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Appunti Teoria Generale del Diritto

Syllabus per preparare l'esame di teoria generale del diritto dell'Università di Pavia, con risposte dettagliate per ogni domanda basato su appunti personali del publisher presi alle lezioni del prof. Azzoni dell’università degli Studi di Pavia - Unipv. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Teoria generale del diritto docente Prof. G. Azzoni

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Syllabus Teoria Generale del Diritto aa. 2016-2017

Camilla Passaniti Prof. G. Azzoni

DIVERSA TESI DELLA CORRELATIVITÀ DI DIGNITÀ UMANA E AUTODETERMINAZIONE

Tesi secondo cui l’autodeterminazione nella misura in cui non cagiona un danno diretto all’altra persona,

come tale produce atti giuridicamente leciti.

Credo che autodeterminazione ed autonomia vadano distinte e credo che sia un errore teorico ritenere che

l'autonomia si identifichi con l'autodeterminazione. In particolare la mia tesi è che la dignità umana è un

modo dell'autonomia, ma è un limite all'autodeterminazione.

In alcuni importanti sentenze su questioni bioetiche si è affermata la diversa tesi della correlatività di

dignità umana ed autodeterminazione.

In tema di rispetto del biotestamento di una persona non più capace e con un decorso mortale della

malattia la decisione del 17 marzo 2003 afferma che la dignità umana impone il rispetto del diritto

all'autodeterminazione anche quando riguarda il rifiuto di misure volte a conservare o prolungare la vita. A

tale pronuncia si riferisce la sentenza della Cassazione Civile che addirittura risolve il contenuto normativo

della dignità umana nel modo di intendere la dignità della persona, nel modo di concepire l'idea stessa di

dignità della persona, proprio di ciascun individuo. In questa prospettiva, la dignità umana assolve solo un

ruolo di rinforzo retorico dell'autodeterminazione quale valore dominante.

Ma ciò che più rileva di tale impostazione, che rimette il senso di dignità umana ai canoni propri

dell'interessato (ciò che la persona singola intende), è che essa assume le caratteristiche paradossali della

semantica di Humpy Dumpty secondo cui il significato di ogni parola che egli usava dipendeva dal

significato che egli stesso le attribuiva (Alice attraverso lo specchio). L'autodeterminazione si estrinseca in

una decisione, cioè in una regola individuale il cui ambito di validità non trascende l'individuo, invece

l'autonomia si ha quando il soggetto si dà una regola individuale tale che soddisfi i requisiti

trascendentali della legge, cioè una regola individuale che possa valere come legge universale:

autonomia è autolegislazione.

Questo non significa trascurare i principi di “self-respect” e “authenticity” che renderebbero conto di cosa

dignità umana sia.

La straordinaria mossa Kantiana è di avere opposto l'autonomia sia all'eteronomia di un elemento esterno

alla volontà, sia all'arbitrio di cui l'autodeterminazione può essere esito: l'autonomia si attua nella libertà

del soggetto in modo coerente con le condizioni di quella libertà, cioè in modo coerente con la trascendalità

del soggetto stesso.

Come scrive Kant "principio dell'autonomia è non scegliere, se non in modo che le massime a cui si ispira la

scelta siano, nel medesimo tempo, comprese nella volontà come una legge universale".

In questa prospettiva autonomia e dignità umana sono correlative: l'autonomia è il fondamento della

dignità della natura umana e di ogni natura razionale.

HOMO PHAENOMENON VS. HOMO NOUMENON

Kant usa due termini per indicare l’uomo concreto (homo phenomenon, uomo in carne ed ossa) e la realtà

di cui è portatore (homo noumenon, rappresenta la dignità dell’uomo). Ciò che differenzia l’uomo dagli altri

animali è che l’uomo ha una propria dignità che non ha prezzo.

È attraverso un'opposizione concettuale definita da Kant che è possibile caratterizzare con esattezza il

secondo senso di differenza antropologica e precisamente quello secondo cui la dignità dell'uomo è

à

irriducibile alla sua ontica fenomenicità anche se in essa necessariamente si manifesta.

Mi riferisco all'opposizione di homo noumenom e homo phenomenon.

All'interno di tale paradigma, la differenza antropologica può essere definita come la differenza tra homo

noumenon e homo phenomenon: l'irriducibilità dell'homo noumenon all'homo phenomenon e necessaria

manifestatività dell'homo noumenon nell'homo phenomenon.

L'homo phenomenon è l'uomo considerato nel sistema della natura, animale razionale che condivide con

gli altri animali un valore comune. All'homo phenomenon viene conferito un prezzo ma il suo valore è più

basso rispetto al mezzo di scambio universale che è il denaro, il cui valore perciò viene dichiarato eminente.

L'homo noumenon è superiore ad ogni prezzo ed è identico per tutti gli uomini: egli possiede una dignità

con la quale costringe tutti gli altri esseri razionali ad avere rispetto per lui e grazie alla quale può

misurarsi con ognuno di loro e valutarsi su un piano di parità. 37

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L'uomo va valutato non soltanto come mezzo per gli scopi altrui oltre che per i propri, ma anche come scopo

a sé stesso.

La differenza fra homo noumenon e homo phenomenon comporta due rilevanti conseguenze in tema di

dignità umana e diritto privato.

- La prima conseguenza riguarda la responsabilità civile l'offesa alla dignità umana è offesa ad ogni

à

uomo in quanto trascende il singolo homo phenomenon che ne è destinatario per colpire l'homo

noumenon che ogni uomo è.

- La seconda conseguenza è ampiamente presente nello stesso Kant e riguarda l'esistenza di doveri verso

sé stessi ogni uomo è tenuto a rispettare l'homo noumenon non solo negli altri uomini, ma anche sé

à

stesso: l'uomo possiede una dignità inalienabile che gli infonde il rispetto verso sé stesso; il dovere verso

se stessi consiste nel conservare la dignità della natura umana nella propria persona.

Antonio Rosmini nota che l'espressione "doveri verso noi stessi" ha qualcosa di inesatto: andrebbe

sostituita con l'espressione “doveri verso quell'uomo che noi stessi”. Il più celebre dei doveri verso sé stessi

è senz'altro quello di non abbreviarsi la vita perché secondo Kant “una natura della quale fosse legge che

quello stesso sentimento, il quale è destinato a promuovere la vita, distrugga la vita stessa, sarebbe una

natura autocontraddittoria e non sussisterebbe come natura”; sarebbe svilire l'umanità nella propria

persona alla quale tuttavia era affidata la conservazione dell'uomo.

La categoria dei doveri verso sé stessi è problematica in etica e ancora più nel diritto, ma, nella prospettiva

della differenza fra homo noumenon e homo phenomenon, i doveri verso sé stessi e i doveri verso altri si

complicano: ogni offesa alla dignità altrui è anche un'offesa alla propria, ma anche ogni offesa alla propria

dignità offende l'umanità di ogni altro uomo.

In questo senso, Rosmini scriveva che "tutti gli offici morali si possono ridurre, quanto alla forma, ad offici

che l'uomo ha verso sé stesso”.

Si può parlare comunque di doveri verso sé stessi quando essi permarrebbero anche prescindendo dalla

considerazione dell'offesa ad ogni altro soggetto.

SINTESI DEI TEMI RELATIVI ALLA DIGNITÀ UMANA

La dignità umana è in molti casi svuotata di ogni significato teorico e riempita di trivialità di senso comune,

poiché, perlopiù, ultimamente ancorata ad una visione robinsoniana di colui che ne dovrebbe essere il

titolare, attuandosi così una discrasia di piani tra soggetto e predicato.

È però difficile sottostimare l'importanza che la dignità umana ha assunto nel costituzionalismo europeo a

partire dalla Costituzione tedesca del 1949 fino alla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea dove

"la dignità della persona umana non è soltanto un diritto fondamentale in sé, ma costituisce la base stessa

dei diritti fondamentali".

Una caratterizzazione della dignità umana più adeguata rispetto alla ontologica dipendenza reciproca degli

uomini richiede di distinguere nettamente due concetti che sono spesso presentati come identici o

sovrapposti ovvero il concetto di autodeterminazione e il concetto di autonomia.

La dignità umana è un modo dell'autonomia ma è un limite all'autodeterminazione.

Il principio di autodeterminazione ha la sua genesi nel diritto internazionale ed è connesso al concetto di

sovranità poiché attraverso l'autodeterminazione il soggetto si costituisce come sovrano relativamente alla

propria sfera. L'autodeterminazione riguarda l'apposizione di confini, si può parlare di immunity, cioè di

situazioni in cui sono irrilevanti gli atti dispositivi compiuti da altri soggetti.

L’autodeterminazione definisce soggettività, nei loro confini, sovrani e immuni chiamate soggettività

insulari.

Se torniamo a Kant, troviamo che l'idea di dignità umana è connessa non all'autodeterminazione ma

all'autonomia. Mentre l'autodeterminazione si estrinseca in una decisione, cioè in una regola individuale il

cui ambito di validità non trascende l'individuo, l'autonomia sia quando il soggetto si dà una regola

individuale tale che soddisfi i requisiti trascendentali della legge, cioè una regola individuale che possa

valere come legge universale.

Si può dire che il più dell'uomo è meno rispetto all'uomo che si concepisce a partire

dall'autodeterminazione, ma in questo "meno" l'uomo non perde nulla, anzi ci guadagna in quanto perviene

alla verità dell'essere (Heidegger). 38

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Questo non significa trascurare i principi di self-respect e authenticity che renderebbero conto di cosa

dignità umana sia, piuttosto significa avere come centro di imputazione non l'individuo robinsoniano

autodeterminantesi, bensì una persona le cui decisioni incorporano la dipendenza reciproca con altri uomini,

un membro di quella ideale comunità umana che non è un dato che si imponga dall'esterno, bensì il modo di

essere dell'uomo nel mondo.

Pertanto parafrasando la concezione Kantiana della dignità umana possiamo dire che la dignità umana si

declina nei suoi contenuti normativi attraverso la vita di ogni singolo uomo che voglia rispettare e coltivare

la propria umanità, mentre, dall'altro lato, non si può prescindere dal fatto che quei contenuti normativi

debbano potersi riferire anche all'umanità che accomuna ogni uomo: la decisione individuale deve poter

essere universalizzabile in una legge che valga per tutti gli uomini. In questo senso la dignità umana è un

modo dell'autonomia ma è un limite all'autodeterminazione: infatti se la dignità umana è sempre connessa

alle scelte individuali, limita però tali scelte a quelle che possono essere volute da ogni uomo, imputandosi

quindi ogni deliberazione all'individuo fenomenico che la compie ma, insieme, all'umanità che egli

noumenicamente è, e da cui viene limitato nella sua autodeterminazione quando in contrasto con

l'umanità stessa.

La dignità umana quale autonomia che limita l'autodeterminazione si articola nei vari ordinamenti giuridici

in una molteplice fenomenologia di dispositivi finalizzati a limitare l'arbitrio individuale anche quando

astrattamente coerente con i canoni propri dell'interessato. Va ricordata almeno la previsione di doveri

verso altri e di doveri verso sé stessi.

Per quanto riguarda i doveri verso altri, bisogna richiamare il caso emblematico del consenso informato

come condizione di legittimazione dell'atto medico. Una concezione del consenso informato basata

sull'autodeterminazione isola la relazione medico-paziente dal mondo vitale a cui il paziente stesso

appartiene; così nel Codice di deontologia medica si ha la situazione per cui i familiari o le persone vicine al

malato non hanno alcun ruolo differenziale rispetto qualsiasi altro terzo. Come la giurisprudenza, in sede di

responsabilità civile, ha giustamente esteso il dovere di risarcimento a varie forme di danno non

patrimoniale, accogliendo una più adeguata concezione antropologica, così nella relazione diagnostico-

terapeutica andrebbe in qualche modo riconosciuta la posizione di questi soggetti terzi rispetto a medico e

paziente, ma titolari di diritti anche di rilievo costituzionale. Il diritto il consenso informato non può

annullare l'insieme dei doveri a cui un soggetto è tenuto.

Sul piano dei diritti fondamentali la corte costituzionale ha stabilito che la protezione degli stessi diritti della

coscienza non può ritenersi limitata e incondizionata e pertanto il legislatore è chiamato a stabilire il punto

di equilibrio tra la coscienza individuale e le facoltà che essa reclama da un lato, e i complessivi, inderogabili

doveri di solidarietà politica economica e sociale che la costituzione impone.

La limitazione di esiti arbitrari dell'autodeterminazione che offenderebbero la dignità umana quale

autonomia si ha non solo attraverso la previsione di doveri verso altri ma anche verso sé stessi.

La categoria dei doveri verso sé stessi è problematica in etica e ancora più nel diritto, ma, nella prospettiva

della dignità umana quale autonomia, ogni offesa alla dignità altrui e anche un'offesa alla propria, ma

altresì ogni offesa alla propria dignità offende l'umanità di tutte le altre persone.

Secondo Kant, ogni uomo è tenuto a rispettare l'umanità non solo negli altri uomini, ma anche in sé stesso.

Antonio Rosmini nota esattamente che l'espressione doveri verso noi stessi ha qualcosa di inesatto e

andrebbe sostituita con l'espressione doveri verso quell'uomo che è noi stessi. Il più celebre dei doveri verso

sé stessi analizzati da Kant è senz'altro quello di non abbreviarsi la vita poiché secondo Kant sarebbe svilire

l'umanità della propria persona (homo noumenon) alla quale tuttavia era affidata la conservazione

dell'uomo (homo phenomenon).

Il diritto privato italiano in tema dei doveri verso sé stessi ha un'importanza operativa in relazione alla

problematica costituzionalità dell'art. 5 del codice civile che riguarda gli atti di disposizione del proprio

corpo. In tale contesto vanno considerate alcune norme della stessa Carta dei diritti fondamentali

dell'Unione Europea come il divieto di fare del corpo umano e delle sue parti in quanto tali una fonte di

lucro.

Kant e riconduceva nella sfera del suicidio parziale e quindi fra i delitti contro la propria persona tutti gli atti

di mutilazione che non fossero giustificati da ragioni mediche e con esiti permanenti come "farsi castrare

per poter vivere più comodamente come cantante". 39

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LA TESI DI RONALD DWORKIN RIGUARDO ALL’HATE SPEECH

Tematica connessa alla dignità umana è il caso molto pratico che è quello dell’hate speech ovvero “discorsi

d’odio” espressione che deriva dagli USA; si tratta di tutte quelle manifestazioni del pensiero che si

à

sostanziano in gravi e significative ingiurie, diffamazioni, accuse molto forti nei confronti di singoli o gruppi

di singoli (in Europa dobbiamo ricordare l’art. 10 secondo comma della CEDU che prevede alcune forme di

limitazione alla libertà d’espressione, negli USA dobbiamo guardare il primo emendamento che tratta della

libertà di parola)

Ronald Dworkin in un’intervista afferma: "Io mi oppongo a ogni limitazione della libertà di parola, ogni

forma di censura contro un discorso anche se razzista esista. Faccio una sola eccezione: se qualcuno va in

mezzo ad una folla esagitata, tenendo in mano una corda, e indicando un nero grida: Prendetelo! (Egli)

allora merita di essere perseguito. L'istigazione al crimine deve essere perseguita, ma non la semplice

istigazione all'odio e al disprezzo."

Tale posizione è rappresentativa della tradizione politica e giuridica degli USA, in cui il diritto di espressione

non incontra quei limiti presenti in Europa per la salvaguardia di altri valori che si ritengono meritevoli di

protezione come ad esempio l'onore e la reputazione delle persone.

Negli USA, sulla base del primo emendamento alla costituzione, si è affermata in oltre due secoli, una

concezione della libertà di parola secondo cui la sua tutela viene meno solo quando il suo utilizzo è

direttamente finalizzato a produrre un'immediata azione illecita. Non è un caso che proprio negli USA sia

sorto il problema dell'hate speech cioè della liceità di tutte quelle espressioni gravemente offensive e

basate sull'appartenenza etnica, religiosa, sessuale ecc. dei loro destinatari. L'hate speech infatti è

generalmente ritenuto come tutelato dal primo emendamento.

Alcune università americane hanno emanato dei propri regolamenti in cui relativamente al campus

dell’università vietano questi hate speech molto problematica anche se in linea di massima è

àposizione

stata affermata la liceità delle università a regolare tale aspetto all’interno del campus.

Abbiamo 3 livelli in cui è in gioco la libertà di espressione:

1. Offesa diretta alla persona;

2. Offesa al gruppo di appartenenza (offesa indiretta alla persona);

3. Offesa a ciò in cui un gruppo crede;

Ritenere che non esistano limitazioni alla libertà di pensiero e che questa non abbia alcun bilanciamento o

limite per cui l’hate speech viene considerato lecito, è una concezione molto riduttiva rispetto a cosa sia un

uomo e relativamente al linguaggio Ritenere che l’hate speech sia lecito è molto probabilmente una

à

concezione riduttiva del soggetto umano, gli unici danni importanti che il diritto deve proteggere sono

quelli fisici gli individui hanno tutta una serie di bisogni di varia natura tra cui rientrano anche il bisogno

à

di stima o di reputazione o apprezzamento. Tutti bisogni che un discorso di odio può mettere in pericolo.

LA TUTELA DELLA LIBERTÀ DI MANIFESTAZIONE DEL PENSIERO NELLA GIURISPRUDENZA USA

APPLICATIVA DEL PRIMO EMENDAMENTO: IL CASO SNYDER VS. PHELPS

Il tema del rispetto è connesso alla dignità umana nesso che diventa importante in caso di mancanza di

rispetto dell’altro entrano in gioco quei 3 livelli che riguardano la libertà d’espressione e il rispetto

à

dell’altro. In Europa occidentale abbiamo in caso di contrasto tra libertà d’espressione e rispetto dell’altro

una prevalenza di questo secondo aspetto mentre l’esperienza giuridica nord-americana fa prevalere la

libertà d’espressione. Uno degli esempi più citati è proprio un caso del 2011 che ancora adesso è il caso più

significativo che riguarda la libertà di espressione negli USA il caso Snyder vs. Phelps

à

Snyder era un marine, che aveva combattuto in Iraq nel 2006 e che dopo essere morto era stato portato

negli USA per celebrare il funerale. Egli probabilmente era omosessuale, suo padre Albert Snyder

sicuramente lo era. Negli USA c'era una chiesa battista impegnatissima combattere l'orientamento

dell'esercito americano nei confronti dei gay. I membri di questa chiesa andavano i funerali dei marines e

dicevano frasi del tipo:

- Thank god for dead soldiers;

- God hates you;

Questa chiesa riteneva che le vittime in Iraq morivano in quanto si trattava di un castigo di Dio per le

politiche pro gay dell’esercito americano. 40

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Alla morte di Matthew Snyder i membri di questa chiesa si recarono al funerale con cartelli con scritte

quelle frasi. Phelps era il capo della Chiesa battista.

Il padre di Snyder riteneva che questa chiesa avesse commesso tutta una serie di reati e ha richiesto il

risarcimento dei danni.

La corte ha ritenuto che questa chiesa dibattesse un caso di rilievo pubblico in quanto la corte ricorda che

questa non era la prima volta che si presentavano ad un funerale (avevano partecipato a ben 600 funerali

ecco perché si tratta di un caso pubblico). Inoltre nessuno dei manifestanti ha usato la violenza e non

hanno in alcun modo disturbato l’andamento del funerale. La corte ritiene che sicuramente hanno agito

non per una faccenda privata ma si sono inseriti all’interno di un dibattito pubblico seppur danneggiando

alcune persone. La corte fondava tutta la sua argomentazione sul primo emendamento cruciale è

à

chiarire se il primo emendamento impedisce di ritenere la chiesa responsabile per le espressioni poste in

essere e per fare questo occorre verificare se si tratti di espressioni di interesse pubblico rispetto al caso in

esame. Il primo emendamento invita a non attuare alcuna forma di censura. La corte non vuole che la sua

politica si trasformi in una qualche forma di censura.

