Teoria generale del diritto - Appunti

VOLONTARISTICO/RELIGIOSO

NATURALISTICO

GIUSNATURALISMO RAZIONALISTICO

CONTRATTUALISTICO

GIUSNATURALISMO ANTICO E MODERNO:

 VOLONTARISTICO: secondo Guglielmo da Occan, il diritto proviene dalla volontà di Dio

(es. uccidere è sbagliato) ma se la volontà di Dio cambia anche la legge cambia in quanto

Dio è fonte del diritto.

 NATURALISITICO: Spinoza:il diritto è scritto nel comportamento della natura e nelle sue

leggi, basta osservarla (es. il grande sovrasta il piccolo)

 RAZIONALISTICO: S. Tommaso d’Aquino, non è di tipo volontaristico, i principi di

origine divina sono razionalistici e quindi sono scritti nella nostra ragione e posso essere

colti dalla ragione->razionalità. La natura della razionalità incorpora giusto e sbagliato.

Per i giusnaturalisti il vero diritto, quello a cui bisogna obbedire, è quello conforme ai principi

naturali. Se il diritto emanato contrasta con il diritto naturale esso non si può definire diritto ma,

come diceva S. Tommaso d’Aquino, corruptio legis. Si ricordi la tragedia di Antigone di Sofocle,

dove la protagonista combattuta tra l’obbedienza del re Creonte e l’obbedienza alle leggi non scritte

che le imponevano di seppellire il fratello, sceglie di seguire le seconde.

Nell’epoca moderna il giusnaturalismo ha conosciuto un momento di particolare importanza:

giusnaturalismo moderno contrattualista:

 CONTRATTUALISTICO: nasce dall’idea di contratto sociale,che spiega perché, a partire

dagli interessi dei consociati e non del sovrano,sia razionale passare dallo stato di natura

(condizione pre-sociale, dove i singoli sono dotati solo dei diritti naturali innati,non scritti né

tutelati dal potere sovrano) alla formazione della società e dello potere sovrano. Infatti se si

parte dallo stato di natura ci sarebbe solo guerra tra gli individui (es. per la proprietà), quindi

è interesse delle persone accordarsi su una persona che detiene il potere (monarca).

HOBBES: 1600- Inghilterra. Hobbes si pose il problema “perché esiste il potere?perché devo

obbedire?” e per trovare una risposta parte dai bisogni degli individui nello stato di natura: essi

sono aggressivi e tendono a farsi guerra (diritto naturale: diritto di tutto a tutti), c’è il rischio di

perdere la vita (homo homini lupus).Attraverso il contratto sociale gli individui abbandonano il

diritto naturale e delegano il diritto ad un unico sovrano (pactum subjectionis), si arriva così allo

stato assoluto, potere infinito nelle mani del sovrano. Il sovrano detta la legge vera e propria (che

nasce in questo momento) e si passa dal giusnaturalismo al giuspositivismo, per salvaguardare la

vita collettiva. Riferimenti storici: la famiglia degli Stuart, sovrani assoluti che non rispettano la

magna Carta, inizio 1600. ->stato assoluto

LOCKE: secondo locke gli uomini se lasciati allo stato di natura sono pacifici ma egoisti . Lo stato

di natura presuppone il diritto alla vita, alla libertà e alla proprietà (diritti naturali) e il diritto di

difendersi (diritti strumentali), ma tali diritti non sono garantiti. Questi diritti sono quelli da cui si

sviluppala concezione dei diritti civili(libertà da) che troviamo nelle nostre costituzioni e che

definiscono l’inviolabilità della libertà. Pactum unionis e subjectionis: si crea la società, al sovrano

vengono attribuiti i diritti strumentali, cioè di giustizia, perché esso possa garantire i diritti naturali,

quindi il sovrano non è assoluto: 1) deve rispettare i diritti naturali dei singoli; 2) può essere

rimosso se non li rispetta (appeal to Heaven, diritto alla resistenza); 3) il potere esecutivo e quello

legislativo sono separati. Riferimenti storici: 1689, dopo la cacciata degli Stuart, sale al trono

Guglielmo d’Orange, che accetta di rispettare il Bill of rights. ->stato liberale

