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Uno dei meriti della scuola tedesca fu l’elaborazione della teoria dei caratteri differenziali del

diritto:

CARATTERI DIFFERENZIALI DEL DIRITTO:

 Astrattezza: non c’è una fattispecie determinata oggetto di normazione

 Certezza: le norme vengono riconosciute grazie alla certezza dell’emanazione

 Generalità: riferita ai destinatari

 Imperatività: concezione imperativistica del diritto: il diritto è comando e quindi vuole un

linguaggio prescrittivo; ma ciò è smentito dalla presenza di norme permissive (non

comandano ma permettono), strumentali (non comportano obblighi ma conferiscono poteri)

e dispositive (che vengono osservate solo se le parti lo vogliono). Per questo motivo Kelsen

riformulò l’imperatività come appartenente al mondo del dover essere.

 Bilateralità: legata alla schematizzazione dei diritti reali, della personalità e di obbligazione

e alla distinzione tra fatti giuridici, atti giuridici (sottocategoria dei fatti giuridici

caratterizzata dalla volontarietà dell’evento a cui il diritto collega gli effetti giuridici)e

negozi giuridici (sottocategoria di atti giuridici caratterizzata dalla necessaria volontarietà

della produzione degli effetti giuridici in questione) vedi schema:

 Coercibilità: al non rispetto delle norme segue una sanzione. Secondo la teoria del diritto

classica le norme primarie sono quelle che impongono un comportamento e le norme

secondarie sono quelle che impongono una sanzione nel caso in cui le primarie non siano

rispettate; ma se la coercibilità è caratteristica di tutte le norme allora anche le secondarie

devono essere affiancate da norme terziarie che sanzionino la non osservanza delle

secondarie e si avrebbe così un regresso all’infinito; Kelsen per evitare ciò inverte la

definizione e considera primarie le norme che impongono una sanzione (se x->dev essere

applicata la sanzione y) e secondarie le norme che impongono un comportamento da

osservare, riducendole così a meri frammenti delle primarie: ma in questo modo il senso del

diritto cambia, i destinatari delle norme primarie di kelsen non sono più i cittadini, ma i

funzionari e i giudici, e addirittura il modello di condotta previsto passa in secondo piano

rispetto alla sanzionamento. NORME PRIMARIE:vietano o impongono un certo

Secondo la teoria generale comportamento

NORME SECONDARIE: indicano la sanzione da applicare se

la norma primaria non viene rispettata

REGRESSO ALL’INIFINTO: se anche le norme secondarie sono coercibili (cioè prevedono una

sanzione se non vengono rispettate), c’è una ripetizione infinita di norme.

NORME PRIMARIE: se x -> dev’essere y, indicano la

Secondo Kelsen sanzione da applicare

(contrario alla teoria generale) NORME SECONDARIE: frammenti delle norme

primarie (devi fare x)

Passa in secondo piano la condotta sociale, non c’è il regresso all’infinito ma si da maggiore

importanza alla sanzione, che precede la norma.

FRANCIA:

In Francia, dopo la pubblicazione del codice Napoleonico (1807), si sviluppò la scuola dell’esegesi;

questa scuola esaltò, rispetto alle altre fonti del diritto, il valore della legge contenuta nel codice

vista per le sue caratteristiche di astrattezza e generalità come barriera contro il particolarismo e il

privilegio giuridico, come fattore di certezza del diritto; il codice era coerente, completo e giusto, in

quanto il diritto era prodotto unicamente dal sovrano. Secondo questa suola lo studio del diritto

doveva consistere nello stretto studio del codice, secondo i suoi articoli e le sue ripartizioni interne,

con un’interpretazione strettamente letterale degli stessi. Il giudice doveva limitarsi a dichiarare

cosa è legge, in funzione del principio di separazione dei poteri. Lo stato era visto come l’unica

fonte di emanazione delle leggi, in quanto interprete della “volontè generale”.

REALISMO GIURIDICO: Americano (scetticismo sulle norme)

REALISMO GIURIDICO Scandinavo (normativistico,scuola di Uppsala)

REALISMO USA: nasce dallo studio del diritto secondo il case method, che seleziona un certo

numero di casi considerati pragmatici da studiare, a cui veniva dato una valore simile alla norma

->formalismo. Per questa corrente invece che la Law in books, utile solo come strumento di

possibile previsione di ciò che il diritto sarà, è necessario studiare la Law in action, reale previsione

di ciò che decideranno i giudici, cioè il diritto applicato nelle aule dei tribunali. La sentenza del

giudice non dipende infatti dalle norme ma snche dai valori dei giudici, da eventuali pregiudizi e

loro intuizioni: scetticismo sulle norme, caduta del mito della certezza del diritto: il diritto è tale

solo in quanto applicato. Lo stesso sistema di common law è interpretabile in modo differente dai

diversi giudici. Il case method rendeva più facile e metodico lo studio; la società americana era

molto dinamica,per questo serviva un diritto capace di evolversi.

