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Riassunto esame teoria dell'interpretazione, prof. Perlingieri, libro consigliato Teoria dell'interpretazione Appunti scolastici Premium

Riassunto per l'esame diTeoria dell'interpretazione, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Teoria dell'interpretazione, Perlingieri. con analisi dei presenti argomenti: realtà sociale e ordinamento giuridico, Diritto, morale e regole non giuridiche, disposizione, articolo, norma, regole e principi come norme, principio... Vedi di più

Esame di teoria dell'interpretazione docente Prof. P. Perlingieri

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Parte prima: Nozioni introduttive e principi fondamentali

A. Realtà sociale e ordinamento giuridico.

Le sono strumenti di valutazione del comportamento, che può

norme

1. Norme e comportamento.

essere giudicato giusto o ingiusto, morale o immorale, lecito o illecito.

Valutare un comportamento equivale a dare un giudizio: questo giudizio è fondato o infondato, a

seconda se è giustificato da una norma.

Il linguaggio delle norme è dunque prescrittivo e non descrittivo, cioè comunica valutazioni che vietano

o permettono comportamenti, ma non descrivono eventi o emozioni.

La valutazione del comportamento è la funzione costante delle norme: ciascuna di esse è

portatrice di una regola e ciascuna è connessa all’altra. Le norme assumono diverse tipologie in base alle

materie che disciplinano: es. le norme di organizzazione dell’impresa, le norme come regole costitutive

e come regole di condotta di comunità. La valutazione del comportamento presuppone la conoscenza

2. Giurisprudenza come scienza sociale.

delle regole e lo studio delle regole è una forma di conoscenza della società, che è affidata alla

giurisprudenza.

La è la scienza del diritto ed è strettamente legata alla società in cui svolge la sua

giurisprudenza

funzione, ossia è influenzata dalle condizioni politiche, sociali, economiche, religiose, ecc. Per questi

motivi la giurisprudenza è da intendersi anche una che permette la conoscenza della

scienza sociale

struttura e della funzionalità di uno stato.

Una regola si pone affinchè serva a qualcosa: la sua realizzazione è garantita da sanzioni positive o

negative.

Le qualificate solo come sanzioni, sono conseguenze sfavorevoli inflitte a colui che

sanzioni negative,

ha violato la norma (es: risarcimento del danno); esse non riguardano le pene restrittive della libertà

essendo campo del diritto penale. Le sono conseguenze favorevoli per colui che ha

sanzioni positive

osservato le norme (es: leggi di incentivazione riguardanti una politica fiscale di favore).

Il è il diritto prevalentemente scritto posto da fonti predeterminate e riconoscibili; esso

diritto positivo

ha la funzione di:

conservare le situazioni presenti nella società conformando le proprie regole a quelle sociali

a) preesistenti;

trasformare, sotto la spinta di interessi alternativi, l’esistente modificando la società.

b)

La è carattere fondamentale dell’ordinamento giuridico nel suo complesso, non di ogni

coattività

singola regola giuridica; consiste nella sanzionabilità delle situazioni. Questo però non vale sempre,

infatti esempi di regole non coattive si riscontrano nell’ambito sia di rapporti patrimoniali ma soprattutto

non patrimoniali, come nell’ambito del rapporto matrimoniale, che non sono coercibili mediante

sanzioni. Il compito del diritto è di prevenire e sciogliere i conflitti

3. Diritto, morale e regole non giuridiche.

sociali; esso si basa su un consenso morale di fondo. Quando la norma è rilevante non basta lasciarla

alla mera esecuzione della moralità, ma essa viene trascritta per essere applicata. Il diritto e la morale

nella maggior parte dei casi sono complementari: quanto al la differenza sta solo nel fatto

contenuto,

che nel diritto vi è la necessità di definire in anticipo la fattispecie da regolare, quali siano le sanzioni,

fissare il risarcimento, ecc…: quanto alla le regole morali non sono rispettate se manca la

forma,

convinzione interiore di chi agisce, per le regole giuridiche basterebbe invece l’osservanza esteriore del

comando, il timore della sanzione. Questo collegamento tra diritto e morale non è sempre verificato, in

quanto in alcune fattispecie il diritto e la morale entrano in conflitto (es: l’aborto). 2

Il linguaggio giuridico non coincide sempre con quello

4. Linguaggio giuridico e linguaggio comune.

comune: esso, infatti, assegna alle parole una qualificazione giuridica che implica delle conseguenze

giuridiche.

Esiste quindi, per ogni termine, una che, anche se dà una definizione vincolata

definizione legislativa

del termine, è sempre sottoposta ad interpretazione. Le definizioni legislative sono adeguate o

inadeguate, non vere o false: sono adeguate, se congruenti con la realtà dei comportamenti.

A volte il linguaggio giuridico e quello naturale hanno un nesso molto stretto, che pone in essere alcuni

termini di confine, come e

persona, interesse promessa.

Con queste espressioni il sistema giuridico entra in contatto con la realtà.

Non tutti i termini sono definiti dalle norme giuridiche, ma alcuni, come le sono

definizioni dottrinali,

definiti dalla dottrina.

Senza queste il linguaggio dei giuristi e delle leggi sarebbe poco comprensibile.

5. Segue. Disposizione, articolo, norma. Regole e principi come norme.

Il diritto non definisce la norma, la regola e il principio, ma li presuppone.

La è un enunciato che fa parte di un testo che è fonte del diritto. Ogni disposizione ha

disposizione

almeno un significato, a cui si è giunti con l’interpretazione.

La esprime una norma con la quale si valuta una condotta.

disposizione interpretata

Nella norma si identificano una e una l’astratta è costituita dalle

fattispecie astratta concreta:

circostanze previste dalla norma; la consiste nella fase di identificazione della situazione reale

concreta

con quella astratta e nell’applicazione delle conseguenze previste.