La corte non dubitò dell'intenzionalità del gesto compiuto da tale chiesa tutto questo non è coerente

à

con la limitazione della libertà di pensiero. Il danno subito dalle persone ha una gravità minore rispetto alla

limitazione della libertà di pensiero. Pertanto anche se questo fatto ha provocato disagio, non è sufficiente

per una eventuale limitazione della libertà di manifestazione del pensiero. La corte suprema votò 8 a 1 cioè

solo una persona ritenne che l'atteggiamento della Chiesa era sbagliato mentre i giudici inferiori avevano

dato ragione all’associazione omosessuale e aveva già stabilito un risarcimento.

In Europa invece l’art. 10 della CEDU legittima alcune limitazioni della libertà di pensiero legata proprio al

rispetto della dignità delle persone.

LA CONCEZIONE DEL SOGGETTO E DEL LINGUAGGIO PRESUPPOSTE DA COLORO CHE SONO

CONTRARI AD OGNI LIMITE ALLA LIBERTÀ D’ESPRESSIONE

Il sociologo Richard Abel in un suo libro del 1994 intitolato Speech and Respect, scriveva della “miseria del

libertarismo civico”. Possiamo pensare che tale caratterizzazione sia giustificata perché ritenere che la

libertà di espressione possa esercitarsi senza alcun limite presuppone una concezione misera del soggetto

umano ed una concezione altrettanto misera del linguaggio.

Si ha innanzitutto una concezione misera del soggetto umano perché postula che le uniche ferite rilevanti

siano quelle fisiche e che gli unici danni meritevoli di essere risarciti siano quelli di natura materiale. La

moderna psicologia ha dimostrato che il bisogno di stima sociale e quindi la protezione dall'offesa altrui

rientra tra le esigenze fondamentali di ogni essere umano (ricordiamo le ricerche di Abraham Maslow sui

bisogni di stima degli uomini).

Appare elitaria o utopistica la posizione di chi come Raoul Vaneigem difende il diritto per chiunque di

sostenere ogni opinione, anche la più aberrante, perché i destinatari comunque potranno rifiutarla e

quindi, alla fine, i pensieri odiosi e le calunnie moriranno del loro stesso veleno. Vaneigem arriva scrivere

che "una campagna d'odio diretta contro un individuo fallisce sempre il suo scopo" e che la stessa calunnia

può essere un danno solo per chi ha rinunciato alla sua autenticità e conduce la vita dipendendo

dall'opinione altrui.

Contro tale tesi si potrebbe ricordare che la libertà di espressione deve incontrare il limite dell'onore

altrui, perché la felicità dell'essere umano non può essere acquisita in uno splendido isolamento, ma è

funzione anche della qualità e quantità di "beni relazionali" cui riesce ad accedere, cioè quei beni che si

rendono disponibili non sul mercato, ma grazie ai legami amicali, affettivi e sociali strettamente

dipendenti dal rispetto acquisito.

La teoria secondo cui la libertà di espressione non incontri limiti finché si tratti "solo di parole" presuppone

una concezione del linguaggio misera, quasi non avesse alcuna capacità di influire sulla vita delle persone e

sulla stessa realtà sociale. Lo studio del linguaggio nel corso del XX secolo ha portato molti studiosi a dire

che con il linguaggio si fanno anche cose.

Il filosofo John Austin ha affermato che dire può essere fare: le parole non sono quasi mai solo parole e

l'insulto è proprio uno dei casi caratteristici in cui dire è fare. Com'è noto, Austin, all'interno della sua teoria

della performatività, ritiene che attraverso le nostre concezioni possiamo compiere non solo atti 41

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strettamente linguistici, ma anche atti grazie ai quali "col dire otteniamo o riusciamo a fare qualcosa" si

à

tratta di atti perlocutori.

Poiché con le parole si possono compiere atti perlocutori, con le parole si possono danneggiare i beni dei

singoli e della società.

Proprio negli USA si è manifestato il movimento del politicamente corretto che porta a far sì che tutta una

serie di modi che noi abbiamo di caratterizzare persone, gruppi sociali o disabilità vengano tradotti in

modalità non offensive in alcuni casi questa posizione appare eccessiva.

à

Raffinate sono le analisi di Andrew Altman secondo cui l'hate speech è immorale non solo perché

danneggia il destinatario e può inquinare il clima sociale, ma soprattutto perché implica un atto

perlocutorio in sé immorale: trattare un'altra persona come moralmente inferiore.

Judith Butler si è interrogata sulle modalità attraverso cui sia possibile far fallire l'hate speech nei suoi esiti

perlocutori, cioè rompere e sovvertire gli effetti prodotti dalle parole offensive.

BENI PUBBLICI E LIMITI ALLA LIBERTÀ D’ESPRESSIONE

È un luogo classico difendere l'assolutezza della libertà di espressione sostenendo che, nonostante tale

libertà possa effettivamente danneggiare singole persone, si abbia comunque un effetto positivo per la

società nel suo insieme.

Tutte le argomentazioni a favore della libertà di manifestazione del pensiero senza limiti

fondamentalmente affermano che c’è un danno alla persona ma che tale danno è inferiore al danno

pubblico che si avrebbe se si limitasse la libertà di espressione. Dunque esiste un bene pubblico superiore

per cui ognuno può liberamente manifestare il proprio pensiero.

Il filosofo Jeremy Waldron sostiene la necessità di una regolamentazione dell'hate speech perché è

funzionale a preservare quello che egli ritiene un importante bene pubblico.

Waldron ha auspicato un avvicinamento degli USA a quanto già vigente in Europa con il secondo comma

dell'articolo 10 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali

(CEDU), secondo cui l'esercizio della libertà di espressione, poiché comporta doveri e responsabilità, può

essere sottoposto alle formalità, condizioni, restrizioni o sanzioni che sono previste dalla legge e che

costituiscono misure necessarie, in una società democratica alla protezione della reputazione o dei diritti

altrui.

Waldron afferma però l’esistenza di un bene pubblico che necessita di alcuni limiti alla libertà d’espressione

il bene pubblico in questione è il fatto che una società in cui sia limitata l’offesa grave a gruppi di

à

persone è una società più decente in termini di benessere e qualità della vita. Si tratta di una società in cui

non vi è umiliazione delle persone e viene rispettata la dignità di chi ne fa parte.

Waldron considera la civic dignity (l’eguale garanzia di non essere pubblicamente denigrati) come una

componente necessaria dell'ordine pubblico, a cui è associata una vera e propria estetica politica

relativamente a ciò che la società bene ordinata deve sembrare.

La mossa di Waldron di collocare la limitazione delle libertà d'espressione sul piano della strumentalità ad

un bene pubblico è strategicamente felice perché si contrappone direttamente a coloro che giustificano

l'assenza di limiti sulla base di considerazioni politiche generali. Waldron fonda questo sul rispetto della

dignità come limite da affermare. Il rispetto dell'onore personale come bene politico è al centro anche della

caratterizzazione di società decente fornita da Margalit nel suo celebre libro omonimo. Margalit definisce

la “società decente” con una società le cui istituzioni non umiliano le persone sia come singoli, sia in quanto

appartenenti a gruppi totalizzanti moralmente legittimi. Margalit considera anche l'ipotesi in cui

l'umiliazione venga subita nelle relazioni interpersonali: egli chiama civilized society quella società i cui

membri non si umiliano gli uni con gli altri.

Umiliazione è ogni comportamento o condizione che costituisce una valida ragione perché una persona

consideri offeso il proprio rispetto di sé, il proprio onore, la propria dignità.

LA POSIZIONE DI JEREMY WALDRON SUI LIMITI ALLA LIBERTÀ D’ESPRESSIONE

Ma che cosa non deve essere offeso?

Waldron ritiene che vi sia anche un bene pubblico che i discorsi d’odio insidiano. A tale proposito,

interessante è la distinzione che Waldron effettua tra la diffamazione di una persona attraverso la 42

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denigrazione del suo gruppo di appartenenza e l'offesa l'insieme di valori e credenze condivise da quel

gruppo. Ad esempio andrebbe distinta la diffamazione dei musulmani dall'offesa ai contenuti della religione

islamica solo nel primo caso sarebbe direttamente minacciato ciò che Stephen Darwall ha chiamato

à

“recognition respect”, cioè quel rispetto che si deve ad ogni persona in quanto la si riconosca come tale.

Pertanto secondo Waldron dovrebbe essere protetta la dignità di ogni musulmano vietando che venga

diffamato il gruppo dei musulmani cui egli appartenga, mentre l'ordinamento giuridico non dovrebbe

intervenire quando venisse offeso il Corano o il profeta Maometto.

Quella dell'americano Waldron rappresenta la posizione più avanzata realisticamente sostenibile nel

contesto statunitense, preoccupato di garantire la circolazione delle idee indipendentemente dalla loro

eventuale capacità di offendere. Ma sembra assai dubbio che l'offesa ai contenuti di una religione possa

essere separata dalla diffamazione, seppure indiretta, di chi in quei contenuti crede e soprattutto del

gruppo che in quei contenuti ha un fondamentale elemento costitutivo della propria identità.

[Pensiero di Azzoni ci sono buoni argomenti per difendere alcuni limiti alla libertà di manifestazione del

à

pensiero quando abbiamo a che fare con la dignità delle persone; non esistono invece ragioni per limitare la

libertà di pensiero quando non vi è in gioco la dignità delle persone]

LIMITI ALL’AUTODETERMINAZIONE E PATERNALISMO

Ogni concetto di dignità umana positivo è dal punto di vista della politica del diritto accusato di

paternalismo. Espressione solitamente usata in termini negativi il diritto si comporta come un buon

à

padre nei confronti dei figli cercando il bene a volte indipendentemente dalla volontà dei figli stessi. Questo

è parzialmente giustificato nella misura in cui un figlio è un minore in quanto non ha quella maturità e

quella capacità di discernimento che gli permettono di vedere ciò che è veramente il suo bene mentre il

genitore ha questa capacità. Questa cosa diventa molto più problematica quando il bene viene ricercato

non per un minore ma per un adulto la critica che si fa all’apposizione di limiti alla volontà umana (ad es.

à

divieto di vendere un organo) è un’accusa di paternalismo. Questa critica nella modernità è in qualche

misura molto significativa. La definizione più celebre data all’Illuminismo da Kant come l’uscita dallo stato

di minorità in cui un adulto si affida alle autorità e alla tradizione, ha fortemente criticato il paternalismo in

cui il diritto orienta significativamente la scelta dei suoi individui.

Un esempio di intervento paternalistico nel nostro ordinamento è ad esempio l’obbligo di indossare il casco

in motocicletta.

Una discussione molto vivace oggi è quella che riguarda il gioco d’azzardo, una tematica davvero vivissima.

Alcuni ritengono che sarebbe giusto porre dei limiti alle Slot Machines altri invece ritengono che l’adulto è

libero di fare ciò che vuole e come tale può anche decidere di dissipare completamente i propri beni alle

slot-machines.

Chi ha detto che il paternalismo sia negativo? In tutte le critiche c’è il presupposto che questo sia negativo.

Si tratta di un dato molto problematico basti pensare alle vaccinazioni obbligatorie: in Italia c’è un

movimento non piccolo contrario proprio alle vaccinazioni obbligatorie che ha portato negli anni ad una

riduzione di tali vaccinazioni. C’è una minoranza attiva che afferma che tutte le vaccinazioni dovrebbero

essere decise discrezionalmente dai genitori. Questo movimento provoca dei seri problemi in ambito di

sanità pubblica tant’è che in alcune regioni gli asili concedono l’accesso soltanto se il bambino è vaccinato.

Gli anti-paternalisti presuppongono un soggetto che sia adulto, razionale, perfettamente a conoscenza di

alcune situazioni e in grado di decidere per il suo migliore interesse. Tuttavia l’esperienza della vita ci mette

a contatto con soggettività che non sono razionali e che non possiedono tutti gli elementi di conoscenza

necessari. Nella misura in cui il soggetto umano spesso difetta di alcune caratteristiche e non ha dunque

una conoscenza perfetta, allora possiamo dire che non sempre il paternalismo rappresenta un aspetto

negativa.

PATERNALISMO E NUDGING

Anche negli USA ormai da molti anni c’è un vivace dibattito attorno a queste questioni il cui protagonista è

Sunstein professore di diritto costituzionale che non poco ha influito su alcune scelte

à

dell’amministrazione Obama. Occorre mettere le persone in condizione di fare le scelte più ragionevoli; il 43

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paternalismo condiziona fortemente le scelte dei singoli. Allora questo costituzionalista americano ha

proposto questa teoria del nudging che significa “spingere, orientare, influenzare”. Questo Sunstein ha

elaborato una serie di modelli per far si che le persone compiano la scelta giusta pur salvaguardando la

propria libertà. Ad esempio per far si che le persone abbiano uno stile di vita sano l’amministrazione

Obama ha fatto in modo che in buona parte delle mense siano stati introdotti dei trucchi per far sì che le

persone consumino i cibi migliori c’è una policy che prevede proprio che le pietanze più grasse si trovino

à

in punti più complicati da raggiungere mentre i cibi sani sono immediatamente e facilmente raggiungibili.

Poi ognuno è libero di fare come vuole e di mangiare ciò che vuole. Questa che sembra una banalità ha

ridotto drasticamente il consumo di alcuni cibi.

Un altro trucco adottato nelle mense americane è stato quello di ridurre le dimensioni dei contenitori.

Un altro caso celeberrimo è quello di incentivare l’utilizzo delle scale rispetto all’utilizzo di ascensori e scale

mobili. In molti palazzi sono stati introdotti molti elementi di gamification (elementi ludici che invogliano ad

usare le scale) che incentivano l’utilizzo delle scale.

Questo è il nudging che serve per dire che queste tematiche pongono delicate tematiche di politica del

diritto e di scelta dei valori. Questa ipotesi elaborata da Sunstein sembra interessante.

Tuttavia il nudging ha un elemento di raggiro che a taluni pare però in contrasto con il rispetto dovuto

all’individuo la cui scelta viene alterata con una modalità che pare non rispettosa.

AMBIVALENZA DELLA BELLEZZA

I Greci hanno associato in maniera molto stretta bellezza e bontà. Tale aggettivo bello nei testi greci molto

spesso significa giusto. L’associazione di bellezza e normatività, di bellezza e giustizia è un’associazione

profonda. I problemi posti da tale associazione sono un ulteriore esempio del fatto che tutti i valori se

assolutizzati pongono dei problemi. La bellezza è stata da sempre associata ad argomenti normativamente

positivi ma pone problemi molto rilevanti.

Tra bellezza e diritto vi sono grandi affinità strutturali perché hanno alcuni elementi di contatto molto

significativi:

- SENSO DI MISURA, EQUILIBRIO E PROPORZIONE la bellezza è sempre connessa a dei rapporti tra le

à

parti, al fatto che sia preservato un certo equilibrio tra le parti. Il parametro del giudizio estetico

presenta molte affinità anche nel modo in cui è pronunciato nella sua struttura il giudizio giuridico.

esiste anche una disciplina che studia questi aspetti chiamata “estetica giuridica”.

- ORDINE la bellezza ha a che fare con una certa idea di ordine come il diritto

à

La bellezza presenta molti aspetti simili alla giustizia; spesso quando si parla di bellezza bisogna citare la

frase che troviamo in un famoso romanzo russo intitolato “L’idiota” scritto dal più famoso scrittore russo

Dostoevskij: “la bellezza salverà il mondo” la bellezza grazie alle sue doti di omogeneità rispetto al giusto

à

è in qualche modo un’immagine del giusto e il giurista deve lasciarsi guidare nella scelta delle soluzioni

anche dalla soluzione che gli pare più bella. Un altro personaggio del romanzo Ippolit domanda a Myskin:

“Quale bellezza salverà il mondo?” Siamo così sicuri che la bellezza in quanto tale sia un valore socialmente

auspicabile?

È noto il valore euristico della bellezza per la crescita della conoscenza. Una soluzione matematica è tanto

più apprezzata quanto più è elegante. È nota altresì la funzione biologica della bellezza e come essa abbia

giocato un ruolo determinante nei processi evolutivi e continui a favorire la selezione dei più adatti. Il

merito del saggio di Giovanni Gasparini è quello di evidenziarne il valore sociale economico ed etico la

à

bellezza definisce spazi della relazione che possono ospitare la fioritura delle persone e il bene comune. In

questa prospettiva, la bellezza assume anche una valenza pedagogica, come educazione alla virtù e, in

particolare, alla virtù della giustizia.

La bellezza è una fonte del diritto, basti pensare alle connessioni tra bellezza e proporzione, tra bellezza e

misura. Eppure non è tutto così semplice come può apparire. La bellezza possiede una strutturale

ambivalenza che, declinata sul piano sociale, sviluppa significative aporie (contraddizioni).

La bellezza genera posizioni, effetti che sono opposti. La bellezza può entrare in conflitto con alcuni valori

sociali che necessitano di essere perseguiti.

Vi sono anche difficoltà nell'attribuire un ruolo sociale alla bellezza: esse riproducono, persino con

maggiore enfasi, quegli attriti tra verità e giustizia, tra filosofia e democrazia, presenti, almeno a partire da

44

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Richard Rorty, anche nel dibattito pubblico. Egli afferma che in una società democratica va privilegiata la

democrazia e scrive saggi molto forti sui rischi di un governo basato sulla verità (dispotismo, tirannide ecc.).

Si può dire che prendere troppo sul serio la bellezza possa condurre ad una società più conflittuale e ad una

maggiore diseguaglianza tra le persone, oltre che a una gerarchia onto-assiologica che vede nella bellezza il

dato ultimo non ulteriormente riducibile ed il valore primo non bilanciabile.

VALENZA POLEMOGENA DELLA BELLEZZA

La bellezza quale valore sociale può essere incoerente con quello che può apparire come il bene primo di

una società: la convivenza pacifica. La bellezza, cioè, può essere polemogena.

In questo senso è fondamentale l'archetipica associazione tra bellezza e contesa.

Ci riferiamo ovviamente al racconto del pomo lanciato da Eris, la dea della discordia, per vendicarsi del

mancato invito al matrimonio tra Peleo e Teti. Incisa su quel pomo vi era l'indicazione che spettasse “alla

più bella”, da cui la lite tra Era, Atena ed Afrodite, risolta da Paride a favore di quest'ultima in cambio

dell'amore di Elena, la donna più bella tra i mortali.

È sufficiente sottolineare che attorno alla bellezza si ha, prima, un conflitto che coinvolge le tre dee più

importanti dell'Olimpo e, quindi, l'origine di un lungo scontro che portò a “infiniti lutti” e alla distruzione di

una città. La durata della guerra di Troia è poi connessa in qualche modo ancora alla bellezza perché dipese

dall'ira di Achille per la consegna ad Agamennone della schiava Briseide.

Dunque i racconti che ci provengono dalla Grecia illuminano un dato difficilmente eludibile se la bellezza

à

è connessa a beni il cui possesso esclude altre persone, essa genera conflitti tanto maggiori quanto più

elevato è il valore ad essa attribuito. In questo senso, la bellezza si differenzia radicalmente dalla verità che

è, almeno virtualmente, condivisibile da un numero illimitato di soggetti razionali senza generare rivalità.

La bellezza se appropriata individualmente è antisociale e costituisce il più serio argomento a favore del

comunismo o più esattamente un limite rilevante alla costituzione sociale della pace.

In questa prospettiva, forse il maggiore contributo dello Stato moderno al bene comune è stata l'apertura

al pubblico delle collezioni artistiche private e la loro trasformazione in musei nazionali o cittadini.