R.Pounds: sosteneva che il diritto è creato dal giudice , i giudici dal momento che producendo

diritto contribuiscono a formare la società, devono affiancare al loro lavoro una continua analisi

sociologica ->giurisprudenza sociologica.

REALISMO SCANDINAVO:per questa corrente il diritto è un insieme di credenze, un fenomeno

psichico collettivo consistente nel dire che esistono diritti soggettivi e dovere non come fattori

empirici. È un fenomeno solamente psicologico: fuori nel mondo reale non esiste nessun referente

per qualcosa come un diritto soggettivo. Tuttavia questa convinzione, a maggior ragione in quanto

condivisa da un intero gruppo sociale, ha una notevole importanza in quanto determina il

comportamento sociale delle persone che osservano le norme. Questa corrente non nega la centralità

del concetto di norme, la quale anzi ha importanti conseguenze pragmatiche (cioè reali, lasciando

fuori i principi e gli ideali): piuttosto, nell’area scandinava, lo scetticismo è rivolto al fondamento

(magico- immaginario) dell’esistenza delle norme. Autori: Axel Hagerstrom, che in connessione

con i suoi studi del diritto romano in particolare sul concetto di obbligo, affermò che la credenza nel

diritto come realtà vincolante deriva dall’antica credenza che determinate parole o formule possano

creare magicamente poteri e doveri. Carlo Oliverona: il diritto non può essere un comando, la

norma è una realtà psicologica.

HART: è insieme a Kelsen uno dei più importanti teorici del diritto del ‘900; si concentra nel

mondo dell’essere e sulla funzione sociale delle norme; la sua teoria vede l’ordinamento come

l’insieme di norme primarie che impongono obblighi e norme secondarie che conferiscono poteri, e

concilia elementi del giusnaturalismo (riconoscimento dell’esistenza nel diritto di un contenuto

minimo naturale, almeno finchè le caratteristiche dell’uomo e della natura resteranno invariate), del

giuspositivismo (separazione tra diritto e morale, studio analitico), del giusrealismo (per

l’importanza data all’accettazione della norma di riconoscimento, chiave per la sua costruzione

teorica dell’ordinamento) e di sociologia descrittiva. Hart si chiede che cos’è il diritto e come mai

c’è molto accanimento sulla questione, dice che il diritto non può essere considerato una mera

predizione di ciò che faranno i tribunali, e fa notare come le caratteristiche da lui illustrate

potrebbero essere date da qualsiasi persona. Utilizza il metodo analitico, del distinguere e

definizioni CLUSTER CONCEPT.

ORDINAMENTO GIURIDICO:

1. Norme che impongono o vietano certi tipi di comportamento sotto minaccia di sanzione

2. Norme che richiedono di risarcire in caso di danni: sanzioni

3. Norme che stabiliscono le condizioni per fare contratti,matrimoni,testamenti (conferiscono

diritti e impongono obblighi)

4. Tribunali che determinano quali sono le norme e quando sono state violate,e la misura della

pena o del risarcimento

5. Un potere legislativo per la creazione di nuove norme o per l’abrogazione di precedenti

Non rientrano in questo ordinamento il diritto primitivo e internazionale, in quanto privi di potere

legislativo e di sanzioni organizzate, sono vaghi. Nasce il problema della vaghezza del linguaggio

(quando uno è calvo?), secondo Hart la vaghezza non può essere eliminata bisogna conviverci. La

vaghezza può essere questione di grado o di definire i concetti a grappolo (se manca un elemento è

sempre lo stesso concetto?), ma comunque non è a causa della vaghezza che si è scatenato

l’accanimento dei filosofi nel definire il diritto. Non c’è bisogno di definire il diritto, ma prendiamo

una definizione dominante nella nostra cultura e critichiamola: la definizione è di Austin,secondo

cui il diritto è un insieme di ordini sostenuti da minacce (come quelli di un bandito),e cerchiamo di

offrire un’analisi del diritto migliore di quella di Austin, e una migliore comprensione delle

differenze e delle analogie tra diritto, morale e coercizione.

INSIDIE DEL LINGUAGGIO:

 Elementi a cui mancano alcune caratteristiche

 Analogia

 Termini usati sia per definire l’effetto sia per la causa

 Non cogliere le differenze tra elementi di una fattispecie complessa (biglietto ferroviario/

binario ferroviario)

COMANDI E ORDINI: i comandi implicano la presenza di un’organizzazione gerarchica,

relativamente stabile, di uomini, come un esercito o un gruppo di scolari con un capoclasse, e non è

necessario che vi debba essere la minaccia di infliggere un danno in caso di disobbedienza: significa

esercitare autorità sulle persone ma non avere il potere di infliggere del male (Austin sosteneva che

il diritto fosse un’insieme di comandi, ma in realtà non è così); chi da un ordine minaccia di fare

qualcosa di spiacevole nel caso non sia rispettato, ma non implica un rapporto gerarchico (bandito).