Abbiamo poi l’articolo, che è la partizione interna di una legge e serve unicamente per indicare

a quale enunciato si intende far riferimento.

Esso è utile quando la legge è lunga e complessa. Se ha più capoversi si divide in e può

commi

contenere una o più norme.

Una disposizione è ricavabile non solo da un unico articolo, ma dalla combinazione di più articoli

contenuti in leggi diverse.

Importante è il rapporto esistente fra e entrambi sono norme.

regole principi:

La è una norma che richiede un insieme sufficientemente specifico di comportamenti per la sua

regola

soddisfazione.

Il è norma che impone la massima realizzazione di un valore: è sempre applicabile ad una

principio

nuova fattispecie.

Il principio si afferma non con un’unica intensità e non con un'unica soluzione perché esso è norma

aperta ad una molteplicità di soluzioni.

Ogni regola è riconducibile almeno ad un principio. La regola riguarda un comportamento e lo

valuta: questo, se valutato positivamente, costituisce un modo di realizzare un principio.

La regola è quindi una scelta tra le molteplici opportunità di realizzazione di un principio: nessuna

regola ha senso se non sia riferita ad un principio.

Un problema che ci si pone è se la regola sia congruente col principio e se ne sia l’unica

modalità di attuazione.

La è una regola non riconducibile in via immediata al principio.

norma eccezionale

La invece, è una regola valutata come l’unica modalità di attuazione del

norma inderogabile,

corrispondente principio.

La norma non si può applicare otre i casi e i tempi in essa considerati; quella

eccezionale speciale,

invece, è dettata per materie particolari in un tipo più generale; essa può essere applicata per analogia.

Le regole speciali non sono necessariamente eccezionali: per essere tali non è sufficiente la particolarità

della materia, ma occorre che sussista un contrasto con il principio.

Quella eccezionale è, invece, una prescrizione dettata per problemi singolari (1) o per fattispecie

atipiche (2). 3

Per quanto riguarda la 1ª ipotesi, un esempio può essere una regola che vieti di vendere energia elettrica

ad un paese straniero con il quale vi è una crisi diplomatica e militare, essa è una deviazione del

principio delle libertà degli scambi.

Per quanto riguarda la 2ª ipotesi un esempio può essere la regola che vieta di uscire dai finestrini di un

autobus, essa è una situazione atipica.

L’eccezionalità o la specialità di una norma dipende dal sistema di norme ove è inserita: al

mutare del sistema, può mutare la qualificazione.

L’eccezionalità è questione d’interpretazione.

La norma eccezionale è applicabile anche analogicamente all’interno del proprio contesto.

La è applicabile salvo che la volontà dei privati non disponga diversamente; quando

norma derogabile

una norma è violata, spetta al soggetto interessato chiedere al giudice di applicare le

inderogabile

sanzioni previste.

La norma inderogabile può essere anche in tal caso essa è vincolante e coercibile perché

imperativa:

non lascia ai privati la libertà di disporre diversamente (es: inserendo clausole contrarie). La violazione

di una norma imperativa provoca la nullità dell’atto, salvo che la legge on disponga diversamente.

Tra lo stato d’inderogabilità assoluta e la totale derogabilità vi sono stati intermedi di

inderogabilità di diversa intensità.

L’esperienza legislativa comunque conosce l’inderogabilità la norma stabilisce un livello

in peius:

minimo di tutela al di sotto del quale è vietato scendere, ma le parti restano libere si assicurare un

risultato migliore più favorevole di quello minimo garantito.

Il giudizio sull’inderogabilità o sul tipo di derogabilità è pertanto l’esito di un procedimento

interpretativo.

6. Sistema, gerarchia, bilanciamento dei poteri.

Ogni norma è applicabile alle ipotesi (fatt. concrete) che rientrano nel suo ambito di valutazione (fatt.

astratte).

Il è il diritto, l’insieme dei principi, delle regole e delle norme; esso è aperto, cioè

sistema giuridico

mutabile in relazione alle nuove esigenze e alle nuove fattispecie.

Sappiamo che la è realizzazione del principio, ma nel caso in cui nell’ordinamento manchino le

regola

regole esplicite corrispondenti, un principio è direttamente applicabile.

Ogni norma che entra a far parte del sistema può mutarne l’assetto: l’unico limite è il rispetto delle

regole sulla produzione legislativa e dalla rigidità della Costituzione.

Nella risoluzione di una fattispecie non vi è soltanto un concorso di principi, ossia un richiamo

alla pluralità di esigenze, ma anche un cioè quando due o più regole sono

concorso di regole,

applicabili alla medesima fattispecie concreta.

Quando una regola entra in conflitto con un’altra si ha il consiste nel fatto che una

conflitto di regole;

regola proibisce un comportamento che l’altra impone.

Per risolvere questo conflitto (antinomia) esistono 3 criteri:

tra due regole in conflitto prevale quella emanata per ultima;

1) cronologico:

prevale quella posta da una fonte di livello superiore;

2) gerarchico: prevale quella più particolare rispetto alla generale.

3) della specialità:

Può esistere,a sua volta, un in tal caso il criterio cronologico cede di fronte agli

conflitto tra criteri:

altri due e quello gerarchico prevale su quello di specialità.

Per i principi non esistono conflitti ma sempre dei concorsi.

Questo concorso lo si identifica nel che consiste nell’individuare le

bilanciamento dei principi,

rispettive relazioni di preferenza e compatibilità, e la norma da applicare.

Il bilanciamento si configura nella che è un giudizio su una norma particolare ricavata

ragionevolezza,

da norme generali: ragionevole o irragionevole è perciò la regola applicata.

Ragionevole è la scelta di chi pone una regola adeguata, proporzionata, non discriminatoria e non

contrastante con la giustizia.