ROUSSEAU:Lui immagina uno stato di natura caratterizzato da innocenza,pace e socievolezza, il

suo diritto naturale è l’uguaglianza ma crede che a causa della proprietà (corruzione) si è già usciti

dallo stato di natura; il diritto di uguaglianza è il nucleo da cui si sviluppano i diritti politici (libertà

di, tutti i soggetti devono partecipare al governo). Per ripristinare l’uguaglianza occorre il contratto

sociale: pactum unionis (e non subjectionis): il potere non va delegato, ma c’è una democrazia

diretta: i governanti coincidono con i governati,non ci sono gerarchie ma un autogoverno, è una

versione radicale della democrazia in cui il potere di governare non viene delegato ma lo detiene

l’assemblea. Volontè generale: è la volontà di tutti, non la somma delle volontà individuali; la

minoranza che non è d’accordo semplicemente non comprende, è in errore. Il popolo è visto come

corpo morale collettivo. Riferimenti storici: rivoluzione francese 1789 e democrazia. ->stato

democratico

RELATIVITA’ DEL DIRITTO NEL TEMPO (VICO) E NELLO SPAZIO

(MONTESQUIEU)

VICO: tra la fine del 1600 e l’inizio del 1700, esprime una teoria relativistica del diritto naturale

basata sull’importanza della storia, considerata come ciò che è stato concretamente fatto dall’uomo:

come la storia anche il diritto cambia forma, mutando nei diversi stadi della natura umana, quindi ad

ogni diverso stadio della natura umana corrisponde un diverso diritto naturale, che rimane naturale

nonostante i cambiamenti. Vico giustifica il cambiamento del diritto naturale con il cambiamento

dell’uomo (relazione con il tempo), che ha saputo cogliere sempre in modo migliore il

diritto,l’uomo è l’interprete. Metodi di studio originali: riferimenti al linguaggio, alle leggende e

alla storiografia. Considerando il diritto naturale, divide la storia in tre epoche:

 EPOCA DEGLI DEI: la natura umana è basata sui sensi , sulla natura poetica, sulla fierezza

e sul timore degli Dei; è una società composta da soggetti individuali. Il diritto naturale è

DIVINO, è tutto deciso dagli Dei, interviene direttamente nella vita degli uomini. Il governo

è TEOCRATICO (di dio/comando) PATRIARCALE (si tramanda di padre in figlio). Il

diritto si coglie attraverso i sogni, le catastrofi, gli oracoli:l’uomo interpreta questi simboli

come leggi. La giurisprudenza è fatta da cerimonie religiose e magiche, giurisprudenza

simbolica.

 EROI: la natura umana è caratterizzata da nobiltà naturale e disprezzo del volgo (dei molti),

il nobile è capace di frenare le passioni. Diritto naturale:EROICO, gli uomini si basano sulla

forza,mitigata dalle leggi (se ci sono) e dalla religione. Gli individui non sono più singoli ma

divisi in 2 gruppi: forti e deboli. Forma di governo ARISTOCRAZIA (governo dei pochi,dei

migliori) i pochi forti governano sui molti deboli. Il diritto è eroico, parte dall’idea della

separazione sociale in 2 gruppi, contrappone onore e vergogna e la morale è solo esteriore

(es. cinese che non mantiene la moglie), la giurisprudenza passa dai simboli alle formule

rigide e solenni, alle formalità.

 UOMINI: la nostra epoca, la natura umana è caratterizzata da coscienza, ragione,senso del

dovere;la ragione dimostra l’ uguaglianza tra le persone. La coscienza sostituisce la

vergogna (es. cinese in cerca di lavoro,sa che ha la coscienza a posto). Il diritto naturale è

UMANO: ragione e uguaglianza tra tutti gli uomini; la forma di governo è o repubblicana in

quanto esprime meglio i concetti di uguaglianza e ragione o monarchica,se uguaglia tutti. La

giurisprudenza si basa sull’analisi e la perizia dei fatti e sulla ragione.

MONTESQUIEU: La sua opera fondamentale è “Lo spirito delle leggi”; nonostante fosse

illuminista e nobile, da lui nasce l’idea della separazione dei poteri (le persone al comando

cercheranno sempre di abusare,ma se altri comandi sono dati ad altre persone,esse anche per

difendere il loro potere le fermeranno),che osserva durante un viaggio in Inghilterra; infatti l’uomo

per natura tende ad abusare del potere, bisogna evitare di lasciare tutto il potere in mano a una

persona -> il potere frena il potere,così si asseconda la natura umana. Occorre che i 3 poteri siano

dati a ceti differenti e che il territorio sia frazionato (regioni, relazione con lo spazio). Secondo la

separazione dei poteri il giudice ha solo il compito di interpretare e non di legiferare. Ma la

relativizzazione della sua teoria non riguarda la separazione dei poteri, bensì ad un'altra

caratteristica della sua opera: ha viaggiato molto e si è documentato sugli altri paesi analizzandone

le diverse strutture storico-ambientali (clima,religione,economia,terra, tipo di economia: fattori

empirici)per capire la particolarità degli altri paesi: la ragione è una sola ma se applicata a diversi

paesi ci dice quali leggi sono più adatte a governare un certo paese e un certo popolo, non esiste un

diritto che vada bene per tutti, bisogna tenere conto dei fattori scientifici. Si supera così l’idea di

immutabilità del diritto naturale e lo stato di natura, esistono diverse tipologie di diritto adatte alle

diverse situazioni; già nel titolo della sua opera troviamo non un riferimento al diritto (singolare)

ma alle leggi (plurale).