Inoltre l’ordine si rivolge a individui particolari mentre la norma giuridica si applica a intere classi

di soggetti (comprendenti anche l’autore della norma) e gli ordini valgono fino a che dura l’autorità

di chi li ha dati mentre le norme giuridiche valgono fino a che non venga espressamente dichiarato

che non valgono più.

CAPITOLO 3 – VARIETA’ NORME GIURIDICHE

Hart demolisce la teoria di Austin secondo la quale il diritto è l’insieme degli ordini emanati da un

sovrano abitualmente obbedito. Infatti il diritto non può essere costituito solo da obblighi, le norme

non sono tutte seguite da sanzioni:

NORME PRIMARIE: norme che solitamente vincolano le persone creando obblighi e che se non

rispettate sono punite con sanzioni, esempio classico il codice penale. Effetto di spreco: se io no

uccido può essere per obbedire a un ordine e per paura della sanzione ma anche perché non

ucciderei comunque per principio.

NORME SECONDARIE: danno ai privati delle capacità (codice civile) e agli organi istituzionali

delle competenze (costituzione); per stipulare un contratto devo seguire delle procedure e questo

può essere considerato un metodo per realizzare dei desideri. Se le norme secondarie non sono

seguite sono nulle e non sanzionabili.

LA NULLITA’ COME SANZIONE: secondo Austin e la sua teoria imperativista, esiste

un’analogia tra nullità e sanzione, infatti tutte e due sono conseguenze spiacevoli. Secondo Hart

invece la sanzione mira a punire chi fa qualcosa di vietato, mentre la nullità può essere anche una

garanzia per il soggetto (es. contratto firmato da un minorenne) ed è vista come il motivo per cui

bisogna seguire delle procedure. La norma non rubare è un divieto, avrebbe senso anche senza la

sanzione, mentre seguire delle procedure per contrarre matrimonio non avrebbe senso se anche nel

caso non vengano seguite il matrimonio fosse valido.

KELSEN E TIPI DI NORME: per Kelsen esiste un solo tipo di norma: se x->deve essere y

(y=sanzione); “il diritto è la norma primaria che stabilisce la sanzione” , le norme secondarie di

Hart fanno parte di X (il giudice ha la competenza è compreso e sottointeso in x). La concezione

fondamentale di questa tesi è quella degli ordini rivolti ai funzionari di applicare sanzioni, quindi

l’attenzione si sposta sulla sanzione,cambiando il senso del diritto; le norme che conferiscono poteri

ai giudici e ai cittadini sono considerate frammenti delle primarie, ma in questo modo non si

considerano le diverse funzioni sociali esercitate dai vari tipi di norme. L’introduzione nella società

di norme secondarie determina il passaggio dal mondo pregiuridico a quello giuridico

AUSTIN&BENTHAM: secondo austin non esistono norme secondarie ma norme di un solo tipo;

sdoppiamento del soggetto per spiegare l’autovincolatività: per mantenere la loro teoria (secondo il

diritto è comando del sovrano) anche nello stato di diritto bisogna dividere la sua personalità in

1)sovrano 2) cittadino, in quanto non c’è logica nel fatto che il sovrano dia degli ordini a se

stesso,infatti se esistono solo norme primari che danno ordini,come si possono applicare anche al

sovrano? Hart demolisce anche questa teoria in quanto il sovrano dovrebbe dettare un ordine a se

steso per decidere quando considerarsi cittadino, e spiega l’atuovincolatività grazie al

funzionamento della promessa:la promessa infatti crea un obbligo per chi la pronuncia e per gli

altri, ma per la formazione della promessa devono esistere norme che ne regolano il procedimento;

il legislatore non deve solo dare ordini a qualqun’altro,ma deve, come un promettente, rientrare

nell’ambito di applicazione. Teoria dell’ordine tacito per spiegare la consuetudine: Austin non

riesce a spiegare la consuetudine se non come un ordine tacito del sovrano (il sovrano non si

esprime perché accetta il comportamento) che diventa legge solo nel momento in cui viene

applicato dai tribunali, ma hart ribatte che se la consuetudine è riconosciuta dagli ordinamenti è

giusto che, come le altre norme, sia considerata legge anche prima dell’applicazione dei tribunali;

inoltre per poterle ordinare tacitamente il sovrano dovrebbe conoscere il contenuto di tutte le norme

consuetudinarie. Hart quindi smonta interamente la teoria di Austin e i vari espedienti usati per

difenderla: se consideriamo la legge come un ordine coattivo non possiamo spiegare come una

legge possa imporre a chi la crea degli obblighi; in secondo luogo esistono leggi che non creano

obblighi ma conferiscono poteri; in terzo luogo alcune norme trovano la loro fonte nella

consuetudine e non devono la loro natura giuridica a nessun atto normativo consapevole.

