Teoria del diritto e dell'interpretazione - Appunti

Lineamenti di teoria del diritto oggettivo

Atto normativo o fonte atto

L’atto normativo è espressione riflessa della libera volontà. L’atto si risolve nella formulazione di un testo di disposizioni nelle quali, tramite interpretazione, se ne desumono le norme. Il potere normativo dà luogo all’atto. Titolari di tale potestà sono i soggetti governanti posti in posizione di supremazia rispetto agli altri soggetti. Tali atti sono vincolanti ed imperativi. L’atto formale si risolve nell’atto finale, cioè la deliberazione di tale. Il prodotto che scaturisce dall’atto è inteso come il: complesso di disposizioni, enunciati, testo o contesto in cui si trovano uniti sotto forma di documento normativo.

Normazione atipica

Intervento di soggetti estranei al processo formativo che non può portare a modificazioni, ma determina la sua possibilità di essere posto (vedi autorizzazioni da parte delle camere per gli atti aventi forza di legge).

Fatto normativo

Si esprime nella molteplicità delle sue manifestazioni immediate o riconosciute dagli ordinamenti positivi. Il diritto nasce dal fatto idoneo alla produzione di norme (fatto normativo tipico); in alternativa, il riconoscimento verrà effettuato a posteriori a conclusione del fatto ex post factum. Il fatto instaurativo di un ordinamento è il fatto originario o rivoluzionario che si autolegittima e mette in essere immediatamente una nuova norma (vedi rivoluzioni).

Caratteristica fondamentale

La ripetizione generalizzata nel tempo di molti con l’adesione genera una norma obbligante nei confronti della società. Esempio lampante sono consuetudini, usi, convenzioni, patti, accordi, decisioni unilaterali. Tutti fatti normativi non redatti da un testo ma che entrano nell’ordinamento normativo per la loro adesione comune e ripetuta nel tempo da un determinato gruppo di soggetti.

Antinomie

Situazione di incompatibilità tra due norme la cui applicazione dell’una esclude l’applicazione dell’altra. Seguono due principi generali:

• Contrarietà: Opposizione tra obbligo positivo e dovere.
• Contraddittorietà: Opposizione tra norma obbligatoria e norma facoltativa che implica una necessaria scelta tra le due.

Condizioni di esistenza: appartenenza ad uno stesso ordinamento, identità dell’ambito temporale, spaziale, materiale, etc.

Tipi di antinomie

• Totale-totale (è vietato fumare - è prescritto fumare)
• Totale-parziale (è vietato fumare sigari e sigarette - è prescritto fumare sigarette e pipa)
• Parziale-parziale (è permesso fumare - è vietato fumare il sigaro)

Criteri di risoluzione

Cronologico: Lex posterior derogat priori, principio di teoria generale in base alla quale ogni norma è posta secondo una condizione temporale. La condizione risolutiva è l’entrata in vigore di una norma incompatibile.

Strumento abrogazione (art 15 disp. Preleggi Cc.): espressa, tacita o implicita per una nuova disciplina della materia. L'abrogazione è l'istituto mediante il quale il legislatore determina la cessazione ex nunc (non retroattiva) dell'efficacia di una norma giuridica. Si distingue dalla deroga (posta in essere da una norma speciale o eccezionale) in quanto una norma "derogata" resta in vigore per la generalità dei casi, mentre una norma abrogata cessa di produrre effetti giuridici. Si distingue dall'annullamento, che priva retroattivamente di efficacia una norma.

L'abrogazione di una norma produce effetti solo per il futuro e opera dal momento in cui entra in vigore la nuova legge (ex sabilitonunc dalla Corte Costituzionale con sentenza 49 del 70). In caso di dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma (annullamento, non abrogazione), al contrario, la cessazione di efficacia opera e travolge quindi tutti gli effetti giuridici sorti ex tunc, nel vigore della legge dichiarata incostituzionale, (con la sola esclusione di quelli stabilizzati in via definitiva: i casi decisi con sentenza passata in giudicato e i diritti quesiti). Vi sono alcune eccezioni, ad esempio in conformità con il principio del favore rei, ritenere retroattiva l'abrogazione di una norma penale: nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non (art. 2 cod. pen.). (vedi art 25 COST. "Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso.")

Specialità

Antinomia che comporta un contrasto tra una Norma Generale e una sua Parte Speciale disciplinata diversamente. Rapporto contenutistico non Temporale. Lex generalis posterior non derogat priori speciali.

Criterio gradualistico-positivo e gerarchico

Criterio di antinomia esercitato dai soggetti predisposti autoritari a dichiarare l’invalidità, annullamento, cassazione o disapplicazione (in sostanza dai Giudici) vedi art.1 disp. Preleggi Cc. Gerarchia.

Criterio competenza

Anche questa affidata a organi predisposti con autorità decisionale. Situazione di concorrenza di poteri e applicabilità delle norme. Necessaria presenza di un terzo imparziale che possa attribuire ad uno e quindi escludere l’altro la possibile applicazione o eventuale competenza legislativa di una determina norma. Segue un senso orizzontale. Dopo la riforma del titolo V molti problemi di competenza Regione-Stato. Da notare il principio di sussidiarietà che ha aperto un varco sul criterio di competenza: il principio di sussidiarietà stabilisce che le attività amministrative vengono svolte dall'entità territoriale amministrativa più vicina ai cittadini (i comuni), ma esse possono essere esercitate dai livelli amministrativi territoriali superiori (Regioni, Province, Città metropolitane, Stato) solo se questi possono rendere il servizio in maniera più efficace ed efficiente.

Le lacune nel sistema

L’ordinamento, in quanto non completo, presenta degli spazi vuoti chiamati lacune. Mancanza di norme per discipline concrete. Esistono nel sistema delle lacune ontologiche, chiamate anche critiche, ma non devono esistere quelle lacune diacritiche, ossia lacune all’atto della risoluzione di concrete questioni. È opera del giudice quella di costituire la norma applicabile per la risoluzione della fattispecie a partire dalle espressioni normative poste dalle fonti positive dell’ordinamento.