Teoria generale del diritto - nozioni

Dal giusnaturalismo al dopo-Hart: un percorso in 7 tappe

Sinossi

• Il giusnaturalismo antico e moderno
• La relatività del diritto: G. Vico e Ch. Montesquieu
• Il diritto come prodotto dello spirito del popolo: Savigny
• Il diritto come comando del sovrano: il giuspositivismo
• Il realismo giuridico
• H.L.A. Hart
• Una teoria della giustizia: John Rawls

1° tappa: il giusnaturalismo antico e moderno

È una delle concezioni del diritto più antiche. L’idea di fondo è che esistano dei criteri immutabili ed eterni di giustizia, principi “naturali” e dunque non scritti e non “emanati” da un sovrano ma precedenti alla costituzione dell’autorità.

Esistono tre varianti:

• Giusnaturalismo volontaristico: questi principi derivano dalla volontà di Dio, la quale può anche far sì che ciò che oggi è male diventi bene e viceversa (es. Guglielmo da Occam).
• Giusnaturalismo naturalistico: questi principi si riscontrano nella natura e nelle sue leggi (es. Baruch Spinoza).
• Giusnaturalismo razionalistico: questi principi di origine divina sono razionali, non volontaristici, e possono dunque essere colti dalla ragione umana (es. S. Tommaso D’Aquino).

Per il giusnaturalismo il vero diritto, quello a cui bisogna obbedire, è quello conforme ai principi naturali. Se il diritto emanato dal sovrano contrasta con il diritto naturale, esso non si può nemmeno definire “diritto” ma, come scriveva S. Tommaso, “corruptio legis” (corruzione della legge).

Si ricordi la tragedia Antigone di Sofocle, dove la protagonista, combattuta tra l’obbedienza all’editto del re Creonte e l’obbedienza alle “leggi non scritte” che imponevano di seppellire il fratello morto, ha scelto le seconde.

Il giusnaturalismo ha conosciuto un momento di particolare importanza nell’epoca moderna (giusnaturalismo moderno contrattualista). Tipico del giusnaturalismo di quest’epoca è il tema del contratto sociale, teso a spiegare – a partire dagli interessi dei consociati, non da quello del sovrano – perché sia razionale passare da uno stato di natura (condizione pre-sociale, nella quale i singoli sono dotati solo dei diritti naturali innati, non scritti né tutelati dalla forza di un potere sovrano) alla formazione della società e del potere sovrano.

2° tappa: la relatività del diritto (Vico e Montesquieu)

Relatività del diritto nel tempo (Vico) e nello spazio (Montesquieu).

Giambattista Vico (La scienza nuova, 1730) espresse tra la fine del XVII secolo e l’inizio del seguente una visione relativistica del diritto naturale basata sull’importanza della storia. La storia, cioè tutto ciò che è stato concretamente fatto dall’uomo, è la sola cosa che può essere studiata e conosciuta. E come essa “corre in tempo”, così anche il diritto scivola in avanti e cambia forma, mutando nei diversi stadi di sviluppo della natura umana, dominata prima dalle passioni, poi dalla forza e poi dalla ragione.