NORME (DI OGNI TIPO) E ABITUDINI: analogia: dal punto di vista esterno entrambe sono

comportamenti ripetuti e generalizzati (prendere il te alle 5 e togliersi il cappello davanti alle

signore). Differenza: dal punto di vista interno la norma è un comportamento ritenuto dalla

maggioranza della comunità doveroso e presenta un atteggiamento critico nei confronti di chi non si

adegua e un aspetto riflessivo, cioè il comprendere che anche io mi devo adeguare,mentre le

abitudini non hanno questa caratteristica

Tutte le norme presentano un aspetto interno e uno esterno, ma l’aspetto interno non ha sempre la

stessa importanza: per esempio le norme sull’etichetta sono riconosciute da tutti ma non presentano

un obbligo, mentre la norma non uccidere è riconosciuta e accettata e presenta anche un obbligo;

quindi le norme a differenza delle abitudini comportano un obbligo e una critica in caso di non

rispetto; inoltre le abitudini non sono caratteristiche di comportamenti duri e forzati (non si dice che

c’è l’abitudine a pagare le tasse).

L’accettazione delle norme nelle società complesse come quelle moderne è affidata ai funzionari e

agli esperti del diritto (avvocati,che i cittadini consultano quando vogliono sapere qual è il diritto),

in quanto non tutti i cittadini possono conoscerle tutte, anche se generalmente le rispettano. La loro

accettazione si manifesta con il consenso tacito dato al risultato del lavoro svolto dai funzionari.

Esiste sempre una minoranza che non obbedisce per scelta, anche se sa di sbagliare.

ABITUDINE ALL’OBBEDIENZA E CONTINUITA’ DEL DIRITTO: supponiamo che vi sai un

popolo che vive in un territorio in cui il monarca assoluto, Rex, regna da molto tempo: controlla il

popolo mediante ordini sostenuti da minacce,e viene generalmente obbedito. Supponiamo ora che

rex muoia lasciando un figlio, Rex 2 che inizia a emanare ordini: qui non c’è ancora l’abitudine

all’obbedienza,prima che si crei ci sarà un interregno dove non è possibile creare diritto. Bisogna

creare una norma secondaria che regoli il passaggio da un legislatore all’altro,in base alla quale si

possa determinare chi ha è autorizzato a produrre leggi., e che di certo non può rientrare negli ordini

sostenuti da minacce emanati da un sovrano, ma deve essere accettata. Senza la norma secondaria

servirebbe tempo per creare l’abitudine ad obbedire al nuovo sovrano.

PERMANENZA DEL DIRITTO: nel 1944 una donna fu condannata per aver predetto il futuro in

violazione della legge sulla stregoneria del 1735. La permanenza delle leggi non può essere

compresa seguendo lo schema che presenta il diritto come un insieme di ordini dati da una persona

cui si obbedisce abitualmente, infatti non si può restringere la considerazione delle norme giuridiche

in base al periodo di vita dei loro autori. La soluzione di questo problema “perché è ancora diritto?”

è in linea di principio la stessa del precedente problema “perché è già diritto?”, e si trova nella

nozione di norma fondamentale accettata,che designa una persona o una serie di persone che hanno

il diritto di legiferare,questa norma può valere per il legislatore futuro come per quello passato;

hobbes, bentham e austin hanno cercato di dire che la legge del legislatore passato non può essere

considerata giuridica fino a che non è riconosciuta come tale dal presente legislatore, e ciò avviene

mediante un ordine tacito, cioè il non intervenire quando i tribunali la applicano: la legge del

legislatore passato diventa giuridica quando applicata dai tribunali, ma qui cadiamo nello stesso

sistema usato per le consuetudini, infatti anche queste leggi devono essere giuridiche prima della

loro applicazione altrimenti non lo sarebbero nemmeno le altre leggi .