Ma la forza della bellezza non può essere contenuta ed apre la via ad una competizione per il suo possesso,

ad un confronto con gli altri e con sé stessi. Per il bello v'è frequentemente un’asta e solo chi offre di più se

lo aggiudica. In ciò la bellezza ha la stessa logica dell'amore: si dà ultimamente a chi per essa sa offrire la

vita.

BELLEZZA E DISCRIMINAZIONE

La bellezza non solo può essere polemogena innescando rivalità che minano la pace sociale, ma, se riferita

alle persone, può anche essere fattore di diseguaglianza e di discriminazioni.

Tra i molti esempi possibili, si può ricordare la situazione drammaticamente descritta nel romanzo La vita

accanto di Mariapia Valadiano (mancata bellezza come forma di discriminazione e sofferenza).

Il processo di estetizzazione del mondo ha evidenziato che la bellezza può tradursi in violenza nella forma

della emarginazione di chi non sia conforme a certi canoni; in particolare molte femministe hanno

denunciato gli effetti negativi della ricerca della bellezza quando diventi mito sociale.

Ma se è abbastanza facile distinguere la bellezza dalle immagini che di essa hanno solo la promessa (come i

cataloghi della cosmesi chirurgica), la questione diventa più complessa quando ci si riferisca a modelli alti di

bellezza. A questo proposito, l'esempio più pertinente è quello greco dove bellezza e bontà si succedono

come le facce del nastro di Mobius configurando la cifra della persona nobile.

Per tornare all'Iliade la figura qui da evocare è quella di Tersite che Omero descrive come il più spregevole

fra tutti i venuti all'assedio di Troia. Ciò che ferisce la nostra sensibilità contemporanea è la reazione di

Odisseo al discorso pronunciato da Tersite nell'assemblea dei guerrieri achei. Alle ingiurie di Tersite nei

confronti di Agamennone e all'auspicio di un immediato ritorno in patria, Odisseo “gli colpì con lo scettro la

schiena e le spalle: lui s'incurvò ed una grossa lacrima gli cadde a terra; un lividore denso di sangue gli

affiorò sul dorso al colpo dello scettro dorato; si sedette allora tutto impaurito e dolorante, con uno sguardo

idiota ci si asciugò il pianto” si tratta di una vivida descrizione con particolari espressionistici cui è

à

difficile rimanere indifferenti. Ancora più conturbante ci appare la reazione di coloro che assistettero alla 45

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scena: "pur dispiaciuti, risero di cuore" elogiando l'azione di Odisseo contro Tersite come la migliore tra le

molte splendide da lui compiute.

Odisseo, con il sostegno degli altri Achei, percuote violentemente Tersite come se quel corpo deforme

fosse un tutt'uno con la sua viltà ed arroganza. È quindi molto significativo che un grande studioso,

militante socialista e comunista, il latinista Concetto Marchesi, abbia preso già nel 1920 le difese di Tersite

in un celebre saggio ristampato anche in tempi più recenti.

Dare importanza alla bellezza può favorire il conflitto o accentuare la diseguaglianza tra le persone fino

alla loro discriminazione. Dunque la priorità della bellezza può non essere compatibile con una società

pacifica e democratica.

Teoria dei trascendentali c’è un’equazione di 5 caratteristiche (bello, ente, unum, verum, bonum).

à

LA TRIPLICE FUNZIONE DELLA FORMA DELL’ATTO GIURIDICO: RIFLESSIVITÀ DELLE PARTI;

PUBBLICITÀ; CERTEZZA/SOSTANZIALITÀ GIURIDICA

Da sempre i filosofi si sono interrogati sulla forma, in modo particolare dai tempi dell’antica Grecia la

filosofia si è interrogata dei rapporti tra forma e materia. Il tema della forma è al centro della riflessione

filosofica. Il modo con cui i giuristi parlano di forma non è uguale al modo in cui ne parlano i filosofi.

Secondo Aristotele la causa formale e dunque la forma era la causa per eccellenza che fa sì che quell’ente

sia quello che è. Non è un caso che i giuristi utilizzino la parola causa nel senso che per Aristotele la causa

per eccellenza era la forma.

La forma di cui trattano i giuristi riguarda il modo con cui un atto deve essere compiuto. Sono molti gli

atti che devono essere compiuti secondo una certa forma.

Perché la forma è così importante nel diritto?

Posiamo dire che la forma del diritto assolve a varie funzioni di cui le principali sono:

- Funzione della riflessività indica il fatto che alcuni atti con la loro onerosità formale spingono chi li

à

pone in essere ad operare una riflessione sulla effettiva intenzione di porre in essere l’atto giuridico.

- Funzione della pubblicità della prova la forma ha sempre una qualche funzione di pubblicità di

à

quello che è avvenuto.

- Funzione della certezza o sostanzialità dell’atto attraverso la forma noi diamo certezza a delle

à

volontà ad es. il caso del testamento in cui la volontà del defunto che poteva essere una volontà labile

attraverso la forma del testamento quelle volontà assumono il carattere della certezza e della

sostanzialità divenendo effettivamente diritto.

La forma marca una netta discontinuità tra ciò che è diritto e ciò che non lo è. Altro caso riguarda la

rivendicazione portata avanti dalle persone dello stesso sesso e inerente al matrimonio: la richiesta è

totalmente giustificata in quanto non è affatto vero che sia la stessa cosa convivere ed essere sposati.

FORMA NEL DIRITTO COME FORMA DI VOLONTÀ

Di che cosa è forma il diritto?

Il diritto è forma di una sola cosa. La forma nel diritto è sempre forma di una volontà (pag. 218).

Il diritto fa sì che la sostanzialità acquisisca quella forma che è necessaria per dare valore all’atto.

A volte l’evoluzione della forma può comportare che di essa si perdano anche le ragioni. La forma è sempre

qualcosa di più che richiede un certo grado di onerosità.

Se il diritto altro non è che forma come si caratterizza la forma nel diritto? La risposta più adeguata è quella

per cui la forma nel diritto è sempre forma di volontà.

Rodolfo Sacco afferma che nel diritto il termine forma si è specializzato fino a comprendere soltanto: il

modo con cui avviene la manifestazione di volontà (ossia lo speciale mezzo semantico o lo speciale frasario)

o il modo in cui la manifestazione di volontà è resa certa (presenza di testi, redazione di verbale ecc.).

Tale forma è così importante che può arrivare ad esaurire interamente la stessa volontà che la forma

dovrebbe manifestare, come accade nel formularismo di alcuni diritti antichi ad esempio nelle legis

à

actiones del primo diritto processuale romano dove era sufficiente che l'attore, che agiva per il taglio di viti,

nominasse nell'azione l'iponimo viti invece che l'iperonimo alberi perché perdesse la causa.

La volontà concreta dell'uomo per acquisire vita nel diritto richiede una forma che quella volontà accolga,

ma l'estremo della forma è la morte di quella volontà concreta, l'indifferenza per quanto l'uomo si 46

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proponeva. L'uomo per divenire tale deve negare realmente ed attivamente la natura, ma quando la

negazione è nella sua astratta interezza, si ha la morte dell'uomo.

FORMA VS. FORMALISMO

Quando la forma esautora la volontà abbiamo delle patologie della forma che prendono il nome di

formalismo: la forma assume una funzione eccessiva rispetto a quella di preservare la volontà.

Il formalismo è la negazione della forma mentre invece la forma richiede un elemento di solennità che

appunto serve a preservare la volontà.

Salvatore Satta, studioso del processo civile, ha scritto un saggio intitolato “Il formalismo nel processo” in

cui scriveva che formale e formalistico sono termini che non hanno nulla in comune e che il formalismo

comincia là dove il diritto finisce”.

Quindi possiamo concludere che la relazione tra forma e formalismo è stata definitivamente caratterizzata

come irriducibile opposizione in un celebre saggio di Salvatore Satta. Secondo quelle pagine del 1958,

formale e formalistico sono termini che non hanno nulla in comune. Infatti, da un lato, il diritto altro non è

che forma e, dall'altro, il formalismo comincia dove il diritto finisce. Da qui la celebre ed efficacissima

metafora sattiana di formalismo quale scimmia dell'esperienza.

IL COSIDDETTO “PRINCIPIO DELLA LIBERTÀ DELLE FORME”

Non tutti gli atti giuridici sono atti che avvengono secondo regole precise. Alcuni non hanno dei veri e

propri requisiti formali anche se tale opinione non è condivisa dai più famosi studiosi. Interessante è l’art.

121 del codice di procedura civile. Questa è anche l’opinione di Emilio Betti studioso del diritto romano e

dell’interpretazione.

La forma è dunque essenziale al fenomeno giuridico. In questo senso va allora inteso il principio di libertà

delle forme: la libertà delle forme non è mai libertà dalla forma. A tale proposito, Francesco Carnelutti

efficacemente scriveva che "atti non formali nel senso che non ne sia affatto regolata la forma, non

esistono, esistono però degli atti, la cui forma è libera dal lato della azione: tali sono quelli che

comunemente chiamano non formali".

Emilio Betti riteneva che piuttosto che di atti formali e atti non formali sarebbe più corretto parlare di atti

con forma tassativa o solenne e atti con forma libera, cioè non determinata preventivamente.

EVOLUZIONE DELLA FORMA DEGLI ATTI GIURIDICI SECONDO GIAMBATTISTA VICO

Il linguaggio in qualche modo si contrappone alle cose, spesso si dice che alle parole devono seguire i fatti

ed in effetti è così per molti usi del linguaggio (ad es. mangiare prevede poi un ulteriore comportamento,

non è sufficiente dire mangio affinché io mangi). Esistono però alcuni verbi che, pronunciati in un contesto

istituzionale, è sufficiente pronunciare perché effettivamente si compia l’azione. Il filosofo Austin ha scritto

un libro intitolato “Come fare cose con parole”. Esistono i cosiddetti verbi performativi che non solo

descrivono una serie di azioni o manifestano uno stato d’animo, ma se pronunciati da chi può compiere

quell’atto lo eseguono (ad es. assolvere, istituire, giurare, promettere, benedire, maledire, vietare, invitare,

scommettere, donare). Si tratta del nucleo della forma degli atti giuridici cioè dal diritto romano al diritto

nostro quando la forma del diritto si attua attraverso delle parole siamo in presenza di un atto

performativo.

Un gesto tipico che ha un significato performativo è ad esempio la stretta di mano.

Se la forma è forma di una volontà, la forma giuridica è forma di un'enunciazione performativa. Anche gli

enunciati o le proposizioni racchiuse in un testo scritto così come i gesti solenni o comportamenti tipici che

realizzano un atto giuridico senza la pronuncia di parole, si riferiscono sempre ad un soggetto che

attraverso quegli enunciati, quei gesti o comportamenti, intende produrre degli effetti giuridici con

modalità linguistiche, simboliche. Come scriveva lo stesso Austin, vi sono casi in cui atti formali sono efficaci

anche senza la pronuncia di alcuna parola, ma il modo con cui sono effettuati conserva un'analogia

funzionale con le enunciazioni performative.

Il filosofo Gianbattista Vico ha realizzato una storia riguardante l’evoluzione della forma dell’atto giuridico e

ha sviluppato una teoria dell’atto muto atti giuridici che venivano compiuti senza dire una parola. Si

à 47

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passa dall’atto giuridico nei tempi mutoli all’introduzione di atti giuridici con elementi simbolici ed infine si

ha il superamento dell’atto muto e il passaggio alla favella articolata.

In Giambattista Vico vi sono significative anticipazioni di una teoria dell'atto muto; secondo Vico l'atto

giuridico nei tempi mutoli era basato su una forte fisicità nei comportamenti.

Successivamente secondo Vico si ha l'introduzione di atti giuridici con elementi simbolici (come la consegna

di un nodo finto per imitare la catena con la quale Giove aveva incatenato i giganti alle prime terre vacue):

“gli atti legittimi, che dovetter essere cerimonie solenni de' popoli ancora mutoli”.

Infine, per Vico, si sarebbe avuto il superamento dell'atto muto con la "favella articolata" e la nascita della

stipulatio.

Si arriva ad una sempre maggiore spiritualizzazione della forma, la forma acquista un significato sempre

meno concreto dal comportamento, al simbolo e infine alla parola. Non si tratta di meri fatti diritto

àil

à

nasce e si definisce quando si passa dal mero fatto ad una dimensione di una volontà che è contenuta in

una forma. Forma che cambia modalità.

Caratterizzare gli atti giuridici muti come atti integralmente non linguistici è un errore categoriale in

quanto colloca il diritto in una dimensione diversa da quella dello spirito destituendone la correlazione

antropogena con il linguaggio e riducendo l'etica ad etologia.

FORMA QUALE COSTITUTIVO ESSENZIALE DELLA LEGGE SECONDO TOMMASO D’ACQUINO

L’importanza degli atti formali è così significativa dell’esperienza giuridica che secondo alcuni studiosi è

proprio il tratto distintivo del diritto tra le scienze normative. In questo senso il diritto si differenzia dalla

morale. In qualche modo la morale ripugna l’elemento formale, è un atto che si realizza nella massima

spontaneità possibile. Fare il bene, fare ciò che riteniamo buono non ha una dimensione formale (non è

necessario ad es. l’intervento di un notaio).

Giuseppe Capograssi ha proprio detto una cosa che ha a che fare con questa distinzione tra morale e diritto

“mentre l’imperativo giuridico salva l’azione, l’imperativo morale salva l’agente”. Questa citazione ci

à

dice qualcosa sulla distinzione tra morale e diritto.

- L’imperativo morale salva la gente seguire la morale ci salva come persone; fare il bene con onestà

à

ci salva come singoli rispetto alla nostra coscienza e coerenza;

- L’imperativo giuridico salva l’azione rende la nostra azione stabile al di là delle contingenze. L’azione

à

che noi compiamo viene salvata dal diritto ma affinché questa conservazione avvenga l’atto deve

avvenire secondo una determinata forma.

L'importanza della forma quale costitutivo essenziale della legge è evidenziata da quello che è il massimo

rappresentante del giusnaturalismo classico ovvero Tommaso d'Aquino che considera la promulgatio

(promulgazione e pubblicazione nel lessico moderno) uno dei quattro costitutivi essenziali della legge e

quindi di ogni legge. Egli ritiene la forma un elemento essenziale di ogni legge e anche della legge eterna

(anche la legge eterna per essere valida deve essere promulgata). Tommaso dice che ogni legge deve avere

4 presupposti corrispondenti alle 4 cause aristoteliche:

- Causa formale deve appartenere alla ragione

à

- Causa finale tendere al bene comune

à

- Causa efficiente produzione da parte del popolo o del suo rappresentante

à

- Causa materiale promulgazione

à

Il requisito è così importante che la stessa legge di Dio è regolata e la legge umana, nonostante sia in

contrasto con quella divina, deve essere seguita perché regolamentata.

Proprio la difficoltà teoretica nel richiedere la promulgatio non solo per la legge positiva, ma anche per la

legge naturale e per la stessa legge eterna, ne mostra la necessità concettuale nell'impostazione

tommasiana.

In particolare secondo Tommaso, per la legge naturale, la promulgatio si ha nel fatto medesimo che Dio l'ha

inserita nelle menti umane perché sia conosciuta naturalmente.

Ancora più complesso è giustificare la necessità della promulgatio della legge eterna (come fa la legge

eterna che esiste da sempre ad essere promulgata?), infatti la promulgatio avviene nel tempo ed è rivolta a

destinatari che, essendo creature di Dio, non possono essere essi stessi eterni. 48

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Se tale difficoltà fosse provata, non sarebbe possibile una legge eterna Tommaso supera l'obiezione e

à

sostiene che si ha promulgazione anche per la legge eterna distinguendo tra l'atto della promulgazione e gli

effetti di tale atto che si danno nel tempo in cui la legge è ascoltata o letta dai destinatari. Nel caso poi degli

esseri naturali diversi dalle creature razionali, Tommaso ritiene che l'inserimento in essi del principio attivo

intrinseco equivale alla promulgazione della legge rispetto agli uomini.

Sempre in Tommaso è poi significativo che sia formale il criterio per decidere del dovere di osservanza di

una legge umana. Infatti il criterio decisivo è quello della legittimità della fonte della legge umana: la legge

umana, anche se materialmente iniqua, è detta derivare dalla legge eterna nella misura in cui conserva

qualche somiglianza di legge in virtù dell'ordine dell'autorità che la pone.

LA SFIDA ALLA FORMA NELLA POST MODERNITÀ O MODERNITÀ LIQUIDA

Il libro Amore Liquido è una analisi dell’affettività nella società contemporanea, a significare che anche le

relazioni affettive nella nostra vita sono di breve durata e di scarso spessore.

Nell'intera storia del diritto sono ricorrenti le battaglie contro la forma, vista come inutile esteriorità, limite

estrinseco ad una volontà che potrebbe altrimenti attuarsi in modo più autentico e rapido. Dalle battaglie

contro la forma vanno distinte quelle contro il formalismo che della forma è l'opposto. Anche se ricorrenti,

le battaglie contro la forma hanno assunto una particolare forza all'interno di quella configurazione

valoriale che possiamo sinteticamente caratterizzare come post modernità o modernità liquida

(espressione che risale a Bahuman) e che ha la sua estensione sociale nella globalizzazione. Il diritto è un

produttore di stabilità mentre la società in cui viviamo è una società estremamente liquida, cioè instabile.

Le forme giuridiche sono sfidate da una domanda di velocità e di semplificazione: il flusso delle pulsioni e

degli scambi non deve essere frenato dalle chiuse del diritto. L'esperienza giuridica sembra prodursi in una

serie discreta di tempuscoli dove il momento in cui assolvere l'obbligo appare radicalmente diverso da

quello in cui lo si è assunto. C'è una verità anche in queste richieste: in ogni contesto si deve porre il

problema di valutare l'adeguatezza teleologica delle forme giuridiche, anche in considerazione dell'inerzia

che accompagna la loro evoluzione un’analisi corretta della forma del diritto non può portare ad un

à

annullamento dei requisiti formali. Il diritto non può essere una semplice registrazione di fatti.

La forma infatti deve garantire la realtà dell'atto giuridico: cioè la possibilità per la volontà del soggetto di

realizzarsi oltre l'atto dell'enunciazione (e le sue contingenze spazio-temporali) producendo uno stato-di-

cose normativo, vincolante, non eludibile. Uno scambio di volontà informali non ha effetto oltre il

momento in cui è avvenuto ed è ancora evidente la metafora, introdotta dei giuristi medievali, dei

vestimenta pactorum necessari per rendere giuridicamente impegnativo un nudo patto.

La forma dell'atto giuridico è sempre eccedente rispetto alla manifestazione di volontà e come tale è

sempre inutile. Ma è solo attraverso questo inutile eccesso che la volontà del soggetto diviene

oggettività giuridica.

L'eccesso della forma, la sua apparente diseconomia, evidenziano come il fenomeno giuridico partecipi

della cultura umana e sia pertanto irriducibile alle regolarità di un sistema naturale basato sul principio del

minimo sforzo la forma dell'atto giuridico preclude la riduzione del diritto a etologia o economia.

à

La forma garantisce all'atto giuridico il suo spirito, la sua tensione verticale, il suo momento

antigravitazionale. La forma dell'atto giuridico è una sfida alla morte. In questo sfidare la morte attraverso

atti capaci di produrre stati-di-cose normativi definitivi c'è una sorta di orgoglio che potrebbe apparire

smisurato dell'uomo e del suo diritto; forse è anche connesso a ciò il fatto che nel diritto della Chiesa

cattolica, per lunga tradizione e il nome di un principio di diritto divino, le cause sullo stato delle persone

non passano mai in giudicato.