Il bilanciamento dei principi è strettamente legato ad una gerarchia dei valori che postula un

criterio di preferenza; in assenza di tale criterio sarebbe impossibile stabilire se una soluzione sia

migliore di un’altra, impossibile distinguere bilanciamenti corretti e scorretti. 4

Bilanciare senza gerarchia deresponsabilizza il giudice, cioè egli è libero di non pronunciarsi su priorità

di valori; si potrebbe così cadere in un mero decisionismo del giudice.

La dottrina del bilanciamento quindi introduce un ulteriore principio, quello del precedente giudiziario

moderatamente vincolante.

Occorre mantenere in equilibrio 3 esigenze:

evitare che il giudizio sui valori favorisca l’intolleranza;

1) garantire che le sentenze dei giudici siano controllabili dal punto di vista della loro fedeltà al testo

2) della costituzione;

assicurare una certa continuità nelle decisioni giudiziarie.

3)

È errato contrapporre gerarchia dei valori e bilanciamento.

Giudicare ragionevole qualcosa postula che vi sia un criterio di preferenza altrimenti la

ragionevolezza sarebbe il travestimento linguistico del nudo potere del giudice.

La ragionevolezza quindi rende concreta una preferenza: è un criterio di giudizio sulla preferibilità della

regola applicabile.

Nel nostro ordinamento il fondamento della ragionevolezza è il tutelata dall’art. 2

valore della persona,

della Costituzione.

7. Principi e clausole generali.

Un principio per essere applicato, deve essere fondato, individuando nel sistema le disposizioni che lo

esprimono.

Il è una norma che impone la massima realizzazione di un valore; i principi si dividono in:

principio sono quelli fondamentali della comunità;

a) generali,

sono la costruzione concettuale di esigenze dettate dalla vita pratica;

b) tecnici, operano in concorso con gli altri due e riguardano i principi supremi, quelli inviolabili.

c) assoluti,

Le sono un frammento di disposizioni normative con significato vago: alcuni esempi

clausole generali

sono il l’ordine

buon costume, pubblico.

La differenza tra clausola generale e principio è che nel principio il parametro di valutazione del

comportamento è nella clausola generale è poiché dalla disposizione che contiene ancora

certo, incerto,

si deve ricavare un significato applicabile.

Solo dopo che lo si è ricavato, la norma si può dire individuata.

Tutte le disposizioni hanno una certa che per essere superata ha bisogno di integrazione, ossia

vaghezza

dell’interpretazione.

A al riguardo definiamo un ulteriore concetto, quello di che è un criterio giuridico

standard,

normale del comportamento sociale; gli standards operano come principi, regole o come direttive di

politica del diritto.

Lo standard indica un rinvio a valutazioni sociali; è inutile distinguere le clausole generali, i concetti

determinati, il libero apprezzamento, gli standards.

Un’accettabile classificazione distingue 3 funzioni delle clausole generali:

la è quella tradizionale dove le clausole rinviano a norme sociali le quali,

1) funzione di recezione,

pur non trasformandosi in norme giuridiche, sono applicate dal giudice; le norme sociali

integrano le lacune;

la dove la clausola generale recepisce non le norme sociali, ma i

2) funzione di trasformazione,

valori sociali;

la dove il giudice non si limita a formulare valutazioni che egli

3) funzione di delegazione,

considera conforme a quelle socialmente dovute, ma assume la responsabilità di compiere scelte

economico – politiche che egli considera conformi ai valori giuridici dell’ordinamento vigente.

In una società senza partizione gerarchica delle fonti, l’uso delle clausole generali esprime l’esigenza

dell’ordinamento giuridico di rinviare a valutazioni e norme sociali.

Questo rinvio è da intendersi come un’area di sviluppo della giurisprudenza circa la soluzione di

problemi lasciati aperti dal legislatore. 5

In un ordinamento giuridico con una propria gerarchia delle fonti, è impensabile che la tecnica

legislativa delle clausole generali sia applicata al medesimo modo di una società senza partizione

gerarchica delle fonti.

Le clausole generali sono uno strumento di concretizzazione di valutazioni contenute in altre norme:

ogni clausola seleziona un tipo di concorso di principi ed esprime la scelta del legislatore di dedicare

attenzione privilegiata ad alcuni problemi e non ad altri.

In quanto tecnica legislativa, le clausole generali sono impiegate sia in leggi ordinarie sia in leggi

costituzionali. Il è la capacità di persone di influenzare il comportamento umano.

potere

8. Diritto e potere.

In una realtà sociale dove vige la pari dignità, il potere è giustificato e rispettato mediante le norme.

Ma è la stessa norma ad attribuire un potere; chi rispetta la norma è in una situazione di potere: nessuno

può ostacolarlo o sanzionarlo.

Chi formula ,invece, le norme ha il potere di distribuire il potere.

La è il potere che non riconosce altro potere al di sopra del suo.

sovranità

Affinché la comunità si costituisca in ordine politico, un potere deve affermarsi come sovrano, dotato di

autonomia, sì da non riconoscere alcun altro potere al di sopra di sé e da istituire poteri settoriali e locali

soltanto entro un ambito da sé stesso delineato. Un potere siffatto è manifestazione di sovranità.

9. Legalità e legittimità nello Stato sociale di diritto.

La è la fedeltà alla legge, il rispetto della norma e dell’ordinamento giuridico che la comprende.

legalità

La è la giustificazione del potere: essa è giustificata dalla legalità, perché grazie al rispetto

legittimità

della norma e dell’ordinamento giuridico, si giustifica anche colui che le ha emanate. Questi due

principi sono presenti nello Stato di diritto.

Lo Stato di diritto è “Stato” in quanto potere dominato dal diritto ed è “di diritto” in quanto mediante il

diritto realizza l’indirizzo di governo e garantisce la sicurezza della vita dei cittadini.

Caratteri dello Stato di diritto sono: 1. la della legge sull’amministrazione, 2. la

supremazia

dei diritti dei cittadini soltanto alla legge, 3. l’indipendenza dei giudici.

subordinazione

Lo Stato è persona giuridica ed ha la funzione di mantenere l’ordine, di assicurare l’equilibrio tra i

gruppi dominanti e i dominati.