LIMITATEZZA DEL SOVRANO: secondo Austin il sovrano è tale in quanto ha un potere

illimitato, che gli appartiene per definizione. Hart sostiene che una concezione di sovrano illimitato

da un’errata rappresentazione del diritto moderno;una costituzione può restringere il potere del

sovrano,sia specificando forma e modo della legislazione, sia escludendo certe materie dalla sfera

della sua competenza legislativa,per esempio il fatto che esistano dei diritti inviolabili sia da parte

dei cittadini sia da parte del sovrano. I limiti non sono obblighi per il legislatore di obbedire a un

altro legislatore,ma sono incapacità contenute nelle norme che lo legittimano come legislatore;per

stabilire se una norma è giuridica dobbiamo dimostrare che essa è stata emanata da un legislatore

autorizzato a farlo in base a un norma esistente; la limitatezza del sovrano non implica la non

indipendenza e sovranità nel proprio territorio; il sovrano ha un’autorità che per quanto limitata è

suprema nell’ordinamento.

IL SOVRANO DIETRO AL LEGISLATORE: secondo Austin, per spiegare il fatto che nella realtà

il legislatore non ha poteri illimitati, (per es. la revisione costituzionale) bisogna dividere il concetto

di sovrano con quello di legislatore, intendendo come sovrano l’organo con poteri illimitati e come

legislatore l’organo che gli obbedisce e sta entro i limiti da lui imposti. Il sovrano illimitato

coinciderebbe con il popolo, ma la teoria dello sdoppiamento è stata demolita in quanto si cadrebbe

ancora nel problema che il popolo obbedisce ai propri ordini e inoltre per definire quando il popolo

coincide con l’elettorato e quindi è sovrano servono delle norme di competenza. La conclusione è

che nessuna persona può essere identificata come sovrano senza l’uso delle norme, quindi i concetti

di ordine,abitudine e obbedienza non sono adatti all’analisi del fenomeno giuridico: serve il

concetto di norma che conferisce il potere di legiferare.

ESSERE OBBLIGATI / AVERE UN OBBLIGO: In comune hanno linguaggio,contenuto e

giustizia. Ma come si differenziano il diritto e l’obbligo giuridico dagli ordini sostenuti da minacce?

anche un bandito mi può obbligare a fare qualcosa (essere obbligati,violenza non giustificata) ma in

questo caso c’è un rapporto faccia a faccia che nel diritto non è previsto, inoltre dire che qualcuno è

stato obbligato a fare qualcosa implica che la conseguenza che egli l’abbia realmente fatto, e

diciamo che costui è stato obbligato perché ilmale minacciato era ritenuto serio e le probabilità che

la minaccia fosse eseguita erano ritenute alte. Mentre l’affermazione che una persona ha un obbligo

(servizio di leva) rimane vera indipendentemente dalle conseguenze: infatti nel diritto si parla di

avere un obbligo (forza giustificata). Si parla di avere un obbligo quando è forte la pressione

sociale, che se non sfocia in una sanzione è considerata tipica delle norme morali; per comprendere

meglio il concetto di avere un obbligo occorre considerare il punto di vista interno.

PUNTO DI VISTA ESTERNO:limitarsi ad osservare che un dato comportamento è seguito dalla

maggior parte della società e che a volte, se tale comportamento non stato osservato, ci sarà una

punizione. Porta a considerare che la società segua quel comportamento per timore della sanzione.

(es tutti si fermano al semaforo rosso)

PUNTO DI VISTA INTERNO: comporta l’accettazione della norma da parte di chi la segue, la

convinzione che il comportamento sia doveroso. esempio del semaforo rosso: chi osserva il

comportamento ad un incrocio nota che con la luce rossa quasi tutti si fermano, ma gli automobilisti

non lo vedono come un segno che gli altri si fermeranno, lo vedono come un segno a loro di

fermarsi, la fermata è vista come un obbligo, dire questo significa spiegare le norme dal punto di

vista di coloro che le rispettano. La deviazione dal comportamento è sentita come una buona

ragione per muovere una critica.

SOCIETA’ DI NORME PRIMARIE: QUALI PROBLEMI NE DERIVANO? E QUALI NORME?

Immaginiamo una società semplice in cui le persone sono legate da fattori forti come la parentela o

l’affinità di vedute,potrebbero bastare solo le norme primarie che impongono obblighi, ma una

simile società non avendo norme secondarie non ha nemmeno autorità, ne derivanoi seguenti

problemi:

 INCERTEZZA: le norme in base alle quali questo gruppo vive non formano un sistema

quindi non si può individuare quali sono realmente le norme. Si risolve con le NORME DI

RICONOSCIMENTO, che indicano con certezza quali sono le norme primarie di

quell’ordinamento altrimenti se sorgono dubbi su una norma non ci sarà nessun

procedimento per risolverli. Questo norme sono di un tipo diverso da quelle che impongono

obblighi e possono riferirsi a persone, codici, a consuetudini o a un cluster di concetti

(ordine gerarchico). Segna il passaggio dall’ordinamento pregiuridico a quello giuridico,

disciplina la gerarchia delle norme e regola l’efficacia e la validità.