NESSO TRA SOLENNITÀ DELLA FORMA E GIURIDICITÀ IN HEGEL

Forse nella storia della filosofia il luogo in cui con maggiore profondità è stato esaminato il nesso tra

solennità della forma e giuridicità degli stati-di cose è l'opera di Hegel intitolata “Lineamenti di filosofia del

diritto” in cui troviamo una mirabile analisi filosofico giuridica del matrimonio (paragrafo 164), egli

considera il nesso tra solennità dell'atto e costituzione etica del rapporto matrimoniale.

Il tema è quello della realtà del matrimonio: quando sia un reale matrimonio? La risposta di Hegel è che il

legame matrimoniale si costituisce a seguito della cerimonia solenne attraverso cui l'essenza di questo 49

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legame viene pronunciata e constatata come un che di etico innalzato sopra l'accidentale del sentimento e

dell'inclinazione particolare.

Nella cerimonia solenne forma dell'atto e realtà del rapporto si complicano.

Sempre in questa opera Hegel riprende il tema della forma degli atti giuridici nel paragrafo 217 dove rileva

l'importanza di forma e formalità per i negozi traslativi o modificativi dei diritti di proprietà: le acquisizioni e

azioni relative alla proprietà devono venir intraprese e corredate con la forma che conferisce loro l'esserci

propriamente giuridico. È grazie alle formalità che un diritto di proprietà può essere non solo provato, ma

acquisisce anche la sua validità ed efficacia: le formalità rendono la proprietà suscettibile della prova e

avente forza giuridica. Ritroviamo qui la differenza tra possesso e proprietà che ci permette di capire cosa

realmente è il diritto:

- Il possesso è una situazione di mero fatto (ho a disposizione un bene)

- La proprietà prescinde totalmente dal considerare gli elementi concreti, la proprietà non ha alcuna

evidenza empirica così come il matrimonio sussiste anche nel caso in cui uno dei coniugi viva molto

lontano o diventi incosciente ecc.

Secondo Hegel pervenire a forme giuridiche che siano semplici e adeguate richiede un lungo e duro lavoro:

ecco perché in una civiltà giuridica soltanto incipiente la solennità e la formalità sono di grande

circonstanziatezza e valgono più come la cosa stessa che come il segno. La forma giuridica è anche in Hegel

consegnata allo sviluppo della cultura umana. Nella società civile ogni acquisizione di proprietà avviene

normalmente attraverso un atto formale non avendo più rilievo i modi di acquisto e i titoli originari, cioè

immediati, come l'occupazione e l'impossessamento.

LA CRITICA ALLA CONCEZIONE ROMANTICA DEL MATRIMONIO RIGUARDO ALL’IMPORTANZA

DELLA FORMA

In ogni atto matrimoniale troviamo una forma solenne ed è questa forma a sancire la divisione tra quella

che è la convivenza e il matrimonio vero e proprio. La differenza significativa è data dal fatto che nella

coppia sposata c’è stata una cerimonia solenne.

Già ai tempi di Hegel questa idea era criticata dalla concezione romantica la quale riteneva che tale

cerimonia solenne fosse in qualche modo in contrasto con l’essenza del matrimonio, cioè in contrasto con

l’amore tra i coniugi.

Hegel si oppone esplicitamente a quella concezione romantica e individualistica che consegnava la realtà

del matrimonio al sentimento e vedeva pertanto nella cerimonia solenne solo una formalità esteriore.

Tale concezione riducendo l'atto matrimoniale al rispetto di un precetto meramente civile lo privava di

qualsiasi significato. Secondo Hegel tale opinione, mentre ha la pretesa di dare il più alto concetto della

libertà, intimità e compiutezza dell'amore, nega piuttosto l'elemento etico dell'amore. Tale concezione

affida e consegna l’amore solo alla contingenza del sentimento.

Invece, grazie alla cerimonia solenne e sulla base dell'obbligo che con essa la coscienza contrae verso i

Penati, il legame d'amore viene sottratto all'arbitrio dell'inclinazione dei sensi e viene connesso al

sostanziale divenendo così legame etico. Il matrimonio dà una cornice di stabilità in cui l’amore è sottratto

alla dittatura del sentimento, cioè un luogo in cui le volontà possono darsi in modo stabile.

Secondo la prospettiva di Hegel, per la sostanzialità del matrimonio quale rapporto è necessaria la solennità

del matrimonio quale atto. A tale proposito, è da segnalare un importante notazione di Hegel sulla

connessione tra cerimonia, sostanzialità, linguisticità e spirito: nella cerimonia si ha la conduzione a

compimento del sostanziale tramite il segno, il linguaggio, inteso come il più spirituale esserci dell'elemento

spirituale.

I DUE OPPOSTI ERRORI RIGUARDO ALLA FORMA DELL’ATTO GIURIDICO

Molto interessanti sono le osservazioni di Hegel relativamente ai due errori opposti che si possono dare

nella considerazione della forma per gli atti giuridici:

- l'errore di rigettare la forma in generale ritenere la forma una cosa inutile;

à

- l'opposto errore di trattare una forma particolare il modo irrelato (scollegato) a ciò di cui essa è

formaà assolutizzazione della forma; 50

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Primo errore è di coloro che ritengono la forma inutile o addirittura contraria all'autenticità dell'atto. Di tale

errore esistono due versioni: la prima (romantica) è quella del sentimento che resta fermo nel soggettivo,

la seconda (intellettualistica e moralistica) è quella della riflessione che si arresta all'astratto delle proprie

essenzialità.

Il secondo errore è quello tipico del formalismo esteriore: l'errore che compie il "morto intelletto" di

"tenere ferme e aumentare all'infinito le formalità a discapito della cosa" (a discapito di ciò che la forma

deve proteggere).

A un dato punto lo stile formalistico diventa malattia: gli scrupolosi investono una logorante tensione

psichica in ogni minuzia, ignorando sfondo economico, profilo tecnico, figura logica.

DIRITTO COME ISTITUZIONALIZZAZIONE DELLA PAZIENZA

Il diritto si contrappone nettamente all’istinto immediato. Il diritto appartiene ad una zona dell’attività

umana in cui l’istinto viene in qualche modo frenato. Ecco che il diritto appartiene alla dimensione dello

spirito. La dimensione biologica è la dimensione dell’immediatezza in quanto uno stimolo dà origine ad una

reazione immediata; il diritto ferma l’istinto.

Il diritto è un elemento di secondarizzazione dell’uomo ha come tutti gli esseri viventi degli istinti

àL’uomo

di carattere primario, il diritto appartiene ad un’altra dimensione, quella in cui l’elemento del primario

viene secondarizzato. La forma è la tipica modalità in cui una dimensione primaria viene secondarizzata.

Questo consente di dare stabilità alle verità, di dare oggettività a quelli che sono i rapporti tra i soggetti e a

dare una permanenza nel tempo. Il diritto frena l’elemento primario che porterebbe l’uomo a farsi giustizia

da sé. Il diritto è nettamente l’antitesi del regno della forza e del regno della dimensione dell’immediatezza.

Alcuni di questi fenomeni del diritto in qualche modo possono essere unificati da un atteggiamento che va

sotto il nome di una virtù: la virtù della pazienza.

Il diritto è realmente la istituzionalizzazione della pazienza in quanto frena gli impulsi immediati e

differisce questi impulsi in una loro realizzazione compatibile con la convivenza sociale.

Il diritto viene definito come l’istituzionalizzazione della pazienza.

Il diritto contribuisce alla secondarizzazione degli istinti. il diritto è il superamento della legge del più forte.

Questo differimento della volontà buona riguarda tutti i soggetti ed i poteri di un ordinamento giuridico in

nome di una migliore convivenza tra le persone.

Un tempo una persona paziente risultava essere una persona passiva, gli stoici sono soliti esaltare la

pazienza come una virtù eroica. Nel pensiero del XX secolo queste caratteristiche di passività sono

superate. La pazienza è sia passività che attività: in un primo momento mi trattengo per poter attuare

meglio in un secondo momento quello che voglio fare. Questo trattenersi non è una mera passività come

ritenevano gli stoici, se una persona mi ruba una macchina io non resto inerme ma reagisco.

L’uomo non è un animale, è paziente per poter realizzare compiutamente ciò che vuole in un secondo

momento.

Sono presentati 3 insiemi di differimento della volontà buona

- Mediazione il diritto si contrappone nella sua struttura all’immediatezza. Immediatezza è la reazione

à

diretta ad uno stimolo. Quando noi siamo in presenza anche della società più primitiva con un livello di

diritto base vediamo sempre all’opera un minimo di mediazione. Il diritto per giungere alle soluzioni

giuste si basa su un dato di fatto che è palesemente falso. Opera così rilevante che sacrifica la stessa

verità del dato di fatto. Il diritto penale in molte epoche si è basato sulla vendetta ed in questi sistemi

l’individuo non può vendicarsi come gli pare: la vendetta è un atto che ha precise condizioni con un

rapporto molto stretto di proporzionalità tra il bene sottratto e la sanzione.

- Forma la volontà buona è nel diritto una volontà formale, non informale. E la forma nel diritto è

à

sempre forma di volontà. Anche nelle società moderne e contemporanee la volontà buona non può,

nel diritto, realizzarsi informalmente, ma è necessario che si dia in una forma pazientemente prodotta.

Una caratteristica importante della forma giuridica è la sua solennità. Ad esempio non è sufficiente il

consenso per sposarsi o per sciogliere il matrimonio, ma si richiede un atto solenne. Possiamo definire

la solennità come un eccesso della forma sulla funzione. L’atto giuridico è tipicamente un atto solenne,

cioè un atto che si conclude attraverso un eccesso formale che costituisce una soluzione di continuità

rispetto al dato pre-giuridico. È solo rispetto a questo dato pre-giuridico che la forma, anche quando 51

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adeguata, appare eccedente, inutile, esteriore: l’eventuale inadeguatezza della forma va valutata non

rispetto al dato pre-giuridico, ma alla sostanzialità giuridica che quella forma deve consentire. È questa

solennità che ostacola strutturalmente ogni riduzione del diritto all’economia.

- Esercizio arbitrario delle proprie ragioni ciò che distingue gli uomini dagli animali

à

Il diritto è fenomeno complesso. Ogni formula che lo voglia caratterizzare è necessariamente riduttiva.

Possiamo ritenere legittima una prospettiva secondo cui il diritto può essere pensato come

l'istituzionalizzazione della pazienza. Nel diritto è infatti all'opera quella che sembra essere una

caratteristica essenziale della pazienza: il differimento della volontà buona.

Non si tratta di un semplice differimento di una volontà in quanto istinto, pulsione ancorata in bisogni

naturali o desiderio individuale sicuramente nel diritto vi è anche questo poiché il diritto, in quanto

à

cultura, partecipa, insieme alle altre forme della cultura, ad una secondarizzazione degli istinti, ad una loro

civilizzazione.

Ma il diritto è istituzionalizzazione della pazienza in un senso più proprio nel senso di un differimento

à

non di una volontà qualsiasi, ma di una volontà buona, cioè di una volontà che ha buone ragioni per

attuarsi immediatamente, e che, invece, differisce pazientemente la propria attuazione.

Grazie al diritto, questo differimento della volontà buona non è lasciato alla buona volontà, all'arbitrio, dei

singoli. Il diritto istituisce la pazienza. L'istituzionalizzazione della pazienza riguarda tutti e tre i poteri nei

quali si sviluppa il diritto: potere legislativo, potere giudiziario, potere esecutivo. In tutti e tre i poteri il

diritto si attua attraverso un differimento della volontà buona: legislatore, giudice e funzionario possono

agire solo in quanto differiscono pazientemente la loro volontà.

Il differimento della volontà non va interpretato come abulia (mancanza di volontà), né come insensibilità o

indifferenza. Se la pazienza dei filosofi classici era una virtù ancora egocentrica e triste, già nel primo

pensiero cristiano e quindi nell'iconografia medievale era superato l'appiattimento della pazienza sulla

passività ed era presentata la paradossale unione di passività ed attività.

Differire la propria volontà non significa rinunciare alla propria volontà, ma esercitarla in modo più

ampio.

Duplice è il movimento della volontà che è all'opera nella pazienza.

- In un primo movimento (volontà passiva) il soggetto si ritrae, si de-soggettivizza, per lasciare posto

all'altro da sé.

- In un secondo movimento (volontà attiva) il soggetto permane nella distanza che ha saputo mantenere

e soggettivizza secondo la sua volontà quell'altro da sé che ha lasciato essere.

Per quanto riguarda il diritto la pazienza consente la sospensione del principio fisico di azione-reazione e

la sostituzione ad esso dei principi giuridici per i quali la reazione non è esito di automatismi.

PAZIENZA COME MEDIAZIONE

Dei tre modi della pazienza istituita dal diritto, il primo modo, quello corrispondente al cerchio più ampio, è

quello in cui la pazienza istituita dal diritto si realizza nella mediazione. Elemento che fa si che la volontà

buona debba mediarsi rispetto a qualcosa d’altro per regolarsi.

Il diritto è pazienza istituita in quanto è mediazione, e non immediatezza.

La pazienza istituita dal diritto si realizza come mediazione. Ma quali sono i termini con cui la volontà buona

si media? Nella mediazione del diritto, la volontà buona subisce tre elementi ad essa esterni e può

realizzarsi solo attraverso la triplice mediazione con essi:

- L'altro soggetto/gli altri soggetti la relazionalità del diritto;

à

- Il terzo (ad esempio giudice, arbitro, legislatore) la terzietà del diritto;

à

- Il pre dato giuridico (la norma, la tradizione, il giudicato) la storicità del diritto.

à

IL CASO DI FICTIO IURIS E PRESUNZIONI

Forse il caso più provocatorio di mediazione della volontà buona e quando tale volontà si può realizzare

solo sulla base di tre supposizioni giuridiche fattualmente false, come è il caso della fictio iuris (fenomeno

giuridico, per il quale una norma viene applicata ad una fattispecie diversa da quella per cui era stata posta,

fingendo che si siano verificati i presupposti di fatto di questa; in modo approssimativo, può dirsi che la

fictio iuris, di cui si servì largamente il diritto romano, abbia avuto una funzione simile a quella 52

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dell’interpretazione analogica). Il diritto in alcuni casi per giungere a soluzioni giuste si basa su un dato di

fatto che è palesemente falso e di cui non viene nemmeno nascosta la falsità.

Limitrofa alla finzione è la figura della presunzione. La presunzione (art. 2727 c.c.) sconfina nella finzione

quando è iuris de iure ed è noto che il fatto assunto come vero, non è vero. La presunzione è il fatto che si

consideri come provato un certo fatto se in qualche modo ve ne è dato un altro. Le presunzioni sono le

conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire ad un fatto ignoto. Fatto ignoto che si

considera provato.

Un caso molto noto di fictio iuris è la fictio iuris Corneliae caso di un cittadino romano il quale fa un

à

testamento ma viene fatto prigioniero e muore in prigionia. Secondo il diritto civile il testamento sarebbe

invalido ma la lex Cornelia ha stabilito che nel caso in cui si presenta questa situazione si finge che la

persona sia morta nel momento stesso in cui veniva fatto prigioniero.

Due esempi paradigmatica di finzione nel Codice di diritto canonico del 1983 sono

- la finzione per cui il matrimonio regolarizzato tramite sanatio in radice è considerato essere stato

sempre valido;

- la finzione che considera legittimi i figli nati da un matrimonio valido, benché concepiti fuori dal

matrimonio

Entrambe queste finzioni hanno una funzione lato sensu politica recuperare alla regolarità situazioni

à

derivanti da condotte potenzialmente o effettivamente peccaminose.

Ma è al diritto romano che si deve attribuire la creazione cosciente e l'utilizzazione sistematica dello

strumento tecnico della finzione. Tra i molti esempi possibili ricordiamo quello relativo all'Actio Publiciana

in cui si fingeva che l'attore avesse usucapito la res di cui aveva perso il possesso e che prima aveva ricevuto

per traditio ed in base ad una iusta causa (l'actio ficticia fu introdotta dal ius honorarium perché, secondo il

ius civile, la semplice traditio non consentiva di diventare dominus ex iure Quiritium).

Un esempio emblematico di limitazione del vero in nome del giusto è rappresentato dall'attuale modo di

determinazione del punteggio nelle gare di tuffi. Infatti il punteggio viene determinato non facendo la

media dei voti espressi da tutti giudici, ma eliminando i voti più alti e voti più bassi.

PAZIENZA COME DILATAZIONE TEMPORALE DELL’ESERCIZIO DELLA VOLONTÀ BUONA

Dei tre modi della pazienza istituita dal diritto, il terzo modo, quello corrispondente al cerchio più interno, e

dunque più specifico, è quello in cui la pazienza istituita dal diritto si realizza nella dilazione temporale

dell'esercizio della volontà buona, anche quando tale volontà buona corrisponde ad un diritto

giuridicamente riconosciuto.

La volontà buona non può essere attuata considerando solo la bontà di tale atto azioni. L'avere un diritto

non è condizione sufficiente per esercitarlo. La volontà buona e l'esercizio del diritto possono subire la

dilazione temporale e realizzarsi solo attraverso tale dilazione temporale.

IL CASO DEI TERMINI DILATATORI, DEL DIVIETO DI ESERCIZIO ARBITRARIO DELLE PROPRIE

RAGIONI E DELLA PRUDENZA NELLA MUTAZIONE DELLE LEGGI

Nel diritto la dilazione temporale dell'esercizio della volontà buona si realizza nel modo più diretto

attraverso la previsione di termini dilatori, cioè periodi di tempo che devono trascorrere prima che un

determinato atto possa compiersi o possa produrre i suoi effetti.

Un esempio di termine dilatorio presente nel processo civile è dato dall'art. 163 bis c.p.c. primo comma che

afferma che "tra il giorno della notificazione della citazione e quello dell'udienza di comparizione devono

intercorrere termini liberi non minori di 90 giorni se il luogo della notificazione si trova in Italia e di 150

giorni se si trova all'estero".

Un esempio di termine dilatorio presente nel processo penale è quello dell'art. 375 c.p.p. quarto comma in

cui si afferma che "l'invito a presentarsi è notificato almeno tre giorni prima di quello fissato per la

comparizione".

Un esempio di termine dilatorio presente nel procedimento del processo amministrativo è dato dall'art. 55,

quinto comma, D.lgs. 104/2010, c.d. codice del processo amministrativo il quale afferma che "sulla

domanda cautelare il collegio si pronuncia nella prima camera di consiglio utile dopo che siano decorsi 53

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almeno 20 giorni dal perfezionamento dell'ultima notificazione del ricorso ai relativi destinatari e non prima

di 10 giorni dal deposito del ricorso".

Nella prospettiva che vede nella dilazione (rinvio) un effetto della pazienza che il diritto istituzionalizza,

appare eccessivamente restrittivo l’orientamento della Corte Costituzionale secondo cui "sono illegittime le

norme che prevedono termini dilatori senza una giustificazione costituzionalmente rilevante".

Un esempio ancora più significativo della dilazione temporale dell'esercizio della volontà buona è

rappresentato dal rinvio all'autorità giudiziaria per la tutela dei diritti. Secondo l'art. 99 c.p.c. "chi vuol far

valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente" e secondo l'art. 2907 c.c. "alla

tutela giurisdizionale dei diritti provvede l'autorità giudiziaria su domanda di parte e anche su istanza il

pubblico ministero o d'ufficio".

Uno sviluppo del principio del rinvio all'autorità giudiziaria per la tutela dei diritti è costituito dal divieto di

esercizio arbitrario delle proprie ragioni. Anche negli ordinamenti basati sulla vendetta, qualora siano

ordinamenti giuridici, la vendetta non è mai arbitraria. Così nell'ordinamento barbaricino, la vendetta deve

essere proporzionata, prudente e progressiva.