Lo è il tentativo di coniugare legalità e giustizia sociale; esso riconosce

Stato sociale di diritto

al cittadino sia ossia limitazioni di sovranità dello Stato nei confronti dell’individuo,

libertà negative,

sia ossia la pretesa dell’individuo ad una serie di prestazioni da parte dello Stato

libertà positive,

finalizzate a gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la e

“rimuovere libertà

dei cittadini, impediscono il pieno e libero sviluppo della persona umana e l’effettiva

l’eguaglianza

partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese” (3² cost.).

Lo Stato sociale di diritto mantiene la garanzia della separazione dei poteri dello Stato di diritto.

Nel corso degli anni questo modello di costruzione del benessere e della giustizia collettiva ha avuto

attuazione distorta e parziale, caratterizzata dalla proliferazione caotica di leggi speciali e dalla

dilatazione del potere amministrativo (burocrazia).

Si è avuta quindi una crisi dello Stato sociale di diritto, crisi generata dai particolarismi verso i singoli o

verso determinati gruppi, sulla sull’interesse a sempre anche nella forma

raccomandazione, lucrare

della tangente, o, peggio, sulla necessità, per ottenere ciò che spetta, di utilizzare forme

sull’estorsione

illecite, ed infine sul sistema della spartizione dei posti senza alcun rispetto per il merito e le

competenze dei singoli.

La è smarrimento culturale, perdita del senso civile della legalità e della giustizia. 6

crisi

Lo Stato sociale si deve fondare sui diritti e sui doveri sociali: la cultura dei doveri non è ancora diffusa

e ciò ha causato la crisi dello stato sociale.

La legittimazione del potere statale è fondata su di un sistema di valori, positivizzato (scritto) nel

supremo atto legislativo e fondativo del vigente ordinamento: la Costituzione Repubblicana.

La legittimità non è assorbita nella legalità, ma la fonda: la società è fedele alla legge in quanto essa è

legittimata nell’esercizio del suo potere dalla stessa società.

Il potere dello Stato non si giustifica più in sé stesso; esso si giustifica in quanto è raggiungimento di

giustizia e libertà sociale che costituiscono la ragione di quel patto costituzionale tra i cittadini, il quale

patto costituzionale riconosce il potere allo Stato.

La legge non è più libera, ma deve rispettare la dignità umana e consentire l’effettiva libertà della

persona.

La persona è il valore fondamentale da attuare; la democrazia è lo strumento per realizzare questo

valore.

Chiunque rispetti e condivida i valori della Costituzione ha l’obbligo politico di fedeltà verso la

sovranità dello Stato e il dovere giuridico di osservare le norme.

L’ordinamento deve preservare l’integrità individuale, morale o politica; nel caso ciò non

avvenga, il cittadino utilizza la e o l’esercizio di un legittimo

disobbedienza civile diritto di resistenza.

Il rispetto per le differenze individuali induce la tutela dell’obiezione l’ordinamento

di coscienza:

riconosce il particolare valore morale, religioso o culturale del rifiuto di tenere un determinato

comportamento ed esonera taluni dal dovere corrispondente

7 B. Fonti del diritto

10. Fonti del diritto. Gerarchia e competenza.

Le fonti del diritto sono gli atti o i fatti considerati dall’ordinamento idonei a creare, modificare o

estinguere le norme giuridiche.

La fonte è il fatto o atto mediante la cui interpretazione viene determinata la norma; le fonti sono a loro

volta individuate da altre norme.

Quando lo Stato decentra i suoi poteri ad entità autonome, ad es. enti locali o sovrannazionali che

dettano norme immediatamente vigenti nello Stato (norme della CE) e che legiferano in virtù di un

potere proprio, si produce un pluralismo di fonti.

Sappiamo che ogni norma è posta da una superiore, quindi esiste una così strutturata:

gerarchia

(Costituzione e leggi costituzionali);

a) fonti costituzionali

(atti normativi dell’UE) e

b) fonti comunitarie fonti internazionali;

(leggi ordinarie statali, decreti legge e decreti legislativi, regolamenti

c) fonti primarie

parlamentari, referendum e leggi regionali);

(regolamenti amministrativi);

d) fonti secondarie

(consuetudini, ecc…).

e) fonti terziarie

L’unica elencazione normativa delle fonti del diritto italiano, contenute nel codice civile del 1942 (art.1

disposizioni preliminari), è del tutto superata: è anteriore alla Costituzione repubblicana del 1948, non

esaurisce il quadro delle fonti primarie e secondarie, richiama fonti ormai cessate quali le norme

corporative, espressione dell’ordinamento fascista, soppresso nel 1943.

La nostra Costituzione è cioè non può essere modificata da leggi ordinarie del Parlamento ed essa

rigida

assegna in modo diretto o indiretto ciascun’altra fonte la propria funzione normativa.

Il sistema delle fonti è chiuso a livello primario: una legge ordinaria non può istituire un’altra fonte

primaria.

Le fonti secondarie possono invece avere fondamento legislativo: una legge ordinaria può istituire una

fonte di rango regolamentare (fonte secondaria).

La delle fonti indica una ossia la capacità di creare, modificare o

gerarchia forza attiva,

estinguere norme, e una ossia la capacità di resistere all’abrogazione.

forza passiva,

La indica la materia o il rapporto sul quale la fonte è abilitata a porre norme giuridiche.

competenza

La combinazione di gerarchia e competenza è imposta dal vigente sistema delle fonti nel quale

l’unica fonte a competenza generale è la legge ordinaria dello Stato, abilitata a regolare qualsiasi materia

o rapporto, salvo che dalla Costituzione non si evinca l’attribuzione della competenza ad altre fonti.