IL DIRITTO COME PRODOTTO DEL POPOLO

SAVIGNY: tedesco, né giuspositivista né giusnaturalista, l’epoca è quella del romanticismo,il

diritto, come le tradizioni e il folklore, per lui è un insieme di regole prodotte spontaneamente dalla

società e rispecchia l’identità della società e cioè è lo spirito del popolo (consuetudinario) ->

concezione storica: il diritto ha bisogno di tempo per formarsi. Esso è dunque in primo luogo un

elemento politico, prodotto dal popolo; solo in un secondo momento si tecnicizza ad opera dei

giuristi(elemento tecnico): 2 elementi. L’uomo come individuo non può produrre diritto -> società

solistica (esistono varie gradazioni,savigny non lo sostiene in modo radicale). Savigny si

contrappone a Thibaut, rifiutando la codificazione del diritto tedesco,sostenendo che un codice così

formato sarebbe artificiale e lontano dal diritto prodotto spontaneamente dal popolo,e sarebbe

bloccato nella sua evoluzione.

Al posto della codificazione propone una teoria generale del diritto forte e sviluppata, per superare

il limite del tempo bisogna avere dei concetti generali che si possono sempre applicare eliminando

così le lacune (concetti immutabili ed eterni che devono trovare i giuristi).

IL DIRITTO COME COMANDO DEL SOVRANO: IL GIUSPOSITIVSMO

Il giuspositivismo esclude l’esistenza di un diritto naturale, considera come diritto solo quello posto,

formulato concretamente. Esistono 3 scuole e 3 ambiti culturali: inglese, francese, tedesco.

INGHILTERRA: Hobbes può essere considerato un anello di congiunzione tra giusnaturalismo e

giuspositivismo, infatti per lui prima del pactum subjectionis il diritto naturale è troppo vago e

produce solo guerra, mentre dopo il contratto sociale che istituisce il sovrano il diritto è ciò che lui

comanda.

JEREMY BENTHAM (allievo di Bentham ->J. Austin): 1800, possiamo definirlo antenato di Hart;

aveva una concezione della vita materialista, che lo inquadrò nella tradizione empirista inglese e,

sulla scia di Hobbes, considera il diritto come comando del sovrano, concezione imperativistica; a

differenza della concezione di savigny lui non crede che il diritto segua la società, ma che la guidi,

dettando le norme di condotta legate alla volontà del sovrano. Per questa ragione è bene che.

 Il diritto sia codificato, così si aumenterebbe la certezza dello stesso e dei cittadini riguardo

le possibili conseguenze delle sue azioni

 Che il sovrano segua, nello scegliere le leggi,un criterio di giustizia e non l’arbitrio: per fare

giustizia deve “contare” quanta felicità produce nella società e tra più leggi si sceglie quella

che realizza più benessere nella società(censorial jurisprudence). Problema: non viene

contata l’ infelicità, bisogna porre un limite di infelicità al di sotto del quale non si può

scendere (diritti umani).

Per bentham quindi è fondamentale separare come dev’essere il diritto e se può essere migliorato

(expository jurisprudence) da com’è realmente (censorial jurisprudence), nel rispetto della legge di

Hume. Metodo di studio(di Benhtam e Austin): analytical jurisprudence, uno strumento

indispensabile per comprendere la realtà giuridica è considerare le piccole differenze e affrontare il

diritto con l’analisi del linguaggio:

 Linguaggio dichiarativo: far credere qualcosa, può essere vero o falso

 Linguaggio espressivo emotivo: far sentire (es commuovere)

 Linguaggio direttivo imperativo: far fare -> Bentham

Con la concezione imperativista non può esistere il diritto primitivo e quello internazionale.