 STATICITA’: un ordinamento basato su norme primarie non consente di modificare,

abrogare o aggiungere leggi ; per risolvere questo problema servono NORME DI

MUTAMENTO, grazie alle quali non occorre aspettare i tempi della consuetudine per

adattare l’ordinamento alle condizioni mutevoli della società, perché attribuiscono a un

individuo il potere di emanare nuove norme primarie per la condotta della vita del gruppo

sociale.

 INEFFICIENZA DELLA PRESIONE SOCIALE E ACCERTAMENTO DELLA

VIOLAZIONE: occorre un organo dotato di autorità che accerti quando una norma è stata o

no violata,e chiameremo le norme che conferiscono questo potere NORME DI GIUDIZIO:

esse oltre a individuare le persone che devono giudicare stabiliscono delle procedure per

farlo. Introduciamo così gli importanti concetti di tribunale, giudice e giudizio.

Passiamo così dal mondo pregiuridico a quello giuridico, le norme ora sono tutte unite, ma anche

così non si esaurisce la complessità del fenomeno giuridico.

VALIDITA’E NORMA DI RICONOSCIMENTO SECONDO KELSEN:la norma fondamentale di

riconoscimento è valida perché presupposta, (grundnorm), è una condizione necessaria per

l’esistenza dell’ordinamento: separa il dover essere dall’essere.

[ secondo Austin la validità delle norme di Rex è data dalla forza di farle applicare; secondo Hart la

validità delle norme primarie è data dall’accettazione e dall’applicazione delle norme secondarie di

]

riconoscimento (punto di vista interno->accettate. Punto di vista esterno->applicate e osservate)

NORME DI RICONOSCIMENTO,ACCETTAZIONE E VALIDITA GIURIDICA (HART): il

fondamento dell’ordinamento giuridico è l’accettazione di una norma secondaria di riconoscimento

che fornisce i criteri dotati di autorità per individuare le norme primarie che impongono obblighi.

Le norme di riconoscimento nella maggior parte dei casi non sono valide ma la loro esistenza si

manifesta nel modo in cui vengono individuate le norme particolari; l’uso di norme non

espressamente formulate è un aspetto tipico del punto di vista interno, coloro che usano tali norme

manifestano la loro accettazione di tali norme come guida.. Dunque non sono valide in quanto non

esiste una norma che stabilisce i criteri per la sua validità ma sono efficaci, in quanto i funzionari le

applicano nella produzione, consultazione e applicazione del diritto. Si può dire che sono accettate

ma solo dai funzionari perché troppo complesse per poter essere conosciute da tutta la comunità,

infatti può accadere che solo i funzionari accettino e usino le norme di riconoscimento, mentre i

cittadini si possono limitare ad obbedire alle norme di condotta; dire che è accettata è un

affermazione esterna del fatto che un certo comportamento è in pratica generalmente accettato come

criterio da seguire, la norma di riconoscimento esiste solo come una prassi seguita da

tribunali,funzionari e privati. Inoltre è definitiva, perché seguendo il procedimento per risolvere

conflitti tra le fonti, si arriva sempre alla norma di riconoscimento; è suprema (ma non illimitata,

infatti può prevedere garanzie per il revisionamento di norme costituzionali), infatti i criteri che ne

derivano per determinare le norme primarie sono validi anche se in contrasto con le norme di

riconoscimento di altri ordinamenti giuridici e le norme inferiori sono invalide se in contrasto con la

norma di riconoscimento.

Se in una società non vi è più obbedienza alle norme di condotta, valide grazie alla norma di

riconoscimento,si va incontro a PATOLOGIE DELL’ORDINAMENTO GIURIDICO. Per esempio

durante le rivoluzioni,quando vengono sollevate contrarie pretese di governare,o le occupazioni

nemiche, quando la pretesa di governare senza avere l’autorità derivata dall’ordinamento viene

dall’esterno: in questi casi ci possono essere degli stadi intermedi in cui gli ordini dei funzionari

sono privi di efficacia,ma non si può negare completamente l’esistenza di un ordinamento giuridico

solo da ciò che succede in brevi spazi di tempo. Naturalmente possono sorgere dei problemi dopo

tali interruzioni,quando vengono ristabilite le normali relazioni tra cittadini e tribunali:esempio

quando uno stato colonizzato viene a costruirsi una costituzione che ne dichiara l’indipendenza

mentre il diritto dello stato colonizzatore continua a sostenere che il diritto che si applica in quella

zona è il suo:se la norma di riconoscimento che vede come legislatore una persona locale sarà

accettata le norme che ne derivano saranno valide, e si parlerà di due ordinamenti distinti. Risulterà

sempre impossibile determinare con precisione quando un ordinamento ha cessato di esistere.