E nell'ordinamento italiano gli articoli 392 e 393 del codice penale vietano l'esercizio arbitrario delle

proprie ragioni con violenza sulle cose o alle persone.

Come si legge in una sentenza della Corte di Cassazione, nei casi di esercizio arbitrario delle proprie ragioni,

"l'agente intende realizzare, con mezzi illeciti, una pretesa che ritiene materialmente lecita e giusta”; “è

insita nella stessa struttura dell'art. 392 C.p. la pretesa di esercitare un diritto, con l'effetto che la

sussistenza di una tale finalità, accompagnata dalla convinzione dell'agente fondato o putativo, di vantare

un diritto, costituisce elemento essenziale del reato".

La dilazione temporale della volontà buona riguarda anche il legislatore.

Emblematica è la tesi di Tommaso D'acquino secondo la quale la legge umana non deve essere imputata

tutte le volte in cui si prospetta un miglioramento: cioè, non sempre va introdotta una nuova legge anche

quando essa sarebbe contenutisticamente migliore di quella che andrebbe a sostituire. In ciò il diritto si

distingue dalle tecniche in cui se si trova qualcosa di meglio si abbandonano le acquisizioni precedenti. Tale

tesi è apparentemente sorprendente in quanto proviene da un giusnaturalista quale a Tommaso, ma

diventa meno sorprendente se si considera che il giusnaturalismo di Tommaso è quello classico e realista.

Tommaso privilegia la paziente consuetudine alla impaziente legislazione. Quando la mutazione della legge

non avviene secondo consuetudine, tale mutazione implica di per sé una menomazione del bene comune.

Quando si muta una legge si ha una diminuzione della sua forza coattiva, in quanto le viene tolto il

sostegno della consuetudine.

IL RISCHIO DI FRAINTENDIMENTO DEL PRINCIPIO DI RAGIONEVOLE DURATA NEL PROCESSO

Ma la pazienza istituita dal diritto è anche procrastinazione. Pertanto la crisi della pazienza non può non

essere anche crisi del diritto. Ed il diritto positivo cerca di rispondere a tale crisi riducendo il proprio

contributo alla pazienza sociale, confondendo quindi gli effetti con le cause.

Così è frutto di un grave fraintendimento sull'essenza e le finalità del diritto che la “ragionevole durata” del

processo sia intesa quasi sempre come durata massima che un processo deve avere, e non anche come

durata minima.

Anche gli autori che opportunamente insistono sulla necessità di equilibrare l'efficienza del procedimento

con i diritti fondamentali che un processo sempre coinvolge, presuppongono un senso di ragionevole

durata come breve, sempre più breve, durata.

Ragionevole durata deve intendersi più propriamente come la durata conforme sia alla ratio generale

che un tipo di processo in quanto tale ha, sia alla ratio specifica che in un processo particolare si declina.

SENSO DEL BROCARDO “RES IUDICATA FACIT DE ALBO NIGRUM…”

“Sententia facit de albo nigrum” una sentenza e il diritto in generale trasforma ciò che è bianco in nero.

à

Ai fini del diritto una cosa bianca può essere considerata nera. L’esempio è quello del cambio di sesso, da

uomo a donna o da donna a uomo (consentito in Italia dal 1982).

Il diritto ha questa capacità di rendere le cose ai suoi fini anche opposte rispetto a quello che sono in modo

naturale. 54

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“Originem creat” il diritto può anche attribuire in maniera fittizia dei momenti di nascita di un diritto,

à

cioè il diritto può determinare l’origine di qualsivoglia diritto soggettivo. Attribuisce la nascita di questo

diritto anche a volte in un modo che non è corrispondente alla realtà.

“Aequat quadrata rotundis” il diritto può rendere eguali le cose quadrate a quelle rotonde. Il diritto ha

à

questa capacità, non da un punto di vista fisico ma da un punto di vista giuridico può equiparare le cose

quadrate a quelle rotonde.

“Naturalia sanguinis vincula et falsum in verum mutat” muta i legami di sangue dandovi rilievo; la

à

famiglia giuridica non è necessariamente la famiglia biologica, basti pensare che un figlio può essere

riconosciuto anche da chi non è il padre biologico. Il diritto può mutare ciò che è falso in vero.

In questo brocardo c’è anche un accenno di critica.

Chi ha formulato questo brocardo ha in qualche modo indicato anche il pericolo di una tale funzione del

diritto. Il diritto ha però un ruolo fondamentale creativo nei confronti del dato. Il diritto piega in qualche

modo il dato rispetto ad esigenze superiori di giustizia. Questa capacità del diritto di plasmare la propria

realtà contiene ovviamente dei gravi rischi e questo possibile rischio di arbitrio è sempre presente.

Questa capacità del diritto di plasmare la propria realtà contiene dei gravi rischi e questo possibile rischio di

arbitrio è sempre presente. Da sempre i filosofi si sono interrogati su quali siano i limiti di questa curvatura

del reale ciò fino a che punto il diritto può considerare come acquisiti dati che non lo sono?

Uno degli esempi più drammatici è proprio il tema della definizione del soggetto umano.

Fino a che punto il diritto può determinare chi sia un soggetto umano?

Basti pensare a quando inizia e finisce un soggetto umano. Per quanto riguarda la biologia è chiarissimo

quando inizia e quando finisce la vita umana. La vita inizia quando si forma un patrimonio genetico diverso

da quello dei genitori e finisce quando anche l’ultima cellula dell’uomo muore. Il diritto non ha mai

ragionato così e non ha mai considerato che la vita del soggetto umano meritevole di tutela coincidesse con

l’arco della vita biologica.

Questo esempio ci fa vedere il problema del fatto che il diritto intrattiene con la realtà un rapporto che non

è di semplice recezione e che diventa molto problematico quando deve arrivare a determinare il proprio

ambito di azione. Ormai da due secoli abbiamo due correnti al riguardo.

- una prima corrente giusnaturalistica la quale è molto preoccupata che vi sia un qualche rapporto tra

realtà e diritto;

- una seconda corrente giuspositivistica più preoccupata della tutela di alcuni valori che il diritto vuole

presidiare.

Vedi pensiero di Kelsen, rappresentante del giuspositivismo del XX secolo, sulla persona umana il diritto

à

determina chi è soggetto di diritto.

LA CONVENZIONALITÀ DELLA PERSONA GIURIDICA: KELSEN VS. CAPOGRASSI

Kelsen afferma che la persona non è una realtà naturale se facciamo un’analisi strettamente giuridica.

Kelsen caratterizza la persona fisica come una costruzione giuridica non appartenente alla realtà naturale:

"la cosiddetta persona fisica non è un uomo, bensì l'unità personificata delle norme giuridiche che

attribuiscono doveri e diritti al medesimo uomo. Non è una realtà naturale, bensì una costruzione giuridica

creata dalla scienza del diritto".

Così ad esempio lo schiavo dal punto di vista della medicina è in tutto e per tutto un essere umano però

allo stesso tempo non è un soggetto di diritto. Si tratta di un esempio che pare dare ragione a Kelsen. È il

diritto sulla base dei propri valori a dire cosa è persona il diritto determina in maniera relativamente

à

autonoma chi è soggetto di diritto. Ma allora la critica che può essere mossa è: in che misura è lecita

l’operazione di non considerare persona chi lo è per la biologia?

In Kelsen è presente anche l'analogo esempio del matrimonio: "senza un ordinamento giuridico non

potrebbe assolutamente esserci qualcosa di simile ad un matrimonio".

L'ontologia giuridica kelseniana è stata al centro di un ampio e vivace dibattito che continua ancora oggi.

Dobbiamo ricordare la critica di Giuseppe Capograssi alla concezione della persona di Kelsen poiché appare

rilevante anche per una critica dell'ontologia di Searle. 55

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Capograssi ritiene che l'equivalenza tra persona e somma dei suoi diritti e dei suoi doveri sia una falsa

evidenza, sia fallace: “fatta la somma dei diritti soggettivi resta un di più, una unità dalla quale nascono e

alla quale mettono capo tutte le imputazioni e i riferimenti” una persona non è soltanto i suoi diritti e i

à

suoi doveri, una persona non è riducibile a questa definizione come invece sosteneva Kelsen.

Parafrasando Capograssi con il linguaggio di Searle, la somma delle Y (le funzioni di status) relative ad un

certo ente X non esaurisce il senso dell'ente X anche quale solo portatore delle sue funzioni di status.

LA FORMULA “X COUNTS AS Y”

Secondo John R. Searle l'imposizione di funzioni di status può essere rappresentata con la formula “X

counts as Y”. In questa formula X indica un brute fact (ente, evento o stato di cose indipendente da

istituzioni umane) e Y indica la funzione di status imposta a tale brute fact.

Se X è un cavallo, questo può valere come senatore? Nel mondo dei giochi sicuramente sì, ma nel mondo

del diritto qualsiasi cosa non sempre può valere come qualsiasi altra. Possiamo dire che se una persona

dorme da più di 10 ore vale come morto? Nel gioco sì ma nel diritto questo può avvenire? Quali sono i limiti

di X e Y?

Il diritto intrattiene rapporti complessi con la realtà differentemente dai giochi in cui ogni cosa può

diventare qualcos’altro. L’atteggiamento positivistico tende ad assimilare il diritto ai giochi, ovviamente

non in queste modalità estreme.

Tale formula, riferita all'imposizione di funzioni di status, indica tre problemi ontologici specificamente

rilevanti per l'ontologia sociale di cui ricordiamo il primo:

I. Quali sono (se vi sono) i vincoli per la variabile X; cioè, quali sono le condizioni ontologiche che X deve

soddisfare perché possa essere oggetto di imposizione di una certa funzione di status;

Per Searle, la variabile X non è vincolata, cioè non vi sono condizioni ontologiche che X debba soddisfare

perché possa essere oggetto di imposizione di una certa funzione di status.

Nella ontologia sociale di Searle, X e Y appartengono a piani irrelati ed è solo attraverso l'atto di

imposizione che si crea tra essi una relazione che resta comunque estrinseca: X è inerte rispetto alla

funzione di status Y.

Searle aveva scritto nel 1984 che non vi è alcun limite fisico a quello che possiamo considerare o stipulare

come denaro, come promesso, o come cerimonia di matrimonio.

PROBLEMATICITÀ DELLA FORMULA “X COUNTS AS Y”: IL CASO DELLA MONETA

La banconota può essere utilizzata per pagare un caffè solamente perché vi è un ordinamento giuridico che

attribuisce un certo valore a quella banconota. In questo senso la banconota è molto simile ad un pezzo di

un gioco sia le banconote reali che quelle del Monopoli dipendono da un sistema di regole.

à

È molto diverso il caso dell’oro rispetto alle banconote: se noi abbiamo dell’oro, abbiamo una ricchezza

indipendente dall’esistenza di un ordinamento giuridico; se noi abbiamo delle banconote, il loro valore è

assolutamente dipendente dall’ordinamento giuridico.

Ma qualsiasi cosa può valere come moneta?

Per Searle non vi è alcun limite fisico a quello che possiamo considerare o stipulare come denaro cioè non

vi sarebbero condizioni ontologiche che X debba soddisfare perché possa essere oggetto di imposizione

della funzione di valere come denaro.

In realtà possiamo dire che non ogni brute fact può valere come denaro e che anche limitando l'insieme

dei brute facts agli enti mesoscopici (intermedi), solo un esiguo gruppo di essi presenta adeguati caratteri di

invito (affordances positive), mentre la grandissima parte manifesta irriducibili resistenze (affordances

negative) a poter valere come denaro.

Se si esamina la storia della moneta, si può constatare che è stato utilizzato solo un limitato numero di

supporti fisici ed è in stretta relazione con le tre funzioni monetarie essenziali (intermediazione degli

scambi, accumulazione del potere di acquisto e misura dei valori).

Così anche la prima fase della moneta (la merce-moneta), pur presentando una varietà di supporti materiali

superiore alle fasi successive, vede una gamma ristretta di beni utilizzati. E anche il passaggio dalla merce-

moneta alla moneta metallica è dovuto ad alcune precise caratteristiche proprie di oro, argento e rameà

inalterabilità, omogeneità, divisibilità, malleabilità, basso punto di fusione. 56

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La scarsa disponibilità dei metalli monetabili ha determinato la nascita delle monete cartacee che, a partire

dalla fine del XVII secolo, hanno assunto la forma a noi familiare. Anche in questo caso la scelta del

materiale è stata strettamente dipendente dalle funzioni che la moneta deve assolvere.

PROBLEMATICITÀ DELLA FORMULA “X COUNTS AS Y”: IL CASO DELLA CERIMONIA DI

MATRIMONIO

Per Searle (e Kelsen), oltre alla moneta, non vi sarebbe alcun limite fisico anche a ciò che possiamo

considerare o stipulare come cerimonia di matrimonio. Il diritto può liberamente determinare cosa sia un

atto di matrimonio. Anche se l'autore più spesso scrive “marriage” in luogo di “marriage ceremony”

possiamo pensare che si riferisca sempre al matrimonio atto e non al matrimonio rapporto cioè non vi

à

sarebbero condizioni ontologiche che X debba soddisfare perché possa essere oggetto di imposizione della

funzione di status di matrimonio valido.

Solo un insieme molto ridotto di elementi possiede le affordances del poter valere come atto di

matrimonio. Possiamo dire che ogni azione non istituzionale per poter valere come atto di matrimonio,

oltre a possedere in qualche misura la caratteristica che Hegel chiamava solennità, deve fare riferimento ad

almeno due persone umane viventi (i nubendi).

L'impossibilità di pensare un atto di matrimonio che non si riferisca ad almeno due persone umani viventi è

bene illustrata dalle difficoltà che lo stesso William Gibson hai incontrato nel descrivere il matrimonio tra

un essere umano di nome Rez ed una cantante virtuale di nome Rei Toei, un aidoru, una specie di bambola

software.

Per un personaggio del romanzo sposare un aidoru, “è come cercare di brindare con una banca. Non è una

persona. Non beve. Non ha un posto dove sedersi”. Infatti non è fatta di carne, è pura informazione.

La conclusione del romanzo è deludente: non si capisce come Rez riesca a sposare Rei Toei. La delusione

che prova il lettore del romanzo è però significativa anche in un contesto fantascientifico è impossibile

à

imporre il valore di matrimonio all'unione con un ente non umano, con una cosa che, quando spenta,

assomiglia “a un grosso thermos argentato”.

SENSO DELL’ESEMPIO DE “IL CAVALLO DI CALIGOLA”

Il titolo “Il cavallo di Caligola” si riferisce all'imperatore Caligola al quale vengono attribuite follie e

stranezze di ogni genere di gran lunga la più nota è quella secondo cui avrebbe dominato il proprio

à

cavallo senatore.

Svetonio e Cassio Dione hanno ripreso l'aneddoto descrivendolo in modo parzialmente diverso: non si

sarebbe trattato di una nomina a senatore, ma a console, e tale nomina sarebbe solo promessa e non

effettuata.

Resta comunque che della vita breve, ma intensissima, di Caligola, ciò che più viene ricordato è

l'imposizione di una funzione di status al proprio cavallo Incitatus. Se il cavallo console di Caligola è

conosciutissimo, sono moltissimi i consoli che, anche se particolarmente inetti, sono stati completamente

dimenticati. Alla luce di quanto abbiamo detto sopra, la ragione appare del tutto evidente utilizzando

à

sempre la formula “X counts as Y”, se Y rappresenta lo stato di console, X deve soddisfare alcune condizioni

ontologiche perché possa essere oggetto di imposizione di tale funzione di status.

Un cavallo, per quanto splendido come era Incitatus, manifesta irriducibili resistenze a poter valere come

console: ignorarlo è ignorare, in modo memorabile, l'evidenza del reale. Caligola ha ecceduto quella

arbitrarietà che il diritto tollera; il diritto tollera che venga nominato senatore una persona totalmente

incapace ma c’è un minimo che deve essere considerato, che si tratti di un essere umano. Tale nomina va al

di là di quello che il diritto può fare. La realtà non è un foglio bianco su cui il diritto può liberamente

scrivere, idea che invece ritroviamo in molti autori.

Tale nomina è stata così scandalosa da essere ricordata ancora ai giorni nostri.

DEFINIZIONE DI DIRITTO NELLA PROSPETTIVA DI ARISTOTELE E TOMMASO D’ACQUINO

La modernità rompe la storia del diritto ma nella modernità il diritto non ruota più attorno alla figura del

giurista, ma ruota attorno alla figura dello Stato come legislatore. Il codice civile francese del 1804 risulta il

primo codice che regola le leggi abrogando tutto il diritto precedente. La postmodernità che segue la 57

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modernità fa sì che il codice civile non sia più l’unica legge che regolamenta i rapporti privati. Il diritto così

come si era definito nella modernità oggi è decisamente riconfigurato.

Il paesaggio nel quale il diritto si trova ea essere è quello della postmodernità, successivo alla fase durata

ben due secoli e mezzo della modernità.

Nel corso del 700 si sviluppa la lex mercatoria, una sorta di diritto del commercio separato dal diritto degli

altri soggetti. Tale legge che nella modernità venne superata dai codici, oggi è praticamente tornata proprio

perché molte attività commerciali che si svolgono sono frutto di consuetudini.

Il diritto si definisce come “la regola della convivenza” (pag. 255) il diritto si preoccupa di garantire i

à

progetti di vita dei singoli. Il diritto penale è il diritto della notte ed è finalizzato a garantire la pace e a far si

che nessuno di noi venga aggredito. Il diritto civile è invece il diritto del giorno.

Nella prospettiva di Aristotele e Tommaso d'Aquino, il diritto si definisce come la regola della convivenza

nella societas perfecta.

Il diritto è "regola della convivenza" il diritto ha a che fare con la dimensione della pace e della

à

realizzazione di progetti di vita. Il diritto non è solo diritto della notte, ma anche, e maggiormente, diritto

del giorno. Il diritto della notte è un diritto della protezione; il diritto del giorno è un diritto della

progettazione. Il diritto della notte è una difesa dalla paura; il diritto del giorno è un modo in cui le volontà

possono attuarsi. Il diritto della notte difende da chi vuole agire nell'oscurità; il diritto del giorno sostiene

chi intende agire alla luce del sole. Il diritto penale ha le sue origini nel diritto della notte; il diritto civile ha

le sue origini nel diritto del giorno.

DIRITTO E SOCIETAS PERFECTA

Il diritto è regola di convivenza nella societas perfecta, dove con questa definizione ci riferiamo alla società

compiuta. Il diritto è regola della convivenza nella Societas perfecta. Si intende con societas perfecta

l'ambito che garantisce la possibilità di un'autosufficiente bene comune e dunque la pienezza della vita di

ogni uomo. Si tratta di una società particolare; ad esempio la famiglia non lo è perché i bisogni dell’uomo

non sono pienamente soddisfatti all’interno della famiglia. I greci per parlare della societas perfecta

utilizzavano il termine polis. La differenza vera è di natura qualitativa perché la societas perfecta è quel

luogo dove l’uomo può vivere pacificamente. La societas di cui il diritto era la regola di convivenza nella

modernità divenne lo Stato.

Aristotele, nella sua opera intitolata Politica, contrappone la polis alla famiglia e al villaggio: la comunità

perfetta di più villaggi costituisce la polis, che ha raggiunto quello che si chiama il livello

dell'autosufficienza: sorge per rendere possibile la vita e sussiste per produrre le condizioni di una vita

buona. Secondo Aristotele, l'uomo è un animale che per natura deve vivere in una Polis, chi non vive in una

polis, per la sua natura e non per caso, o è meno che un uomo o è più che un uomo.