GERMANIA: in Germania la scuola del diritto accentuò presto il suo carattere tecnico e formale,

prodotto di questa evoluzione fu la Giurisprudenza dei concetti, che finì per occuparsi solo delle

norme valide emanate dal sovrano (visto come rappresentante della coscienza del popolo); secondo

questa corrente il compito della scienza giuridica era di classificare in modo razionalistico e

deduttivo le norme positive, ottenendo così un sistema giuridico completo (senza antinomie e

lacune) e coerente, dotato di una sua logica interna. Condizione dell’esistenza delle norme in questo

sistema non era la efficacia di fatto delle norme, ma la loro validità giuridica. Per questa via si

arrivò fino al giuspositivismo di Kelsen e della sua netta contrapposizione tra mondo del

dover’essere, dove si trova la logica del diritto, e mondo dell’essere, estraneo alla logica del diritto.

La separazione tra i due mondi è talmente netta nella concezione kelseniana da poter definire puro il

suo studio del diritto (la dottrina pura del diritto), completamente distaccato dal mondo dell’essere.

[ PUCHTA….. : Germania, 1800. La giurisprudenza dei concetti, da applicare a più ordinamenti. Il

diritto considerato come sistema concettuale logico e razionale, creare dei concetti generali per

permettere al giurista di decidere senza l’uso dei codici, i sistemi giuridici sono coerenti, completi e

unici (norme positive emanate dallo stato). Scienza del diritto: norme poste in rapporto tramite il

.]

metodo razionalistico deduttivo

KELSEN: parte dal presupposto di una divisione tra:

 Mondo dell’essere (sein), dominato dalla legge di causalità, proprio delle leggi fisiche e

biologiche, per cui se x-> y (es. se inciampo cado)

 Mondo del dover essere (sollen) proprio delle norme di condotta umana, come le morali o le

giuridiche, che hanno come sfondala libertà, e esprimibili con la formula se x->allora

dev’essere y (rapporto di imputazione, se rubo devo essere punito)

Per kelsen le norme del sollen possono essere legate tra di loro in modo da costituire 2 tipi di

ordinamenti: ordinamenti statici, caratteristici della morale, composti solo da norme di condotta

legate tra loro solo per ragioni contenutistiche, cioè in ragione di ciò che prescrivono, e quindi si

crea un rapporto contenutistico dal più generale al più specifico (non fare del male,non

ingannare,mantieni le promesse); ordinamenti dinamici: caratteristici del diritto, oltre alle norme di

condotta contengono le norme di competenza che stabiliscono le condizioni per la emanazione di

nuove norme valide; qui le norme sono legate dal fatto che sono state correttamente emanate, nel

rispetto delle norme superiori di competenza, dal soggetto autorizzato e secondo le procedure

previste. Ogni norma è valida se emanata nel rispetto della norma superiore, che a sua volta è valida

se emanata in modo conforme alla norma superiore, ecc. in questo modo si viene a creare una

piramide a gradoni (stufenbau) che raggiunge il suo apice in una ultima norma, la quale conferisce

validità all’intero ordinamento ma, a differenza delle altre, non ricava la sua validità da una norma

superiore. Se questa norma non esiste in quanto non valida, non può neanche essere considerata

esistente in senso fattuale, altrimenti si cadrebbe nel mondo del sein e tutta la purezza della teoria

kelseniana andrebbe persa; Kelsen allora considera questa ultima norma ultima e fondamentale

come elemento presupposto (grundnorm: norma fondamentale presupposta).

Uno dei meriti della scuola tedesca fu l’elaborazione della teoria dei caratteri differenziali del

diritto:

CARATTERI DIFFERENZIALI DEL DIRITTO:

 Astrattezza: non c’è una fattispecie determinata oggetto di normazione

 Certezza: le norme vengono riconosciute grazie alla certezza dell’emanazione

 Generalità: riferita ai destinatari

 Imperatività: concezione imperativistica del diritto: il diritto è comando e quindi vuole un

linguaggio prescrittivo; ma ciò è smentito dalla presenza di norme permissive (non

comandano ma permettono), strumentali (non comportano obblighi ma conferiscono poteri)

e dispositive (che vengono osservate solo se le parti lo vogliono). Per questo motivo Kelsen

riformulò l’imperatività come appartenente al mondo del dover essere.

 Bilateralità: legata alla schematizzazione dei diritti reali, della personalità e di obbligazione

e alla distinzione tra fatti giuridici, atti giuridici (sottocategoria dei fatti giuridici

caratterizzata dalla volontarietà dell’evento a cui il diritto collega gli effetti giuridici)e

negozi giuridici (sottocategoria di atti giuridici caratterizzata dalla necessaria volontarietà

della produzione degli effetti giuridici in questione) vedi schema:

 Coercibilità: al non rispetto delle norme segue una sanzione. Secondo la teoria del diritto

classica le norme primarie son