Vi sono cmq fonti dello stesso rango che hanno competenze specifiche: basti pensare alla legge

e ai che hanno il medesimo rango gerarchico (fonti primari), ma

ordinaria regolamenti parlamentari

soltanto ai secondi è consentito disciplinare l’organizzazione interna della Camera o del Senato; a volte

la competenza si divide secondo il tipo di normazione (formulazione di principi o di regole).

L’articolazione delle gerarchie e delle competenze è lo strumento mediante il quale il sistema

normativo assicura l’attuazione dei propri principi.

Le fonti primarie e secondarie esprimono i rapporti di separazione, fiducia e controllo tra potere

legislativo ed esecutivo.

La norma che impone per una fonte una certa esprime il tipo di integrazione che tale norma

procedura

deve assumere affinché sia conforme al sistema costituzionale dei valori.

Ad es. la legge di approvazione dell’amnistia e dell’indulto deve essere approvata dal parlamento con

maggioranza dei 2/3. 8

Il vigente sistema delle fonti esige sia la gerarchia sia la competenza; la Costituzione è al centro

del sistema delle fonti, ma tuttavia i rapporti tra le fonti istituite richiamano, affianco della competenza,

la gerarchia: vi è gerarchia ogni volta che una fonte (subcostituzionale) sia condizione di validità di

un’altra.

Quindi non sembra condivisibile la proposta di rimuovere la gerarchia a favore della competenza.

La Corte Costituzionale è l’organo di controllo della costituzionalità delle leggi e nel conflitto

delle fonti; essa ha il potere di rimuovere dall’ordinamento le norme incostituzionali di rango primario:

la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza che ne ha

dichiarato l’incostituzionalità (136 cost.).

11. Identificazione delle fonti. Caratteri delle norme giuridiche.

Per identificare le fonti si ricorre ai criteri formali ed in mancanza a quelli sostanziali.

Non bisogna confondere l’identificazione della fonte con la sua validità: un atto è se

fonte del diritto

rispetta determinati criteri formali, è se rispetta la gerarchia e la competenza.

valido

Sono la denominazione ufficiale dell’atto e il procedimento di approvazione.

criteri formali

La è il criterio di identificazione della legge.

denominazione ufficiale dell’atto

Le altre fonti primarie si identificano in base alla del qualunque atto del Governo

forma procedimento:

è adottato con “D.P.R.” ma il Governo ha il potere di normazione sia (decreti legislativi e

primaria

decreti legge) sia (regolamenti).

secondaria

I si hanno quando il Parlamento delega il Governo a legiferare su determinate materie

decreti legislativi

ed entro una determinata scadenza; sono adottati a séguito di legge parlamentare di delega.

I si hanno quando il Governo legifera in stato di necessità e urgenza ed esso è presentato

decreti legge

alle Camere, per la sua conversione in legge, il giorno stesso.

I d.l. e i d.lgs. devono essere adottati con il proprio nome e con l’indicazione, rispettivamente, della

legge di delegazione e delle circostanze di urgenza.

Il deve indicare il parere, non vincolante ma obbligatorio, del Consiglio di

regolamento governativo

Stato e si richiede l’uso della denominazione ufficiale di regolamento.

In mancanza dei criteri formali si ricorre a quelli sostanziali che sono ed

generalità astrattezza.

La consiste nel fatto che la norma è rivolta non ad un singolo individuo ma alla totalità degli

generalità

individui.

L’astrattezza consiste nel fatto che la norma è applicata ad una fattispecie nelle innumerevoli volte che

si ripresenta lo stato di fatto previsto.

Tuttavia la tesi della necessaria generalità ed astrattezza è insostenibile, perché norma è ogni criterio di

valutazione del comportamento.

Vi sono norme individuali, applicabili ad una sola persona o una sola volta (es: leggi che conferiscono

privilegi); norme generali ma non astratte (es: regole che istituiscono un’istituzione); norme astratte ma

non generali (es: funzioni del Presidente della Repubblica).

Al livello delle fonti primarie la tesi della generalità ed astrattezza è smentita dalla presenza di leggi

che dispongono non in via generale ed astratta, ma per specifiche situazioni.

provvedimento

L’assenza di generalità ed astrattezza pone un problema non di identificazione ma di validità.

I presunti criteri sostanziali della generalità ed astrattezza sono utili soltanto al livello delle fonti

secondarie, per distinguere atti che sono fonti del diritto da atti amministrativi che non sono fonti.

Gli atti del Governo possono essere sia fonti normative (regolamenti) sia atti amministrativi

(provvedimenti). 9

12. Costituzione, codice civile, leggi ordinarie.

Le norme espresse dalla Costituzione si trovano in una situazione di supremazia rispetto alle altre al

vertice della gerarchia delle fonti.

La fonda l’ordinamento e le norme che esprime, quelle costituzionali, sono direttamente

Costituzione

applicabili nei rapporti di diritto civile: non occorre che una legge ordinaria le recepisca.

La legge è subordinata alla Costituzione che è rigida e quindi modificabile solo con una maggioranza

qualificata del Parlamento; la forma repubblicana però non può essere modificata da nessuna

maggioranza (139 cost.).

La Corte Costituzionale ha l’ufficio di dichiarare l’eliminazione di tutti quegli atti aventi forza di legge

che siano in contrasto con i principi costituzionali (134 e 136 cost.).

L’unità dell’ordinamento è realizzata dalla corretta interpretazione del giurista che ricompone le

molteplici fonti in coerenza costituzionale, quindi non basta considerare l’articolo di legge e risolvere la

questione concreta.

Il è una fonte contenente un insieme di proposizioni prescrittive che disciplinano un

codice

determinato settore; consta di 2969 articoli più le leggi speciali.

Il codice vigente (del 1942) pone in primo piano l’aspetto economico in tutte le sue forme: impresa,

attività produttiva, regolamentazione del lavoro.

In seguito con l’avvento della Costituzione, il codice è stato riletto e la produttività è stata subordinata ai

diritti fondamentali della persona.