Secondo Aristotele “L’uomo è un animale che per natura deve vivere in una polis” l’uomo sviluppa

à à

interamente le sue capacità quando passa da realtà sociali molto limitate alla polis. Polis è quell’aggregato

relativamente stabile in cui io riesco a soddisfare tutti i miei bisogni e in cui incontro una serie di persone

che conosco.

Sempre secondo Aristotele “Chi non vive in una polis, per sua natura e non per caso, o è meno che un

à

uomo (animale) o è più che un uomo (Dio)”

La polis è la forma storica che ha raggiunto la societas perfecta e questa definizione ci consente di

distinguere il diritto da altri fenomeni regolati.

Parlare di tarda modernità significa dare un giudizio meno radicale di quelli che parlano di post modernità

ma in sostanza vuol dire la stessa cosa.

Il diritto agli albori della modernità era costituito da una serie di fonti estremamente complesse articolate.

Nella modernità si arriva alla codificazione che ha voluto enucleare il diritto semplice ed essenziale.

Possiamo definire la modernità dal punto di vista giuridico come “La riduzione delle fonti del diritto alla

à

legge dello Stato”.

Il giudice doveva essere solo un mero esecutore della legge. La modernità ha quindi ridotto sia il diritto dei

giuristi, sia il diritto dei giudici sia il diritto consuetudinario.

Secondo Tommaso, che parafrasa e commenta Aristotele, è solo in una societas perfecta che si può dare il

perseguimento di un bene comune, di una felicità comune. Il diritto dunque si distingue dalle regole delle

58

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società particolari ad esempio non è propriamente diritto né l'ordinamento sportivo né l'ordinamento

à

delle organizzazioni criminali in quanto sono limitati e presuppongono per il loro stesso funzionamento

l'esistenza di una regolazione più generale. La questione è dunque quella di chiedersi quale sia oggi la

societas perfecta la cui regola di convivenza è il diritto.

DIRITTO E MODERNITÀ

Con la modernità si attua una rivoluzione epocale. La consuetudine ma anche il giudice assumono almeno a

livello ideologico un’importanza molto ridotta. Nella modernità l’interpretazione di una norma giuridica

diventa essenzialmente la ricostruzione della volontà del legislatore.

Nella modernità accanto alla legge c’era solo un’altra fonte importante ovvero l’autonomia privata cioè la

capacità di ogni cittadino di realizzare e compiere atti giuridici.

L’obiettivo dei rivoluzionari era quello di una società più semplice ed è in nome di questi ideali che è stato

realizzato il processo di codificazione.

Per comprendere quale sia stato l'impatto del pluralismo sul diritto, e necessario ricordare quale sia stata la

societas perfecta presupposta dalla modernità e quindi quale sia stata la conseguente concezione del

diritto.

Nella modernità la societas perfecta viene identificata nello Stato nazionale centralizzato che, da un lato,

assorbe le società intermedie e, dall'altro è chiuso alle altre societas perfectae.

Possiamo quindi definire la modernità dal punto di vista giuridico come la riduzione delle fonti del diritto

alla legge dello Stato. Legge dello Stato che si distingue dalle altre anteriori fonti del diritto quali la

consuetudine e la scienza giuridica. Legge dello Stato che si definisce secondo i requisiti della generalità e

dell'astrattezza. E la legge per eccellenza è il codice una legge che in un determinato ambito sostituisce

à

tutte le precedenti regolazioni. Esempio paradigmatico è quello del Code Civil del 1804. In questo contesto,

l'interpretazione di una norma giuridica diventa essenzialmente la ricostruzione della volontà del

legislatore, diventa esegesi.

Alla legge dello Stato si aggiunge l'autonomia privata, che però vieni essa stessa pensata attraverso la figura

della legge. Significativa è la formulazione del primo periodo dell'articolo 1372 del vigente codice civile

italiano “il contratto ha forza di legge tra le parti”, sostanzialmente identica a quella del primo comma

à

dell'articolo 1123 del codice civile del 1865. L'articolo 1123 del codice Pisanelli traduceva pressoché alla

lettera il primo comma dell'articolo 1134 del codice Napoleone.

Il valore forte è quello della certezza, ma, come notava Bruno Leoni, si tratta di una certezza di breve

periodo.

IL TRIPLICE CAMBIO DI PARADIGMA DELLA MODERNITÀ

Questo progetto si è realizzato attraverso 3 passaggi. La modernità determina, in modo graduale, un

triplice cambio di paradigma:

- Dal pluralismo sociale al monismo dello Stato

- Dal diritto come oggetto di conoscenza al diritto come prodotto di un atto di volontà

- Dal diritto elaborato da giuristi e maestri al diritto come monopolio del potere politico.

La modernità giuridica vede la graduale perdita di rilevanza del diritto naturale. Il positivismo giuridico è la

teoria della modernità giuridica. La dottrina pura del diritto di Hans Kelsen ne è la rappresentazione più

profonda e filosoficamente insuperata. Il diritto della modernità non è più un oggetto di conoscenza ma

viene concepito come un atto di volontà politica.

Con la modernità il giudice compie un gesto fondamentale mai avvenuto nella storia umana: di fronte ad un

problema chiede aiuto al codice.

Vi sono state controtendenze alla modernità giuridica ma minoritarie come ad esempio la scuola storica di

Savigny che ha contribuito al ritardo nell'adozione della forma codice in Germania. Nel XX secolo

ricordiamo invece l'istituzionalismo che ha anticipato l'emergenza del pluralismo giuridico. Da circa 20 anni

assistiamo ad una crisi degli istituti della modernità in quanto risultano troppo semplici per la società in cui

viviamo. Uno dei fattori della crisi è proprio il pluralismo che inizialmente si è manifestato come pluralismo

sociale. 59

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L’IMPATTO DEL PLURALISMO SULLA CONFIGURAZIONE GIURIDCA DELLA MODERNITÀ

Alla fase della codificazione è seguita quella della decodificazione fatta di una serie di norme o che

arricchiscono il codice o che lo svuotano.

In un ordinamento giuridico in cui il diritto si identifica con la legge generale e astratta dello Stato

nazionale, il pluralismo ha avuto e ha un effetto dirompente.

Il pluralismo inizialmente si è manifestato come pluralismo sociale e come maggiore rilievo

dell'ordinamento internazionale, ma più in generale come emergenza di differenze che richiedevano una

regolamentazione specifica. La seconda metà del XX secolo ha cercato di governare il pluralismo con lo

strumento della legge. Da qui l'enorme sviluppo delle leggi eccezionali e da qui la contraddittoria

assimilazione della legge all'atto amministrativo: decodificazione, confusione di piani tra legislativo ed

esecutivo, crescita esponenziale degli atti normativi, incertezza e inefficienza sociale.

Da qui anche la maggiore importanza delle sentenze giudiziarie che però non sembrano più muoversi entro

quella positiva dialettica con i precedenti e i principi generali che aveva caratterizzato il ius commune e la

common law.

IL DIRITTO A FRONTE DEL PLURALISMO: MODELLO INGLESE VS. MODELLO FRANCESE

Tutti gli ordinamenti occidentali si sono posti il problema di come regolare la complessità e la pluralità dei

valori e delle culture. In Europa abbiamo 2 paesi che perseguono due modelli molto diversi l’uno dall’altro e

non a caso questi due paesi sono Francia e Inghilterra.

La Francia è il paese che ha dato vita alla rivoluzione della modernità, si tratta di un paese che ha in

maniera significativa sposato il primato della modernità. Lo spirito repubblicano in Francia è proprio il

valore nei confronti dei principi dell’89’.

L’altro paese all’opposto è l’Inghilterra, unico paese in Europa a non subire l’influenza della rivoluzione

francese in quanto il sistema giuridico inglese è rimasto nelle sue linee fondamentali quello medievale.

L’Inghilterra è stata un sistema giuridico che ha accolto in modo significativo le forme di appartenenza

diverse da quella statale.

In Francia in nessun luogo pubblico è possibile esibire alcun simbolo religioso. Questa è la ragione per cui

ad esempio moltissimi musulmani in Francia frequentano scuole cattoliche che permettono loro di esibire i

propri simboli religiosi. Diametralmente opposto a quello inglese è l'approccio seguito dalla Francia con la

L. 2004-228 del 15 marzo 2004 e successivamente con la L. 2010-1192 dell'11 ottobre 2010. L'impostazione

seguita dalla Francia è ampiamente esposta nel rapporto della commissione in preparazione proprio della L.

2010-1192 che ha vietato il velo integrale nello spazio pubblico, e che è stato presentato all'assemblea

nazionale il 26 gennaio 2010.

Se passiamo all’Inghilterra troviamo un paesaggio normativo completamente diverso. L’arcivescovo di

Canterbury Rowan Williams ha stabilito che la legge musulmana venisse formalmente incorporata nel

diritto inglese con un atteggiamento opposto a quello francese. Ricordiamo la proposta avanzata nel 2008

da Rowan Williams, arcivescovo di Canterbury, di consentire, qualora richiesto da tutte le parti, il

riconoscimento della Shariah da parte del diritto del Regno Unito così da assicurare a chiunque la libertà di

adempiere i propri doveri religiosi. Williams distingueva, sul piano della meritevolezza di protezione da

parte del diritto britannico, tra prescrizioni religiose e prescrizioni meramente culturali e così

implicitamente equiparava la Shariah al diritto di uno Stato straniero. Riferimento importante è, in

Williams, il concetto di “transformative accomodation” secondo cui lo Stato e le religioni sono aperti al

dialogo e impegnati in un processo di reciproco cambiamento.

In Europa abbiamo quindi due atteggiamenti che rappresentano bene come gli attuali ordinamenti giuridici

affrontano il problema della pluralità delle culture.

Nella tarda modernità dunque il pluralismo si manifesta, più specificamente, anche sotto forma di

pluralismo delle culture e dei valori.

IL DIRITTO A FRONTE DELLE PRETESE DI ECONOMIA E BIOLOGIA

Ma non è solo sul versante del pluralismo che la configurazione moderna delle fonti del diritto sembra

incapace di essere meta-regola per la convivenza. 60

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Nel flusso planetario degli scambi, il diritto della tarda modernità appare essere un vuoto formalismo che

ostacola le transazioni umane e l'applicazione dell'innovazione tecnologica. Da qui una vera e propria

critica del diritto generaliter, che viene visto come un insieme di dannosi e costosi vincoli da ridurre il più

possibile. Ecco allora il diffondersi di un'attitudine di pensiero antica, ma che solo nella tarda modernità è

divenuta forza sociale, secondo cui il diritto deve ridursi ad economia.

La riduzione del diritto ad economia passa attraverso l'assolutizzazione del principio di autonomia, che è

divenuto un knoc-down argument, nonostante le aporie teoriche che ciò comporta e nonostante i limiti che

l'autonomia privata incontra sia a livello costituzionale, sia livello dello stesso diritto civile.

Il discorso di Hartmann sulla “tirannia dei valori” è particolarmente vero e insidioso “ogni valore ha la

à

tendenza di ergersi a tiranno esclusivo dell'intero ethos umano, ed invero alle spese di altri valori”, e da qui,

secondo Schmitt, la necessità di una mediazione tra valori che deve essere assicurata dal diritto.

Nella riduzione del diritto l'economia si intende sostituire la forma delle norme con la forza del dato.

Ma nella congiuntura della tarda modernità, non si ha solo la riduzione del diritto all'economia. Nell'ambito

delle ricadute delle ricerche in ambito di neuroscienze e genetica, si ha la proposta di riduzione del diritto

alla biologia, agli automatismi del sistema biologico. Emblematica è stata la sentenza della Corte d'Assise

d'Appello di Trieste che ha ridotto la pena ad un omicida dopo aver fatto effettuare sull'imputato delle

indagini genetiche alla ricerca di “polimorfismi genetici significativi per modulare le reazioni a variabili

ambientali fra i quali l'esposizione ad eventi stressanti ed a reagire agli stessi con comportamenti di tipo

impulsivo”, consentendo di accertare che l'imputato risultava essere portatore dell'allele a bassa attività

per il gene MAOA che poteva rendere il soggetto maggiormente incline a manifestare aggressività se

provocato o escluso socialmente.

Da più parti dunque si sta mettendo in evidenza che molti comportamenti umani sarebbero in realtà

pesantemente condizionati dalla propria dotazione biologica. La biologia e la genetica stanno mostrando

forti correlazioni tra certi comportamenti umani e la dotazione genetica. Sono diverse le sentenze in Italia

che limitano la responsabilità per alcune persone qualora queste abbiano un certo corredo genetico oltre a

quella appena ricordata.

Se nella riduzione del diritto all'economia abbiamo un'esaltazione dell'autonomia del soggetto, nella

riduzione del diritto alla biologia abbiamo la negazione di ogni autonomia del soggetto si tratta di una

à

vera e propria antinomia che segna la critica tardo moderna al diritto rivelandone la matrice ultimamente

nichilista.

LE QUATTRO OPPOSIZIONI COSTITUTIVE DELLA MODERNITÀ GIURIDICA

Se il diritto resta all'interno della configurazione moderna delle fonti, è a rischio di eclissi e di riduzione ad

economia e/o biologia. L'eclissi del diritto non è però un destino inevitabile. La crisi della configurazione

moderna delle fonti del diritto può essere anche l'occasione di ritorno del diritto. Pensare il diritto come

regola della convivenza della societas perfecta richiede però pensare il diritto oltre la configurazione

moderna delle fonti del diritto. Ciò che è da ripensare e il diritto nelle sue quattro dimensioni costitutive:

- La prima tesi realmente costitutiva del diritto della modernità è quella della separazione tra valori etici

e norme giuridiche la modernità è stata uno straordinario movimento di secolarizzazione della

à

società umana. Il termine laicità coglie l’aspetto positivo della secolarizzazione, si tratta di un principio

per cui in molti ambiti la dimensione religiosa non deve avere rilievo.

- La seconda tesi riguarda il divisionismo etico o morale affermazione che la modernità fa propria di

à

una netta separazione tra la dimensione dei fatti e l’ambito più strettamente normativo. L’opposizione

moderna di “is” e “ought”. Questa contrapposizione è stata formulata dal filosofo scozzese David Hume

ed è per questo stata definita come “legge Hume”.

- La terza tesi riguarda l’opposizione tra Stato e società nella modernità giuridica la consuetudine

à

perde qualsiasi rilievo. Importante è l’art. 8 delle “Disposizioni sulla legge in generale”. Resta

solamente la legge come fonte del diritto principale. Si tratta di un aspetto che nelle società

contemporanee inizia ad essere in parziale superamento.

- La quarta tesi è il passaggio dell’importanza nel diritto della modernità che acquisisce il legislatore

rispetto al giurista ovvero l’opposizione moderna tra scienza del diritto e politica del dirittoà

sicuramente l’ambito più rilevante è quello tributario, se noi vediamo la maggior parte delle leggi 61

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emanate dal Re sole o da Carlo V ci accorgiamo che la grande maggioranza delle leggi emanate da

questi sovrani riguardavano appunto l’ambito tributario. La modernità ha rappresentato un esproprio

della scienza giuridica da parte della politica. Coloro che facevano evolvere il diritto sono diventati i

politici. La modernità ha nettamente separato il ruolo del giurista dal ruolo di colui che fa le norme.

La dimensione valoriale, l'opposizione moderna di valori etici e norme giuridiche Per quanto riguarda la

à

prima opposizione essa appartiene all'ideologia e non alla realtà del diritto positivo, in quanto ogni

concreto ordinamento giuridico non solo presuppone e promuove determinati valori etici, ma anche nelle

sue modalità di funzionamento rinvia a valori etici di formazione extra giuridica.

Paradigmatico è il meccanismo delle clausole generali quando rinviano a criteri esterni all'ordinamento

giuridico attraverso tali clausole generali, in molti ambiti del diritto italiano si rinvia al concetto di buon

à

costume o nel diritto penale si rinvia agli "atti che, secondo il comune sentimento, offendono il pudore" o ai

"motivi di particolare valore morale o sociale" che attenuano il reato.

Oggi un contesto in cui un adeguato pensiero del diritto richiede il superamento dell'opposizione tra valori

etici e norme giuridiche è quello del rilievo giuridico assunto dal valore della dignità umana. La Carta dei

diritti fondamentali dell'Unione Europea indica la dignità umana come primo dei "valori indivisibili e

universali su cui si fonda l'Unione Europea". L'art. 1 della Carta, la cui rubrica si intitola dignità umana, così

recita: “la dignità umana è inviolabile. Essa deve essere rispettata e tutelata”.

La dignità della persona umana non è soltanto un diritto fondamentale in sé, ma costituisce la base stessa

dei diritti fondamentali. Ne consegue che nessuno dei diritti sanciti nella carta può essere usato per recare

pregiudizio alla dignità altrui e che la dignità della persona umana fa parte della sostanza stessa dei diritti

sanciti nella carta.

Il concetto di dignità umana non è un concetto originariamente giuridico: esso proviene dalla filosofia e

dalla teologia. Ma ora i giuristi sono chiamati ad interrogarsi sul senso che la dignità umana assume come

diritto soggettivo e fondamento di altri diritti soggettivi. Si assiste al tentativo di rendere insignificante il

rinvio alla dignità umana operato dalla carta o asserendo l'indeterminatezza del concetto o riducendo la

dignità umana ad autodeterminazione.

La dimensione conoscitiva, epistemica, oltre l'opposizione moderna di Is e ough Ripensare

à

integralmente il diritto comporta considerarlo anche nella sua dimensione conoscitiva cioè relativamente

alle conoscenze che esso presuppone e incorpora, andando oltre l'opposizione moderna di is e ought.

Anche tale opposizione è meramente ideologica sia poiché non si dà diritto che si costruisca prescindendo

da una conoscenza dell'uomo e del mondo, sia poiché la stessa struttura del volere rinvia ad un sapere che

di quel volere è condizione di efficacia.

Tale nesso di epistemologico e buletico è particolarmente evidente nel caso della normatività tecnica un

à

fenomeno che da sempre ha caratterizzato la regolazione sociale, ma che nello scenario contemporaneo ha

assunto un'importanza crescente. Le norme tecniche sono quelle norme che prescrivono i mezzi più

adeguati per conseguire un determinato fine e sono quelle norme in cui la base conoscitiva presupposta

determina la validità della stessa norma. Un mutamento delle conoscenze richiede un mutamento delle

norme tecniche per le quali quelle conoscenze sono rilevanti. L'intera vita sociale è regolata da norme

tecniche che stabiliscono il modo migliore per utilizzare un determinato strumento, realizzare un certo

oggetto o erogare un particolare servizio. Enti privati nazionali, europei e internazionali definiscono

continuamente norme tecniche sulle più varie attività umane; o in altri contesti e in maniera non generale,

ma specifica ad una certa materia, gruppi di esperti individuano linee-guida e best practices da considerare

come altrettante norme tecniche per gli operatori.

La normatività tecnica come tale ha un ruolo fondamentale nell'assicurare la convivenza ed è un potente

fattore di socializzazione oltre le appartenenze identitarie o nazionali.

Il diritto in senso stretto rinvia poi alle norme tecniche quando si tratta di determinare lo standard di

comportamento atteso: si pensi alle leges artis alle quali ci si riferisce per accertare l'eventuale

responsabilità civile di un medico o di un altro professionista.

Il nesso tra conoscitivo e normativo non rileva solo per le regole tecniche. L'adeguatezza delle conoscenze

presupposte si configura come una condizione di sensatezza della normazione è insensata quella norma

à 62

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in cui l'elemento connotativo contraddice l'elemento denotativo. Questo è il senso dell'insuperata

definizione ulpianea di giustizia quale "costante e perpetua volontà di attribuire a ciascuno il suo diritto",

dove la volontà presuppone la conoscenza di quale sia il diritto proprio di ciascuno. Tale definizione di

giustizia e poi meglio compresa se si segue l'autentico colpo di genio ermeneutico di Michel Villey.

