANO. IL GIUSPOSITIVISMO

giuspositivismo è la concezione del diritto che esclude l’esistenza del diritto naturale e

Il

considera

come diritto solamente quello “posto”, formulato concretamente.

Nell’ambito del giuspositivismo distinguiamo 3 scuole e 3 ambiti culturali: inglese, tedesco e

francese.

4.A INGHILTERRA

In Inghilterra, Hobbes può essere considerato come un anello di congiunzione tra

giusnaturalismo e

giuspositivismo (per Hobbes, infatti, prima del pactum subjectionis il diritto naturale è troppo

vago dopo l’istituzione del sovrano invece il diritto è ciò che egli comanda).

e produce solo guerra:

Dopo Hobbes possiamo ricordare Jeremy Bentham e l’analytical jurisprudence:

Jeremy Bentham visse tra il 1748 e il 1832. Fu esponente della

tradizione empirista inglese, e, sulla scia di Hobbes, concepì il

diritto in chiave imperativistica, come il comando del sovrano. A

differenza che nella concezione di Savigny, dunque, per Bentham

il diritto non “segue” la società ma la “guida”, dettando le norme

di condotta legate alla volontà del sovrano. Per questa ragione è

bene:

- che il diritto sia codificato, cosa che aumenterebbe la certezza

dei cittadini riguardo alle possibili conseguenze delle loro azioni;

- che il sovrano segua, nello scegliere le leggi, un criterio di

giustizia e non l’arbitrio. Coerentemente con l’empirismo di

fondo della sua dottrina, anche il criterio di giustizia proposto da

Bentham ha valenza empirica: è quello dell’utilità. La legge

giusta è cioè quella, tra le tante possibili, che realizza il maggior

benessere aggregato nella società.

Per Bentham dunque è necessario separare le due questioni: cosa

sia il diritto (questione descrittiva, oggetto dunque della

“expository e se il diritto esistente sia buono o

jurisprudence”)

possa essere migliorato (questione valutativa, oggetto dunque

della “censorial Questa divisione rispetta la

jurisprudence”).

“legge per cui non si può ricavare un’affermazione

di Hume”

valutativa a partire da premesse solo descrittive.

Allievo di Bentham fu John Austin che espanse e ridefinì la

dottrina imperativistica nell’opera “The Province of

la quale influenzò in maniera

Jurisprudence Determined”,

determinante la cultura giuridica anglosassone.

Dal punto di vista metodologico Bentham e Austin sono i primi

esponenti della scuola analitica inglese, per la quale uno

strumento indispensabile per comprendere la realtà giuridica è

l’analisi del linguaggio, sia profano che specialistico.

4.B GERMANIA

In Germania la scuola storica del diritto accentuò presto il suo carattere tecnicistico

dimenticando la

sua origine storico-romantica e acquisendo un carattere spiccatamente formalistico. La

il prodotto di quest’evoluzione, finì infatti per occuparsi solo delle

Giurisprudenza dei concetti,

norme formalmente valide emanate dal sovrano (visto come rappresentante della coscienza

del

popolo). Secondo questa corrente, il compito della scienza giuridica era quello di classificare

per via

razionalistico-deduttiva le norme positive, ottenendo così un sistema unico, coerente e

completo

(senza antinomie e senza lacune), dotato di una sua logica interna e autosufficiente.

Condizione di

esistenza delle norme in tale sistema non era la loro efficacia di fatto, ma la loro validità

giuridica.

Per questa via si arrivò poi fino al giuspositivismo di Hans Kelsen e alla sua netta

contrapposizione

tra mondo del dover essere, dove si situa la logica del diritto, e mondo dell’essere, ad essa

estraneo.

Tanto netta è tale separazione nella concezione kelseniana, che egli si dedicò ad uno studio

del tanto staccato dal mondo dell’essere da potersi definire “puro” (La

diritto come fenomeno

dottrina

pura del diritto, 1934).

Hans Kelsen parte dal presupposto di una divisione ontologica tra

mondo dell’essere (Sein),

- dominato dalla legge di causalità

(il müssen deterministico e necessitato proprio delle leggi

→ per es. “se inciampo

fisiche e biologiche per cui se x y,

cado”), e

- mondo del dover essere (Sollen) proprio delle norme di

condotta umana come quelle giuridiche e morali, che hanno

come sfondo la libertà (il wollen), esprimibili con la formula

→ (rapporto di imputazione, per es. “se

se x deve essere y

qualcuno ruba deve essere punito”).

Per Kelsen le norme del sollen possono essere legate tra loro in

modo da formare un sistema in 2 modi.

Il primo è quello tipico degli ordinamenti statici, caratteristici della

morale, che contengono solo norme di condotta legate tra di loro

per ragioni contenutistiche, ovvero in ragione di ciò che

prescrivono.

Il secondo è quello proprio degli ordinamenti dinamici,

caratteristici del diritto, che contengono oltre alle norme di condotta

anche norme di competenza che stabiliscono le condizioni

necessarie per l’emanazione di nuove norme valide. In questi

ordinamenti le norme sono legate per il fatto di essere state

emanate, in ossequio alle norme superiori di competenza, dal

soggetto autorizzato e secondo le procedure previste. Ogni norma è

cioè valida se emanata in conformità a quanto previsto nella norma

superiore, la quale a sua volta è valida se emanata in modo

conforme a quando previsto nella norma superiore, ecc. –

In questo modo si viene a creare una sorta di piramide a gradoni

uno stufenbau che raggiunge il suo apice in una norma ultima, la

quale conferisce validità all’intero ordinamento ma non ricava a sua

volta la sua validità da una norma superiore.

Se essa non esiste in quanto valida, nemmeno può essere

considerata esistente in senso fattuale, altrimenti si ricadrebbe nel

Sein e tutta la purezza della teoria kelseniana andrebbe persa.

Kelsen allora considera questa norma ultima e fondamentale come

elemento che va “presupposto” (Grundnorm = norma fondamentale

presupposta), come si presuppone il postulato di un teorema

scientifico.

Uno dei frutti delle elaborazioni della teoria generale del diritto tedesca fu la teoria dei

caratteri

differenziali del diritto:

1 Bilateralità (legata alla schematizzazione dei diritti reali, della personalità e di obbligazione,

e alla

distinzione tra fatti giuridici, atti giuridici (sottocategoria dei fatti giuridici caratterizzata dalla

dell’evento

volontarietà della produzione a cui il diritto ricollega effetti giuridici) e negozi

giuridici

(sottocategoria degli atti giuridici caratterizzata, in aggiunta, dalla necessaria volontarietà

della


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurista d'impresa e delle amministrazioni pubbliche (RAVENNA)
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2007-2008

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di TEORIA GENERALE DEL DIRITTO e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Verza Annalisa.

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