Attualmente si parla di ossia perdita della centralità del codice civile attraverso

decodificazione,

l’emanazione di che hanno disciplinato settori rilevanti in modo frammentario.

leggi speciali

Ciò tuttavia non significa perdita di unitarietà dell’ordinamento, unitarietà che è assicurata dalla

Costituzione.

Spetta al lavoro dell’interprete individuare i princìpi portanti della legislazione c.d. speciale,

riconducendoli all’unità.

13. Fonti del diritto della Comunità europea.

L’Italia fa parte dell’Unione Europea, organizzazione nata originariamente con finalità di sviluppo

economico, tutto questo grazie alla libera circolazione delle persone, dei servizi e dei capitali.

Così si è venuto a costituire un ordinamento comunitario, distinto da quello statale, con proprie fonti e

un insieme di competenze enumerate, ristrette alla natura economica.

Tale specificità, però, vincola cmq le fonti comunitarie alla legalità alla legittimità dello Stato italiano.

In seguito con i vari trattati (ultimo quello di Maastricht del 07 febbraio 1992) i settori di competenza

dell’U.E. si sono ampliati e le finalità sono uno sviluppo sociale non solo economico ma soprattutto

sociale dei paesi membri.

La comunità agisce nei limiti delle competenze che le sono conferite e degli obiettivi che le sono

assegnati.

In altri settori la Comunità interviene solo se e nella misura in cui gli obiettivi non possono essere

realizzati sufficientemente dallo Stato membro e possono essere realizzati meglio a livello comunitario

(principio della sussidiarietà).

Il principio di sussidiarietà non è una clausola aperta per l’erosione del potere statale ma rappresenta il

riconoscimento di una funzione europea di coordinamento di attività che rimangono pur sempre statali.

Tra e fonti comunitarie importanti sono i e le

regolamenti direttive.

I hanno portata generale e sono direttamente applicabili negli Stati membri.

regolamenti

Le invece non sono direttamente applicabili, ma richiedono che lo Stato membro emani norme

direttive

interne corrispondenti. 10

Qualora non vengano emanate tali norme lo Stato è responsabile del danno provocato al cittadino.

La direttiva, quando è incondizionata, sufficientemente precisa e sia scaduto il termine concesso allo

Stato membro per il recepimento, è direttamente applicabile nei rapporti tra cittadino e autorità statale

(efficacia è esclusa l’applicabilità diretta della direttiva nei rapporti tra cittadini (efficacia

verticale);

orizzontale).

Nella ricostruzione delle fonti comunitarie in ruolo preminente è stato assunto dalla Corte di

Giustizia delle Comunità Europee, che ha il compito di curare la corretta interpretazione del trattato, e di

riflesso dalle Corti costituzionali dei singoli paesi membri.

I regolamenti e le direttive sono gerarchicamente posti al di sopra delle leggi ordinarie, ma subordinate

alla Costituzione; infatti, la Corte può definire incostituzionale un atto normativo europeo e quindi privo

di efficacia nel nostro ordinamento, perché le norme comunitarie non posso intaccare i principi

fondamentali, l’identità e l’essenza del nostro ordinamento.

Questa forma di è importante per garantire un’identità nazionale e una difesa del potere della

autotutela

Costituzione, perché la normativa costituzionale prevale su quella comunitaria.

Il problema sta nel fatto che non esiste ancora una Confederazione Europea, che possa garantire ad ogni

Stato che ne faccia parte un’adeguata difesa e tutela.

È impensabile rimettere nelle mani della Corte di Giustizia delle Comunità Europee la funzione della

Corte Costituzionale Italiana.

Ancora, le fonti comunitarie sono poste da organi nominati dai Governi degli Stati membri e

quindi manca un’autentica rappresentatività democratica, ossia una dialettica tra maggioranza e

minoranza, propria della legge: anche in materia economica le fonti comunitarie devono rispettare la

funzionalizzazione sociale dell’impresa e della proprietà imposta dalla Costituzione.

14. Gerarchia e competenza degli atti comunitari.

L’integrazione delle fonti nazionali e di quelle comunitarie ha prodotto un sistema italo – comunitario

delle fonti.

L’ordinamento comunitario non è provvisto di una rigorosa distinzione tra atti legislativi (fonti

primarie) e atti amministrativi (fonti secondarie e provvedimenti): l’assenza di una gerarchia delle fonti

europee danneggia il sistema e favorisce abusi e ambiguità.

Quando la direttiva è il giudice disapplica la legge ordinaria

direttamente applicabile,

contrastante e applica la direttiva; nel caso contrario egli conserva la legge ordinaria, ma la interpreta, se

possibile, secondo la direttiva.

Perciò spetta al giudice nazionale decidere se la direttiva costituisce fonte del diritto ed è idonea a

prevalere sulle fonti primarie nazionali

Inoltre possiamo aggiungere che, quando non è direttamente applicabile, la direttiva vale come criterio

per l’interpretazione del diritto interno.

Se pure la direttiva sia sufficientemente precisa ed abbia quindi efficacia diretta, il suo contenuto

normativo è vincolante per quanto riguarda il raggiungimento dello scopo e non per la normativa di

dettaglio in essa contenuta.

Questa cede di fronte alla legislazione ordinaria interna di dettaglio.

15.Altre fonti. Leggi regionali. Consuetudine.

Fanno parte delle fonti primarie le competenti solo nelle materie indicate nella

leggi regionali

Costituzione, tra cui beneficenza pubblica, assistenza sanitaria e ospedaliera, turismo, ecc.

Queste leggi devono rispettare i principi fondamentali posti con le leggi dello Stato.

La (o uso normativo) è una fonte-fatto, un comportamento reiterato e costante dei

consuetudine

consociati; affinchè il comportamento costante (usus) sia una consuetudine, occorre che sia tenuto nel

convincimento della sua doverosità (opinio .

iuris ac necessitatis)

È una in quanto è subordinata alla legge e ai regolamenti. 11

fonte terziaria

Può essere quando affianca la legge; nelle materie non coperte da

secundum legem, praeter legem

fonti primarie o secondarie; non può essere logicamente contra legem.