Dunque, la giustizia è pensata come la virtù di attribuire a ciascun ente ciò che a quell'ente è proprio. Su

questa linea di considerazioni è Antonio Rosmini quando scrive: "il riconoscimento dell'essere che

conosciamo è il principio della giustizia, riconoscere praticamente le cose per quello che sono.

Riconoscimento che ha come esito una stima della cosa, la quale stima è giusta o ingiusta, secondo ch'ella è

proporzionata o no all'idea o cognizione della cosa intorno a cui pronuncia".

La dimensione sociale, oltre l'opposizione moderna di società e Stato La modernità dal punto di vista

à

giuridico si definisce come la riduzione delle fonti del diritto alla legge dello Stato. E anche se alla legge dello

Stato si aggiunge l'autonomia privata, la modernità sancisce l'irrilevanza giuridica dell'autonomia sociale,

cioè della produzione normativa da parte di quelle formazioni sociali ove si svolge la personalità dell'uomo.

Il diritto si separa non solo dai valori della moralità, ma anche dalle norme dell'eticità; da qui la riduzione

della società a mera destinataria di un diritto prodotto dallo Stato. Emblematico di tale sviluppo è la

marginalità assegnata alla consuetudine nella gerarchia delle fonti.

Pensare integralmente il diritto significa andare oltre l'opposizione moderna di società e Stato, opposizione

che è anch'essa di natura prevalentemente ideologica perché anche nella modernità "il centro di gravità

dello sviluppo del diritto si trova nella società stessa". Dai limiti della modernità si esce solo ponendo al

centro del pensiero politico la questione della società civile. Lo schema classico della modernità, incentrato

sulla polarità di Stato e società mercantile, deve lasciare il posto a una tripolarità incentrata sulla società

civile, composta dalle molte soggettività reali in costante riorganizzazione pluralistica e oggi impegnate

anche in una necessaria interculturalità.

Due fenomeni di emersione significativa di autonomia sociale che il diritto deve saper riconoscere entro il

più generale contesto di una società perfetta sono:

- Il primo fenomeno è quello della responsabilità sociale d'impresa la costruzione di uno spazio di

à

relazioni relativamente stabili tra l'impresa e i suoi stakeholder in una prospettiva di sostenibilità.

- Il secondo fenomeno è quello che viene definito delle comunità contrattuali, cioè forme private

volontarie di regolazione degli usi dello spazio e di fornitura di servizi comuni e che presentano

elementi di affinità con i più tradizionali usi civici e domini collettivi. Il fenomeno delle comunità

contrattuali può essere impiegato per distinguere tra forme reali di sussidiarietà e il semplice

decentramento di strutture pubbliche ultimamente statali.

La dimensione tecnico giuridica, oltre l'opposizione moderna tra scienza del diritto e politica del diritto à

La dimensione tecnico-giuridica si riferisce alla riflessività propria dell'esperienza giuridica, cioè la presenza

di un gruppo di esperti dedicati alla lavorazione di razionali regole giuridiche e autonomi sia dalla religione

che dalla politica. Aldo Schiavone ritiene che il diritto sia sorto compiutamente solo a Roma, essendo quello

di Grecia, Mesopotamia, Egitto o Israele meglio caratterizzabile come prediritto.

Come scriveva Pomponio "non può esserci diritto, se non c'è un giurista che lo migliori giorno per

à

giorno". Pertanto anche l'opposizione tra scienza del diritto e politica del diritto ha una valenza

prevalentemente ideologica in quanto senza il linguaggio proprio della riflessione tecnica il diritto diventa

una prassi inconsapevole, una etologia e non un'etica.

In questa prospettiva è interessante osservare la ripresa di progetti finalizzati alla formulazione scientifica

delle norme giuridiche. Tra essi ricordo:

- I principi UNIDROIT relativi ai contratti del commercio internazionale;

- I principles of European contract law;

- Il codice europeo dei contratti;

- Il volume dedicato a Terminologie contractuelle commune e il volume dedicato a Principes contractuels

communs. 63

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L’OPPOSIZIONE TRA VALORI ETICI E NORME GIURIDICHE

Ogni concreto ordinamento giuridico non solo presuppone e promuove determinati valori etici, ma anche

nelle sue modalità di funzionamento rinvia a valori etici di formazione extra giuridica.

Paradigmatico è il meccanismo delle clausole generali quando rinviano a criteri esterni all'ordinamento

giuridico attraverso tali clausole generali, in molti ambiti del diritto italiano si rinvia al concetto di buon

à

costume o nel diritto penale si rinvia agli "atti che, secondo il comune sentimento, offendono il pudore" o ai

"motivi di particolare valore morale o sociale" che attenuano il reato.

FELICITÀ ISTANTANEA VS. FELICITÀ COME BENESSERE

Per quanto riguarda il connesso tema della felicità, l'autore a cui occorre risalire e Aristotele che

principalmente nell'Etica Nicomachea e nella Politica per primo ha indagato le condizioni sociali ed

istituzionali della felicità personale che, nella sua impostazione, è sempre anche felicità comune.

In certi momenti della vita a ciascuno di noi capita di provare una sensazione di grande armonia con il

presente. Sono istanti che ciascuno di noi sperimenta in alcune circostanze personali, sono momenti di

essere (Virginia Woolf), felicità istantanee. In questi istanti “Il mondo del felice è completamente diverso

à

dal mondo dell’infelice”

La felicità di cui si occupano i giuristi è una felicità di tipo diverso, è una felicità comune nel senso che

riguarda più persone ed è una felicità caratterizzata da una relativa stabilità.

Il benessere rende bene questa idea ai giorni nostri dato che queste due felicità sono molto diverse tra

à

loro si preferisce riservare il termine felicità a quella istantanea mentre si usa il termine benessere per

designare quella felicità che accompagna stabilmente una vita buona.

Nella prospettiva aristotelica, felicità e benessere sono sinonimi la felicità da egli indagata ha il requisito

della relativa stabilità. Va però detto che nell'esperienza personale si contrae anche un tipo di felicità che si

sottrae ad ogni pretesa di stabilità e che a tali caratteristiche di vividezza che la fanno apparire una sorta di

scheggia di quella felicità perfetta pensata per la visione dell'essenza di Dio. Ci riferiamo a quei tipi di

vissuto che alcuni scrittori hanno chiamato epifanie o momenti di essere un improvviso e imprevisto

à

svelarsi della realtà che (ed è perciò che lo chiamiamo felicità) ci coglie in totale armonia con essa. Un tipo

di felicità che è stata definita come istantanea, episodica o felicità dell'attimo compiuto. Importante

ricordare il Trattato Logico Filosofico di Wittgenstein secondo cui "il mondo del felice è un altro che quello

dell'infelice".

La felicità istantanea ha a che fare con una dimensione estetica, ma non etica, politica o giuridica, e come

tale, esula dalla prospettiva della dipendenza reciproca degli uomini attorno a cui si muove il presente

contributo. Tale prospettiva è invece contenuta in una bella metafora della politica di Aristotele secondo

cui l'essere felici non è un numero pari. Un numero pari può essere scomposto in due numeri che sono

entrambi dispari. Non ci può essere una società felice se non sono felici tutte le parti che la compongono.

La felicità deve riguardare non il singolo individuo ma tutta la polis.

La felicità intesa come benessere è una cosa che riguarda non un particolare individuo ma l’insieme degli

individui: ecco che allora sono importanti la politica e il diritto che garantiscono il benessere della società.

La felicità come benessere è un’attività (operatio), la felicità ha a che fare con l’attività. Si è felici quando si

è attivi. Se noi togliamo il lavoro che è una delle attività umane fondamentali viene a mancare la felicità.

Il benessere non è un fatto solo di natura economica. La felicità è un’attività e non solo possesso di beni. Si

è felici se si riescono a fare le cose a cui una persona tiene.

FELICITÀ COME STATO PERSONALE VS. FELICITÀ COME ATTIVITÀ INTENZIONALE

Se nella prospettiva aristotelica la felicità non è un evento, essa non è neppure uno stato, una disposizione

personale, un habitus.

Per Aristotele la felicità è un'attività e precisamente un'attività dell'anima, cioè un'attività intenzionale che

solitamente resa con il termine latino operatio.

La prima concezione (felicità come habitus) può giungere a considerare come irrilevante la dimensione

contestuale della felicità personale risolvendola in una educazione di sé. 64

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La seconda concezione (felicità come operatio) colloca la felicità secondo una intenzionalità che si rivolge al

bene conveniente e quindi arriva normalmente all'altro soggetto e attraverso la relazione con l'altro, alla

più estesa intersoggettività sociale.

Il benessere non è connesso ad una sensazione soggettiva o alla sola titolarità di certe risorse

economiche, ma alle capacità di essere persona pienamente attiva nella società in cui ci si trova ad

essere. La felicità in quanto attività intenzionale si ha nella misura in cui l'oggetto intenzionato è adeguato:

per usare le parole di Tommaso, “la vera natura della felicità si valuta dall'oggetto che specifica l'atto, non

dal soggetto”.

FELICITÀ E POSSESSO DI BENI

La felicità in quanto attività non si identifica certo con il possesso di beni esteriori, ma li richiede, almeno in

una certa qual misura poiché è impossibile o è difficile compiere le azioni belle se si è privi di risorse

materiali.

Sbagliano pertanto coloro che ritengono che la felicità risiede nei beni esteriori, ma sbagliano altresì coloro

che li ritengono irrilevanti. Per la felicità quale può aversi in questa vita, sono richiesti i beni esteriori non in

quanto appartenenti all'essenza della felicità, ma come mezzi a servizio della felicità (Tommaso); e nella

riuscita metafora di Aristotele, i beni equivalgono alla cetra per il suonatore di cetra.

Tra tali beni strumentali alla felicità vi sono senz'altro quelli che sono relativi alla casualità della nascita o

alle vicende fortuite della vita, ma la parte più significativa di essi è connessa proprio alla dipendenza

reciproca degli uomini a cui mai Robinson Crusoe, da naufrago isolato, avrebbe potuto accedere.

La felicità personale ha bisogno di beni che il singolo non si può procurare da solo poiché in tal modo vi è il

presupposto materiale della stessa intersoggettività. Un essere solitario ed autosufficiente non potrebbe

condividere la conoscenza e la comunicazione di certi valori etici fondamentali, così ad esempio la giustizia e

la generosità sono specifiche solo dell'essere umano e sono connesse alla nostra condizione di indigenza

(Nussbaum).

In particolare è solo grazie alla dipendenza reciproca che gli uomini possono accedere a tre risorse

necessarie per la loro felicità:

- I beni materiali che si rendono disponibili grazie alla divisione del lavoro

- I beni della partecipazione civica disponibili grazie alla possibilità di avere un ruolo attivo nelle istituzioni

etiche

- I beni di relazione o relazionali disponibili grazie ai legami amicali e affettivi

Uno degli errori fondamentali della politica economica della seconda metà del XX secolo è stato quello di

fare dipendere il benessere di una nazione quasi esclusivamente dalla diffusione del primo tipo di beni.

L’economista Richard Easterlin introdusse il suo famoso paradosso chiamato “paradosso della felicità” vi

à

è una correlazione positiva tra crescita della ricchezza (beni materiali) e felicità solo fino a un certo punto di

tale crescita, dopodiché la correlazione diventa negativa proprio perché insieme all'aumento dei beni

materiali diminuiscono quelli civici e relazionali.

Nella prospettiva di Aristotele, gli amici rappresentano il più grande dei beni esteriori. Per Aristotele

requisito dell'amicizia è la convivenzaà il vivere insieme e il vivere insieme per opera dell'amicizia è un

elemento necessario della polis, perciò in essa sono sorti parentadi e fratrie e sacrifici e modi per

trascorrere la vita in comune.

La vita solitaria non solo sarebbe imperfetta, ma ad essa mancherebbe anche qualcosa di fondamentale e

difficilmente potremmo considerarla ancora una vita umana. L'uomo può realizzare le sue possibilità e

quindi essere felice solo nel contesto dell'essere comune degli uomini.

DIPENDENZA RECIPROCA E ROBINSONATE

Concezione fondamentale sviluppata nell’antica Grecia e centrale anche nella riflessione moderna sulla

società: idea che l’uomo dipenda dagli altri uomini non solamente per gli aspetti dei suoi bisogni

fondamentali ma che ne dipenda anche per la sua fioritura. C’è uno stretto legame tra le modalità di questa

dipendenza e la felicità personale.

Una storia dell’uomo in senso proprio si ha solo con la nascita delle città. Anche nella dimensione più

elementare l’uomo ha bisogno degli altri uomini e questa dimensione è particolarmente evidente nella 65

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città. Pertanto possiamo dire che da sempre un dato che caratterizza l’uomo è la sua natura relazionale.

Con la nascita delle città il diritto diviene la modalità di relazione anche tra estranei.

Mente ancora nel medioevo e nella società romana i rapporti di dipendenza tra gli uomini avevano una

significativa componente personale (rapporto di gerarchia), nella modernità invece abbiamo l’estensione di

questa reciproca dipendenza per cui gli uomini sono sempre più in dipendenza gli uni dagli altri anche in

assenza della componente personale.

Il primo filosofo a trattare di questa dipendenza è sicuramente Hegel il quale è il primo a sviluppare l’idea

che gli uomini vivono in società e vivendo in società entrano in un sistema di dipendenza reciproca.

Hegel Sviluppa l'analisi della società civile a partire da una caratterizzazione che sembra ancora centrale

ovvero quella della dipendenza reciproca. Secondo Hegel la società è un sistema di universale dipendenza

e gli uomini, in maniera evidente con lo sviluppo della divisione del lavoro, sono in dipendenza reciproca

tra di loro. Una dipendenza che si manifesta sempre più come universale e radicalmente diversa dalla

dipendenza personale tipica dei rapporti sociali nel medioevo. E ciò si realizza attraverso il perseguimento

di fini particolari che richiedono i contributi molteplici e potenzialmente infiniti di altri soggetti anch'essi

mossi dai loro fini particolari.

Il concetto di universale dipendenza ha il suo correlato in quello di patrimonio generale di cui ne

rappresenta la declinazione sul piano oggettivo dei beni e delle capacità produttive l'esito della

à

dipendenza reciproca diventa il patrimonio generale cui ciascuno può prendere parte al fine di essere

garantito nella propria sussistenza.

Hegel riprende il concetto identificando il patrimonio generale con la connessione sociale che rende

possibile l'appagamento dei bisogni individuali attraverso il lavoro di tutti.

Karl Marx riprende il sintagma hegeliano "sistema di universale dipendenza" per significare che, attraverso

la divisione del lavoro, l'indipendenza delle persone l'una dall'altra si integra in un sistema di dipendenza

universale e imposta dalle cose, cioè quella che nel medioevo era una dipendenza personale si converte

in una dipendenza dal processo sociale di produzione.

In qualsiasi contesto storico l'essere umano è tale solo nella relazione con altri esseri umani. Qui emerge la

profonda influenza che su Marx ha esercitato il pensiero di Aristotele che ritroviamo esplicitamente citato

in una celebre pagina dell'opera di Marx è intitolata Grundrisse. Per Marx appaiono dunque Robinsonate

quelle teorie politiche ed economiche che mettono al loro centro un individuo isolato come lo era il

protagonista del romanzo di Daniel Defoe dopo il naufragio.

Nella contemporanea società della rete dove è virtualmente massima l'interdipendenza delle persone e dei

fenomeni la teoria del diritto è chiamata a superare le Robinsonate contro cui Marx, imbevuto di Hegel e di

Aristotele si scagliava. Questo superamento non è un semplice andare avanti, ma è anche un risalire alle

origini.

Questo sistema di dipendenza universale nella società del mercato si caratterizza per certi aspetti

particolari ed ecco che allora sono ingenue, secondo Hegel, Marx e Aristotele, quelle concezioni del diritto

che postulano un soggetto separato dagli altri. Questi autori ritengono che nessuno di noi dà l’adesione ad

una società, non c’è un contratto che noi firmiamo, si tratta di un modello falso perché appunto non esiste

un soggetto che firma l’adesione alla società in quanto ciascuno di noi è fin dall’inizio un essere sociale.

La natura umana è eminentemente relazionale. In questa prospettiva il diritto diviene la custodia della

relazione umana: l’uomo è essenzialmente relazione e il diritto è la custodia di questa relazione, custodia

tanto più preziosa quanto più questa relazione non è sostenuta da un legame familiare ma è una relazione

che noi abbiamo con una persona relativamente estranea. Quindi il diritto è la custodia della relazione

anche verso gli estranei che comunque sono fondamentali per la nostra vita.

ANTERIORITÀ LOGICA DELLA POLIS

Se la felicità in quanto attività intenzionale richiede la disponibilità di beni ottenibili grazie alla dipendenza

reciproca degli uomini, la polis è il luogo in cui tale disponibilità si dà nel modo più completo e stabile.

Pertanto è solo nella Polis che l'uomo può essere felice e in questo senso essa rappresenta la societas

perfecta. La famiglia e il villaggio, che pure costituiscono le articolazioni necessarie della stessa polis, non

consentono di provvedere all'individuo le dotazioni necessarie per assicurarsi la propria felicità. 66

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L'autosufficienza in cui consiste la perfezione di una società è relativa proprio al fatto che tale societas

possa da sola fornire alla persona tali dotazioni "la comunità perfetta di più villaggi costituisce la Polis,

à

che ha raggiunto quello che si chiama il livello dell'autosufficienza: sorge per rendere possibile la vita e

sussiste per produrre le condizioni di una vita buona ed è chiaro che l'uomo è un animale che per natura

deve vivere in una Polis e chi non vive in una Polis per la sua natura e non per caso, o è meno che un uomo o

è più che un uomo".

Da qui Aristotele enuncia la tesi geniale della anteriorità logica della polis rispetto alla famiglia e dallo

stesso individuo, in quanto è solo nella polis che l'uomo raggiunge la sua pienezza antropologica. Con la

polis entra per la prima volta nella storia una forma di società il cui soggetto è l'uomo in quanto uomo.

L'esempio della polis ha un valore teoretico e non storiografico. Già all'epoca di Aristotele la polis storica

piccola, autarchica, trasparente e fondata sull'amicizia tra i cittadini apparteneva al passato.

La felicità comune si riferisce soprattutto alle condizioni istituzionali della felicità personale tanto più

à

una comunità è felice quanto più le persone che la compongono possono diventare felici e stabilmente

continuare ad esserlo. Felicità personale e felicità comune costituiscono i termini di una relazione in cui

l'uno rinvia all'altro senza esaurirlo.

L’ERRORE DI PRIVILEGIARE LA FELICITÀ COMUNE RISPETTO ALLA FELICITÀ PERSONALE

Senza il contesto civile e istituzionale della polis non vi è la possibilità di una felicità personale che abbia il

requisito della relativa stabilità.

Aristotele dice che il singolo uomo sarebbe isolato come una pedina sulla scacchiera. Dunque la felicità

personale si realizza entro una felicità comune, ma l'idea di una felicità comune che prescinda da una

felicità personale e al contempo la realizzi è solo un'idea astratta la cui attuazione sarebbe contraddittoria

con tale idea.

La connessione tra felicità personale e felicità comune può condurre a un grave errore ovvero quello di

rimettere la realizzabilità di una felicità personale ad una previa felicità comune.

Ogni verità se estremizzata può condurre ad errori, questa del resto è la definizione di eresia. Ogni eresia è

la estremizzazione di una verità. Il protestantesimo nasce con l’estremizzare il ruolo della grazia per la

salvezza, uno dei capisaldi della chiesa Cattolica.