FORMALISMO E SCETTICISMO SULLE NORME

LA STRUTTURA APERTA DEL DIRITTO: nel diritto per comunicare i criteri di condotta si

usano due espedienti: il precedente giudiziario e la legislazione,entrambi vaghi;il precedente può

lasciare a chi deve interpretare molti dubbi in relazione a cosa si vuole comunicare(quale aspetto

precisamente della sua condotta deve servirmi da guida?) Il precedente crea problemi in primo

luogo perchè non vi è un unico modo per determinare la norma rispetto alla quale un dato

precedente ha autorità vincolante per i giudici futuri(quale norma ne devo estrarre?come

formularla?); in secondo luogo non è possibile estrarre dai casi un’unica formulazione corretta o

dotata di autorità della norma; in terzo luogo, da un lato i tribunali possono seguire il precedente ma

da una altro possono prendere una decisione opposta. Anche la legislazione scritta deve essere

interpretata e può fare nascere molti dubbi, a causa del limite insito nella natura del

linguaggio(termini generali che possono avere più significati)e soprattutto perché risulta impossibile

da parte del legislatore prevedere la completa moltitudine di casi concreti a cui sarà possibile

applicare la legge,quindi chi deve risolvere i casi concreti si trova davanti a una scelta tra più

alternative. Formalismo o concettualismo (francesi e tedeschi): atteggiamento di fronte a norme

consistente nel cercare sia di nascondere sia di minimizzare la necessità di una scelta, una volta che

la norma generale sia stata posta;secondo i formalisti non esiste la struttura aperta nella norma, ma

il giudice applica meccanicamente il nucleo certo della norma; ma anche se si pongono norme più

specifiche nascerà comunque la necessità di lasciare una struttura aperta, data da una giudizio più

consapevole che può essere fatto solo davanti al caso specifico. Infatti la struttura aperta della

norma è un vantaggio, perché rende la norma più flessibile e le fa acquistare nuovi significati,

permettendo di risolvere circostanze future che non potrebbero essere previste dal legislatore. Si

possono istituire degli organi appositi per definire più in precisione cosa intendesse una specifica

norma oppure quando la sfera di applicazione è troppo ampia si può ricorre a comuni giudizi su ciò

che è ragionevole; infatti quando l’incertezza è forte i tribunali esercitano una funzione normativa.

VARIETA’ DI SCETTICISMO SULLE NORME IN RELAZIONE ALLA STRUTTURA

APERTA: secondo gli scettici (realismo americano)il nucleo di certezza delle norme non esiste, ma

essere presentano praticamente solo la struttura aperta che lascia al giudice una vasta scelta e una

grande influenza, le norme secondo gli scettici sono mere predizioni delle sentenze dei tribunali,

ma, replica Hart, le sentenze se non esistessero le norme non sarebbero dotate di autorità e inoltre

senza norme non esiterebbero i legislatori. Altri sostengono che le leggi, finchè non vengono

applicate dai tribunali non sono diritto ma solo fonti del diritto, ma anche questo rende impossibile

il funzionamento dei tribunali e l’esistenza dei funzionari. La visione delle norme come predizione

delle sentenze dei tribunali inoltre non tiene conto del punto di vista interno, infatti per i cittadini

sono criteri giuridici di comportamento accettati. Gli scettici sono assolutisti delusi:hanno scoperto

che le norme non raggiungono l’ideale visto dai formalisti,ed esprimono il proprio disappunto

sostenendo che le norme non esistono, usando per sostenere la loro teoria il fatto che la deviazione

di un giudice dalla norma non gli porta una sanzione fisica. Ma anche se è possibile che i giudici

decidano su di una sentenza senza aver prima consultato i testi ma semplicemente in modo istintivo,

in seguito la decisione verrà giustificata in base a norme.

SCETTICISMO IN RELAZIONE ALLA DEFINITIVITA’ E INFALLIBILITA’ DELLE

SENTENZE: La sentenza è definitiva, si può modificare solo con una atto legislativo e qualsiasi

critica non comporta la modifica di ciò che costituisce diritto. Una terza forma di scetticismo è

quella che confondendo la definitività delle sentenze con la infallibilità dei giudici,afferma che il

diritto è una predizione di ciò che sarà dichiarato dai tribunali. Secondo gli scettici la sentenza è

infallibile, ma secondo Hart non si può considerare diritto la predizione di ciò che faranno i

tribunali,appunto perché i giudici non sono infallibili e comunque per svolgere il loro lavoro si

basano sempre e comunque sulle norme (esempio di un arbitro:la sua decisione è definitiva e dotata

di autorità ma non decide lui le regole, sono le regole del gioco; il giudice è autorizzato da delle

norme di riconoscimento e a lui spetta di risolvere le controversie ma è un uomo quindi non è