Ogni consuetudine, anche in assenza di fonti primarie, deve essere controllata dal punto di vista della

sua rispondenza ai princìpi fondamentali.

Da tale punto di vista le C., piuttosto che prater legem, sono soltanto secundum legem: è fonte del diritto

la consuetudine che superi il giudizio di conformità a Costituzione.

Le si possono assimilare gerarchicamente alle

consuetudini internazionali

16. Fonti internazionali.

fonti costituzionali.

Il nostro ordinamento si conforma automaticamente alle norme internazionali non formulate in un

trattato ma generalmente osservate.

Diverso è il meccanismo di recepimento per le norme internazionali pattizie, per la cui vigenza è

necessario un atto-fonte di recepimento.

Esso può avvenire con apposita (ordine di esecuzione) che è priva di contenuto proprio; o con

legge

che hanno proprio contenuto normativo.

specifici atti normativi,

La legge prevale in caso di difformità col contenuto del trattato.

Le fonti la cui idoneità a produrre norme non è stabilita da norme superiori si

17. Fonti extra ordinem.

chiamano fonti extra ordinem.

Esempi sono: i contratti collettivi e gli accordi sindacali.

Per questi ultimi lo scopo è di incentivare lo Stato ad emanare adeguate norme giuridiche.

Bisogna distinguere le fonti extra ordinem da altri fatti o atti ai quali taluni conferiscono la qualità di

fonti del diritto (l’emergenza, la necessità e ogni evento rivoluzionario alternativo al vigente

ordinamento).

18. Giurisprudenza e dottrina.

Il principio di legalità esige che il giudice sia sottoposto solo alla legge; inoltre, nella decisione di una

controversia, la sentenza del giudice non è fonte.

Quindi il non è fonte di diritto in quanto il giudice non è obbligato a seguire

precedente vincolante

l’interpretazione del precedente giudice.

Ciò che conta è la ossia il principio che rappresenta l’idea sulla quale si fonda la

ratio decidendi,

sentenza: idea sempre legata alla fattispecie concreta, alle sue peculiarità che, spesso, hanno

dell’irripetibile. 12 C. Principi

19. Studio del diritto per problemi. Diritto privato, diritto pubblico e diritto civile.

Il diritto è frazionato didatticamente in una pluralità di settori in base al rapporto che disciplinano.

La tradizione vuole che il disciplini il rapporto tra lo Stato ed il cittadino, il

diritto pubblico diritto

disciplini il rapporto tra privati.

privato

Queste definizioni non possono più valere, perché lo Stato agisce delle volte da privato.

Quindi tali definizioni sono superate ed ora si possono qualificare di solo le

diritto pubblico

regole che istituiscono e disciplinano l’organizzazione interna dello Stato e degli altri enti locali che

rappresentano la sua sovranità.

In ogni settore abbiamo sia nome che a volte si soddisfa l’interesse privato, in quanto

pubbliche private:

si soddisfa direttamente l’interesse dei singoli; a volte quello pubblico, perché si soddisfa quello della

collettività.

L’interesse deve essere considerato come interesse di tutti, di molti o strumentale che deve

pubblico

essere soddisfatto affinché altri interessi individuali vengano soddisfatti.

Tale interesse non prevale su quello perché è più ampio, cioè più

individuale generale.

Sono di diritto civile le regole e i princìpi riconducibili al principio di eguaglianza; sono di diritto

pubblico le norme che istituiscono una differenza tra soggetti comuni (i privati) e gli enti pubblici.

Tuttavia l’etichetta di va’ sostituita con quella di inteso come il diritto in

diritto privato, diritto civile,

condizioni di eguaglianza, disciplina il rapporto tra i cives (cittadini).

20. Personalismo e solidarismo costituzionale.

Il è la dottrina che riconosce l’uomo come individuo che si realizzi nella sua personalità.

personalismo

La Costituzione si fa garante della tutela dei cosiddetti affinché l’uomo si realizzi

diritti inviolabili,

senza ostacoli di alcun genere (art. 2 cost.).

La Costituzione riconosce anche la intesa come la cura dell’altro, che esprime la

solidarietà

cooperazione e l’eguaglianza dei diritti fondamentali di tutti.

Essa riconosce anche i gruppi come luogo di sviluppo della persona, ma li subordina ad essa:

sono le che sono tutelate solo se idonee a garantire lo sviluppo di ogni persona che

formazioni sociali,

ne faccia parte. La è uno dei principi cardini del nostro Stato: essa è una

democrazia

21. Principio di democraticità.

procedura di decisione con un libero confronto di opinioni e con deliberazioni raggiunte dalla

maggioranza, senza dimenticare i diritti insopprimibili della minoranza.

È inseparabile dall’eguaglianza perché altrimenti non si giustificherebbe il diritto di partecipazione di

tutti alle decisioni, dalla perché non tutte le decisioni maggioritarie sono legittime.

persona

L’attuazione della democrazia nella società si manifesta mediante il rispetto reciproco,

l’eguaglianza morale e giuridica: ricordiamo i e i che devono essere a base democratica.

sindacati partiti

22. Principio della divisione dei poteri e principio della legalità.

Lo Stato garantisce una prevenzione di abuso di potere con la separazione delle sue funzioni tipiche;

esiste il (Parlamento), (Governo) e

potere legislativo potere esecutivo potere giudiziario

(Magistratura).

Tutti e tre coesistono in condizione di equilibrio e di reciproco controllo impedendo la prevaricazione

dell’uno sull’altro.