Lo stesso Platone commise l’errore di dire che se la polis è davvero così importante allora il cittadino, il

soggetto umano, la parte non contano niente, ciò che conta è il tutto. L’individuo senza la polis è un

individuo estremamente povero. Già in Platone ci sarebbe l’idea che quello che conta è la città e non il

cittadino.

Una certa lettura di Platone potrebbe dunque annoverare il modello dello stato presente nella Repubblica

alla concezione che privilegia la felicità comune rispetto a quella personale. E anche secondo Ritter,

Aristotele criticherebbe Platone poiché nella sua opera "la positività del questo si volatilizza nell'universale,

così come per i sofisti la positività dell'universale”.

In tutto questo possiamo definire come utopismo sociale quell'idea secondo cui le felicità personali non

potrebbero darsi prima della realizzazione di una felicità comune e si darebbero senz'altro una volta che

questa si sia realizzata. Ogni ricerca di felicità personale prima del tempo costituirebbe quindi una

manifestazione di ingenuità che andrebbe educata, un attentato o un ostacolo all'edificazione della felicità

comune.

L'utopismo sociale rappresenta una versione secolarizzata della promessa di un paradiso e la felicità

personale una versione secolarizzata della felicità perfetta.

IL CASO DELLA “SOCIETÀ” DEI CICLOPI

Se la Polis rappresenta la condizione della felicità personale, non si ha felicità personale qualora non vi sia

un'organizzazione sociale o essa sia dominata da un tiranno. Il primo caso è quello dei ciclopi il ciclope

à

rappresenta l’esempio di una vita sociale che non può condurre al benessere e in cui la sussistenza è poco

più di quella animale.

Ecco che allora leggiamo nell’Odissea: 67

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“Non hanno assemblee di consiglio, non leggi,

ma degli eccelsi monti vivono sopra le cime

in grotte profonde; fa legge ciascuno

ai figli e alle donne, e l'uno dell'altro non cura”

LA STRUTTURALE INFELICITÀ DEL TIRANNO

Riguardo al secondo caso, quello della società dominata da un tiranno, Aristotele esplicitamente menziona

le tesi di coloro che sostengono che solo una politica di tipo dispotico e tirannico sia in grado di rendere

felici e in contrapposizione ad essi riporta il famoso episodio del re Creso narrato da Erodoto nel primo libro

delle storie.

Creso, re della Lidia, mostra a Solone le sue enormi ricchezze chiedendogli chi fosse l'uomo più felice del

mondo nella segreta speranza di essere lui stesso indicato come il più felice degli uomini. Solone gli

risponde che riteneva che il più felice del mondo fosse stato Tello di Atene. È da notare che Solone, pur

avendo visitato gran parte della terra, scelga un uomo di Atene, ma soprattutto è da notare che egli fosse

un semplice cittadino e che la felicità di Tello sia totalmente intessuta con la città di Atene. Tello ebbe figli

belli e buoni in un momento di splendore per la città; morì in modo glorioso in battaglia; e gli ateniesi lo

seppellirono a spese pubbliche là, nel luogo dove era caduto e gli tributarono grandi onori.

Possiamo dunque affermare che il tiranno è la contraddizione performativa, l'autocontraddittorietà

pragmatica, della felicità il tiranno vuole essere felice attraverso modalità che precludono a lui e ad

à

altri la felicità, ma che della felicità possono avere le sembianze esteriori.

BENE COMUNE VS. BENE PUBBLICO

Una delle espressioni chiave è sicuramente quella di bene comune: questa espressione la troviamo nelle

caratteristiche che secondo Tommaso d’Acquino deve avere una norma giuridica. Una norma è tale se

persegue il bene comune. Tommaso afferma che una norma che facesse gli interessi solo di una parte della

società sarebbe l’esito di un arbitrio, di un atto di forza, ma non sarebbe sicuramente una norma giuridica

in senso stretto.

Secondo Tommaso c’è un solo caso in cui una norma che anche se fa il bene di una sola parte può essere

accolta dal diritto quando il bene di una parte è strumentale al bene della società.

à

A volte soprattutto i regimi totalitari confondo due concetti che sono nettamente separati: il bene comune

e bene pubblico. Anche il bene pubblico in quanto tale è un bene e potrebbe essere considerato positivo

però sono concetti molto diversi e il diritto ha a che fare con il bene comune.

Il bene pubblico è il bene della organizzazione politica di quella società, è il bene dello Stato.

Perseguire il bene pubblico e non il bene comune è una sorta di perversione del diritto le dittature nella

à

storia hanno cercato di far passare il loro bene pubblico come bene comune.

Su questa distinzione insiste molto il filosofo italiano Antonio Rosmini il quale afferma che non bisogna

confondere il bene di stare in società con il bene dell’organizzazione della società.

È opportuno ricordare allora la fondamentale e attualissima distinzione operata da Rosmini quella tra

à

bene comune e bene pubblico.

- Il bene comune è il bene di tutti gli individui che compongono il corpo sociale e che sono soggetti di

diritti e, quindi, è l'insieme dei diritti dei singoli cittadini;

- Il bene pubblico al contrario è il bene del corpo sociale preso nel suo tutto, ovvero preso nella sua

organizzazione.

Per Rosmini, il principio del bene pubblico sostituto a quello del bene comune, è l'utilità sostituita alla

giustizia. È la politica, che, preso nelle sue mani prepotenti il diritto, ne fa quel governo che più le piace. E in

Rosmini il bene pubblico assume le caratteristiche che in Trasimaco aveva la giustizia come utile del più

forte.

IL CASO DEGLI ASSETTI FONDIARI COLLETTIVI

Le proprietà collettive sono un esempio che effettivamente rappresenta quell’idea di una comunità con le

caratteristiche di società perfetta che mette in comune alcune risorse. Le proprietà collettive iniziano a

svilupparsi nel medioevo e a partire dall’anno mille in Europa cominciarono a diffondersi si tratta di

à 68

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proprietà della comunità che si trova in un determinato territorio. In Italia esistono ancora oggi delle

proprietà collettive come ad esempio la magnifica Comunità della Val di Fiemme.

La modernità ha cercato di distruggere in ogni modo le proprietà collettive affermando il concetto

fondamentale che la proprietà o è individuale oppure è dello Stato.

Questa tematica degli assetti fondiari collettivi (come li definisce Paolo Grossi) manifesta un grande

interesse ancora oggi per la tematica dei beni comuni e del rapporto tra la comunità e i beni di quella.

Dobbiamo riferirci allora alla vasta e articolata fenomenologia che, seguendo Paolo Grossi, chiamiamo degli

assetti fondiari collettivi, di cui sono un caso prototipico gli usi civici e i demani civici, e che probabilmente

non sono adeguatamente presenti nel vivace dibattito pubblico attorno ai beni comuni, né in quello affine

sulle emergenti nuove forme di condivisione nella rete.

L'inquadramento sistematico degli assetti fondiari collettivi è una questione originata dall'impoverimento

delle categorie giuridiche relative alla proprietà avvenuto in epoca moderna.

Negli assetti fondiari collettivi il fondo assolve la funzione del terzo che rende possibile la relazione tra gli

uomini il simbolo che simboleggia, cioè che mette insieme.

à

Il fondo regolato collettivamente è cioè il terzo che della relazione intersoggettiva è il presupposto nel suo

carattere di invito materiale (cioè nella sua attitudine a soddisfare i bisogni umani), ma, nel contempo, il

fondo non è solo presupposto dalla relazione intersoggettiva, ma è anche posto (storicamente vissuto e

modificato) dal realizzarsi di quella relazione in quanto prodotto del lavoro di quegli uomini che attraverso

quel fondo attuano la loro relazionalità.

A tale proposito dobbiamo ricordare la celebre distinzione effettuata da Agostino di Ippona tra i due verbi

latini uti (usare, servirsi, in riferimento ai beni materiali) e frui (fruire, godere, in riferimento a beni

materiali).

Negli assetti fondiari collettivi l'uti della cosa è indissolubilmente intrecciato con il frui della relazionalità. In

tale intreccio sembra che emerga con particolare evidenza quella natura relazionale della proprietà.

LA DITTATURA DEL PRESENTE

Solo pochi anni fa, chi generazionalmente veniva dopo di noi era nella posizione di un erede ed aveva la

legittima aspettativa che avrebbe goduto di una migliore qualità di vita rispetto a chi lo aveva preceduto.

Ora è prevalente la sensazione opposta i più giovani si presentano al ricambio generazionale come chi è

à

oberato di debiti.

- Debiti riguardo alle risorse naturali del pianeta anche evitando ogni catastrofismo, è indubbio che

à

esse si siano ridotte dal punto di vista quantitativo e deteriorate dal punto di vista qualitativo.

- Debiti economici in senso stretto relativi all'andamento della spesa pubblica e dalla struttura del

à

sistema previdenziale

Si disegna la prospettiva di uno Stato sociale minimo, in cui i futuri anziani dovranno contare in gran parte

sulle sole risorse da loro privatamente accumulati.

Il diritto spesso ha a che fare con il preservare la volontà delle persone nel tempo. Nella società

contemporanea capita che questa idea della successione nel tempo venga continuamente sfidata. Noi

viviamo nell’epoca in cui vi è una valorizzazione del presente come non è mai accaduto nella storia umana.

Alcuni parlano della nostra società come la “dittatura del presente”.

Ciò ovviamente porta ad una vista molto corta del futuro perché si ritiene che altrettanto rapidamente

cambierà anche il futuro. È molto difficile essere incentivati ad impegni etici se abbiamo un orizzonte molto

corto.

Possiamo constatare una dittatura del breve termine che opera una cesura del presente rispetto al passato

e al futuro. Con una metafora potremmo dire che nell'attuale società dell'accelerazione, la percezione del

tempo subisce una sorta di emulsione [una emulsione è una dispersione, più o meno stabile, di un fluido

sotto forma di minutissime goccioline o bollicine in un altro fluido non miscibile].

E così il continuo temporale si emulsiona in una dispersione di tempuscoli entro biografie personali in cui il

passato è consegnato all'irrilevanza ed il futuro appare non accessibile perché significativamente altro. Il

tempo collassa sul presente in una successione continua di discontinuità.

La stessa promessa sembra esaurire il suo effetto perlocutivo nel momento locutivo cioè l'effetto della

à

promessa si consuma nella sua enunciazione, non nell'assunzione di un obbligo da assolvere 69

Syllabus Teoria Generale del Diritto aa. 2016-2017

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successivamente, proprio perché il tempo in cui assolvere l'obbligo appare come radicalmente diverso da

quello in cui lo si è assunto.

Assistiamo ad una sorta di generalizzazione sociale del celebre argomento della "non-identità" sviluppato

da Parfit. Secondo Parfit non avrebbe senso parlare di obblighi verso chi verrà dopo di noi, perché ogni

nostra azione positiva o negativa, buona o cattiva, inciderebbe direttamente sull'identità dei nostri posteri e

renderebbe impossibile un confronto tra differenti situazioni in quanto relative a soggetti diversi.

Le raffinate considerazioni di Parfit partono però da un presupposto teoretico problematico l'esclusione

à

che vi sia una comune identità antropologica tra noi e quelli umani che potrebbero venire dopo di noi.

INSUFFICIENZA DEL CONTRATTO PER RICONOSCERE LE GENERAZIONI FUTURE

Esistono doveri nei confronti delle generazioni future?

Intuitivamente molti sembrano dire che non considerare le generazioni future abbia degli elementi di

negatività.

Un impegno verso chi verrà dopo di noi passa per una assunzione di doveri strutturalmente non

riconducibile al modello del contratto.

Il caso delle generazioni future diventa dunque emblematico per la più generale tematica del fondamento

della convivenza sociale in una polis comune. In questo senso il neo-contrattualismo di John Rawls incontra

qui una delle sue difficoltà maggiori.

John Rawls filosofo che ha teorizzato la “Teoria della giustizia” ed è stato l’autore della riproposta del

à

contratto sociale. Egli rappresenta il più grande tentativo del 900 di elaborare una teoria della giustizia.

Anche all’interno della teoria del contratto sociale è molto complicato che uno scelga una società in cui vi

siano dei doveri nei confronti delle società future. Se i partecipanti al contratto sociale sono della stessa

generazione che incentivo hanno a prevedere dei doveri nei confronti di coloro che verranno?

Più in generale è molto più problematico ogni tipo di dovere verso le generazioni future rimanendo nella

prospettiva del contratto in quanto questo prevede la presenza delle parti.

Perciò possiamo dire che se si adotta una concezione atemporale della posizione originaria in cui a definire

il contratto sono chiamati rappresentanti di generazioni diverse e in cui nessuno sa a quale generazione egli

appartenga (velo di ignoranza totale), sembra che si possa legittimamente fondare un principio di giusto

risparmio verso i posteri, a cui ciascuno abbia interesse a vincolarsi, con la sola eccezione della generazione

che sarà cronologicamente prima e che non potrà ricevere nulla in eredità dalle precedenti.

Ma Rawls in realtà non aderisce a tale concezione atemporale e adotta l'interpretazione secondo cui i

soggetti che definiscono il contratto nella posizione originaria non sanno a quale stadio di sviluppo della

civiltà appartengono, ma sanno che sono tra loro contemporanei. E lo stesso Rawls a scrivere che

nell'ipotesi in cui le persone si sanno contemporanee, "esse possono favorire la loro generazione rifiutando

di fare il benché minimo sacrificio per i loro discendenti" in questo caso il velo di ignoranza non riesce a

à

garantire il risultato desiderato. Ralws è dunque costretto a mutare le assunzioni fondamentali di coloro

che sono nella posizione originaria ascrivendo loro "ties of sentiment between successive generations" e

quindi andando oltre la mera razionalità tipica dell'antropologia contrattualista. Ciò che viene ad essere

legittimato è solo un dovere verso la discendenza prossima ma non verso generazioni più lontane nel

futuro.

CONTRATTO VS. ISTITUZIONE: IL CASO DELLA “SOCIETÀ DI NAVIGAZIONE SUL RENO”

L’altro concetto al centro della riflessione giuridica e complementare a quello del contratto è il concetto di

istituzione.

Un'adeguata considerazione del “noi dopo di noi” richiede il superamento dell'antropologia tipica del

contrattualismo in cui la persona è atomisticamente isolata e in cui la polis è l'esito successivo di un incontro

ipotetico di volontà individuali.

Le generazioni future possono essere considerate come rilevanti per il presente a partire da

un'antropologia in cui la persona è strutturalmente in relazione con altri in una polis nella cui storia

ciascuno si trova ad essere come condizione trascendentale (assoluta) della sua umanità. 70

Syllabus Teoria Generale del Diritto aa. 2016-2017

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Il diritto assolve la funzione fondamentale di custodire la relazionalità che si sviluppa nella polis anche in

una prospettiva diacronica (sincronica).

E per il tramite del diritto che le formazioni sociali ove si svolge la personalità dell'uomo divengono

istituzioni non riducibili ad un fascio di contratti interindividuali. È stato Paul Ricoeur a definire felicemente

l'istituzione come “la struttura del vivere-insieme di una comunità storica irriducibile alle relazioni

interpersonali e ad esse collegata”. Ricoeur evidenzia come solo attraverso le istituzioni si possa

raggiungere il “ciascuno” che, anche senza volto, non è da confondersi con l'anonimo sì di Kierkegaard e di

Heidegger in quanto, anzi, il “ciascuno” è il soggetto delle relazioni di giustizia.

Ritornando al tema dell'impresa, la concezione istituzionale si contrappone a quella contrattuale.

Nella concezione istituzionale, la ragione d'essere di un'impresa non è riducibile alla massimizzazione del

profitto per gli azionisti o alla remunerazione dei lavoratori, ma comprende la missione più ampiamente

sociale per la quale quell'impresa opera e che si estende nel futuro. In una celebre questione giuridica

dell'inizio del secolo scorso relativa ad una società che si occupava della navigazione sul Reno, un

amministratore della medesima società valutò che lo scopo di garantire la navigazione sul Reno fosse

superiore persino quello di distribuire un utile agli azionisti.

LA GIUSTIZIA DISTRIBUTIVA

L’autore che più ha condizionato i tipi di giustizia è Aristotele il quale in varie opere, tra cui spicca “Etica

Nicomachea”, ha affrontato il tema della giustizia. In modo particolare nell’opera c’è un capitolo (il quinto)

dedicato alla giustizia. La giustizia è vista come una virtù che accompagna l’uomo giusto.

In quest’opera l’autore delinea alcuni concetti di giustizia che sono essenzialmente quelli che tutt’oggi

ritroviamo nella discussione. Aristotele distingue giustizia distributiva e giustizia pareggiatrice.

- La giustizia distributiva si attua nella distribuzione di onori, di denaro o di quant'altro si può ripartire tra

i membri della cittadinanza. Si tratta di un concetto di straordinaria importanza, di una giustizia che

riguarda il modo con cui avviene la distribuzione delle risorse in un determinato gruppo o società.

Quella che ogni anno affronta il Parlamento quando tratta della legge che stabilisce come lo Stato

italiano distribuisce le risorse. Ricordiamo anche il farmaco scoperto circa 2 anni fa per curare l’epatite

C, un farmaco molto costoso. Così la spesa sanitaria del 2016 in Lombardia è cresciuta oltre il 20% solo

per un solo farmaco. Siamo di fronte al tipico problema di giustizia distributiva: è giusto spendere così

tante risorse per curare, seppur definitivamente, una sola malattia?

Tema che entra in gioco per esempio nell’ambito dei trapianti. In tutti i paesi del mondo si pone il

problema: con quale criterio noi distribuiamo gli organi e quando la distribuzione è giusta? Si tratta di

contesti in cui si ha a che fare con la giustizia distributiva. La formula correla la risorsa scarsa al valore di

cui quella persona o situazione è portatrice. La formula è “Tante risorse quanto quella

à

persona/situazione meritano”. Tale giustizia dipende significativamente dai parametri e dalle

caratteristiche che le persone hanno. Il criterio per cui diciamo che la persona o situazione è meritevole

è poco oggettivo cioè ha un grado di formulazione soggettiva o contestuale molto elevata.

- La giustizia pareggiatrice apporta correzioni nei rapporti tra privati, siano essi relativi a obbligazioni di

diritto penale (giustizia correttiva) o a obbligazioni di diritto privato (giustizia commutativa).

Diverse sono le modalità di determinazione del giusto mezzo nel caso della giustizia distributiva e della

giustizia pareggiatrice il giusto mezzo nella giustizia distributiva è determinato secondo una

à

proporzionalità geometrica, mentre nella giustizia pareggiatrice esso è determinato secondo una

proporzionalità aritmetica.

Riguardo alla determinazione del giusto mezzo nella giustizia distributiva Tommaso scrive "nella giustizia

à

distributiva a una persona viene dato tanto del bene comune e quanto maggiore è la sua importanza nella

collettività. Perciò nella giustizia distributiva il giusto mezzo non viene determinato secondo l'equivalenza di

una cosa con un'altra, ma secondo una proporzionalità delle cose alle persone".

Dunque nel caso della giustizia distributiva la valutazione della proporzione dipende da parametri che

possono essere non condivisi o confliggenti e tra loro alternativi, come scrive Aristotele "tutti

à

concordano che il giusto nelle distribuzioni deve essere conforme ad un certo merito, ma poi non tutti

intendono il merito allo stesso modo: i democratici lo intendono come condizione libera, gli oligarchi come

ricchezza o come nobiltà di nascita, gli aristocratici come virtù". I due principi della giustizia di John Rawls 71


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4 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (a ciclo unico)
SSD:
Università: Pavia - Unipv
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher camilla.passaniti di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Teoria generale del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Pavia - Unipv o del prof Azzoni Giampaolo.

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