infallibile, non crea lui le regole ma cerca solo di applicarle nel migliore dei modi). I giudici non

creano diritto semplicemente nell’adesione alla propria carica scelgono di seguire dei principi,

determinati in modo sufficiente ma sempre con una struttura aperta per permetterne la loro

discrezionalità. Ovviamente un giudice che troppo spesso si distanzia dal nucleo centrale di certezza

delle norme non è un buon giudice e solitamente non viene accettato, o, se viene accettato, significa

che c’è una cambiamento delle regole (non si gioca più al gioco del calcio, ma al gioco della

discrezionalità dell’arbitro),infatti il giudice ha dei criteri da seguire dal momento che ricopre

questa carica,che nello stesso tempo circoscrive e permette la sua attività creativa. Le sentenze sono

definitive in quanto devono terminare a un certo punto con un giudizio definitivo,dotato di

autorità,che comunque sarà dato da esseri umani non infallibili e perciò porterà con se gli stessi

rischi di errore,di abuso o violazione.

INCERTEZZA DELLA NORMA DI RICONOSICMENTO: può essere dubbio se l’organo che ha

emanato una norma avesse il potere di farlo: possono sorgere conflitti sulla validità o sulla certezza

della norma di riconoscimento (è diritto ciò che è emanato dal parlamento,ma cosa vuol dire

emanato? Oppure se è lecito proteggere le norme da una possibile abrogazione da parte del

legislatore futuro grazie a un procedimento aggravato per modificarle,quando le leggi non possono

essere protette dall’abrogazione futura da parte di un legislatore )e questi verranno risolti dai

tribunali; ci si può chiedere quindi se è logico che la certezza della norma di riconoscimento possa

essere discussa dai tribunali, dal momento che in questo modo viene messa in discussione la

posizione degli stessi nell’ordinamento giuridico. D’altra parte dobbiamo tenere presente il carattere

di struttura aperta necessario per un ordinamento, e quindi anche per la norma fondamentale di

riconoscimento, e che questo comporta sempre un decisione, una scelta che può essere compiuta

solo dai tribunali. Il giudice si trova a decidere solo in merito alla struttura aperta di tale norma di

riconoscimento, non sul nucleo certo, e se a questo giudice è stato dato il prestigio di farlo vuol dire

che ha sempre giudicato in modo corretto sul nucleo interno. La norma di riconoscimento esiste

semplicemente perché accettata, il giudice non ha il potere di definirla in quanto i suoi poteri

derivano da essa,ma nel momento in cui definisce la struttura aperta si parla di un potere di fatto e

se la pronuncia giudiziale non viene accettata automaticamente non ha valore. Qui si può accogliere

lo scettico, in quanto la sentenza del tribunale verrà dotata di autorità soltanto dopo che la decisone

è stata presa, ma non bisogna dimenticare che i tribunali decidono sempre guidati dalle norme.

GIUSTIZIA E MORALE

Tra giustizia e morale c’è da sempre un legame, dalle parole di Sant Agostino:”cosa sono gli stati

senza giustizia se non bande di ladroni in grande?” Il diritto deve conformarsi alla morale , e questa

connessione necessaria può avere diversi significati. Esaminiamone 3 punti: analisi del concetto di

giustizia e del perché tale concetto sia legato al diritto, distinzione tra norme morali e norme

giuridiche, i modi in cui le norme della morale e quelle giuridiche sono in rapporto. Ma il diritto

deve essere giusto o è giusto?

PRINICIPI DI GIUSITIZIA:bisogna distinguere il concetto di ingiusto da quello di male o cattivo,

come quello di giusto da bene o buono; il termine giustizia può essere reso anche della parola

“equo” (fair), riferendosi alla giustizia come qualcosa chi instaura un equilibrio o una proporzione e

“tratta i casi uguali in modo uguale e i casi diversi in modo diverso”, ma per fare questo abbiamo

bisogno di criteri che ci dicano quali sono le differenze che realmente contano (la razza?). Quando

ci occupiamo di giustizia o ingiustizia nell’applicazione del diritto in casi concreti e in relazione al

trattamento di classi di individui (giustizia distributiva), le somiglianze e le differenze rilevanti fra

gli individui sono determinate dal diritto stesso; ma se passiamo dalla giustizia dell’applicazione del

diritto nei casi particolari alla critica del diritto in base a criteri di giustizia o ingiustizia,il diritto

stesso non può determinare quali somiglianze e differenze deve riconoscere se vuole che le sue

norme trattino i casi uguali in modo uguale e quelli diversi in modo diverso, ma questi criteri

possono variare con le concezioni morali di diverse persone o società . Bisogna considerare anche il


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Moses

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Teoria del diritto e dell'interpretazione e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Bongiovanni Giorgio.

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