Nella Costituzione sono previsti organi ai quali sono affidate funzioni non riconducibili alla predetta

tripartizione: così il Presidente della Repubblica o la Corte Costituzionale (134 cost., il compito di

dirimere i conflitti tra poteri dello Stato); così il Consiglio Superiore della Magistratura (104 cost.). 13

Un importante potere è quello che riconosce l’indipendenza e l’inamovibilità del magistrato

giudiziario,

(art. 107 cost.).

Il giudice è soggetto solo alla legge (art. 101 cost.) pretendendo una ragionevolezza nell’emanazione

della sentenza, in quanto non può giudicare secondo le proprie visioni del mondo.

La scaturente dalla Costituzione non si riduce a quella del codice civile: è legalità di uno

legalità

Stato sociale di diritto, fondato sulla libertà, sulla solidarietà e sull’eguaglianza.

23. Principio di eguaglianza.

Art. 3 Tutti i hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla senza

cittadini legge (1),

distinzione di sesso, di razza, di lingua , di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e

sociali.

È compito della rimuovere gli che, limitando

Repubblica ostacoli di ordine economico e sociale,

di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini impediscono il pieno sviluppo della persona umana e

(2),

l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese.

lavoro.

(1) L’ordinamento repubblicano riconosce al cittadino un unico titolo di dignità, il Tutti coloro

che concorrono al progresso materiale e spirituale del Paese sono eguali fra loro e dinanzi alla legge;

nessun privilegio può consentire di porsi al di sopra della legge.

subordinazione di tutti i consociati,

L’eguaglianza così intesa sancisce la compresi i poteri dello Stato e

della legge.

gli enti pubblici, all’osservanza

non vuol dire egualitarismo (eguali condizioni sociali), ma deve essere intesa nel

Eguaglianza

fatto di offrire a tutti le pari opportunità senza effettuare discriminazioni.

Questo principio è leso quando o situazioni uguali sono giudicate diversamente o quando situazioni

diverse sono giudicate in ugual modo.

Il principio di uguaglianza è unitario.

La distinzione tra eguaglianza ed eguaglianza è arbitraria: l’una e l’altra sono in

formale sostanziale

funzione reciproca; entrambe esprimono un unico principio, quello dell’eguaglianza nella giustizia

sociale. Si è cercato di fare a meno dell’eguaglianza sostanziale, riducendo l’eguaglianza alla mera parità

di trattamento.

In tal modo si perde di vista il nesso tra eguaglianza, pari dignità e sviluppo della persona; si perde di

vista la centralità del rispetto dei diritti fondamentali a favore di quelli patrimoniali.

(2) eguaglianza formale,

La prima parte della norma, nell’affermare il principio di considera

l’individuo nella sua astrattezza, indipendentemente dalle condizioni materiali e sociali in cui egli

concretamente si trova.

principio d’eguaglianza sostanziale,

Il invece, sancisce il passaggio dall’ordinamento liberale classico

(in cui la società era organizzata sulla base della proprietà privata e dell’assoluta libertà economica)

allo Stato sociale ed interventista, che si impegna a creare le condizioni necessarie per consentire

l’accesso di tutti a determinate utilità sociali messe a disposizione della comunità, come la salute [v.

32], 38], 34].

il lavoro [v. l’istruzione [v.

Quindi essa è attuata non soltanto con la redistribuzione dei beni e con discipline diversificate in ragione

della disuguaglianza di fatto, ma anche con la garanzia di un’effettiva partecipazione degli individui alla

dinamica dei rapporti di diritto civile.

24. Funzione legislativa e giustizia costituzionale.

Sono limiti della funzione legislativa l’irretroattività e la riserva di legge.

L’irretroattività afferma che, nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore

prima del fatto commesso (25² cost.).

Solo nella materia è regola di rango costituzionale; negli altri àmbiti è un le leggi

penale principio:

retroattive sono legittime purché non in contrasto con l’eguaglianza, la ragionevolezza e il principio di

legalità. 14

La è la previsione (implicita o esplicita) di materie, riportate nella Costituzione,

riserva di legge

in cui la disciplina è prevista soltanto con legge.

Esse sono: il legislatore deve specificare nei dettagli la materia riservata; impone al

assolute, relative,

legislatore di determinare la disciplina di principio e lasciando a fonti secondarie quella di dettaglio;

quando la Costituzione indica anche quali debbano essere i contenuti della legge.

rinforzata,

Ruolo di controllo della costituzionalità delle leggi è svolto dalla Corte Costituzionale, il cui

strumento di controllo è la ragionevolezza.

Le sentenze sono di:

• quando il processo non si avvia perché mancano i requisiti;

inammissibilità,

• quando la Corte accerta l’infondatezza della questione di incostituzionalità e impone che la

rigetto,

legge resti in vigore;

• quando la Corte accerta l’incostituzionalità della legge e la elimina tutta o in parte.

accoglimento,

Esistono anche le sentenze quando la legge è dichiarata costituzionale perché

interpretative di rigetto,

interpretata in un certo modo e quando la legge è dichiarata

interpretative di accoglimento,

incostituzionale perché interpretata in un certo modo.

La differenza tra le due sentenze di interpretazione è che con quella di la disposizione

rigetto

resta in vigore, perché non ha una forza legale vincolante; mentre con quella di essa viene

accoglimento

eliminata e non può essere applicata da nessuno

Esiste anche la sentenza quando la legge è dichiarata incostituzionale non per quello che dice,

additiva,

ma per quello che non dice.

Pertanto l’attività della Corte incide comunque nella funzione legislativa e impone una collaborazione

con il Parlamento.

Quindi la Corte si pone non pochi problemi nel dichiarare sentenze di incostituzionalità. Proliferano,

allora, i modelli di intervento:

la questione è decisa con una sentenza di rigetto e si auspica un intervento del

a) sentenze monito:

Parlamento, perché si teme che si possa determinare un “vuoto legislativo”;

si impedisce che gli effetti della dichiarazione di

b) sentenze di incostituzionalità sopravvenuta:

incostituzionalità siano retroattivi, per ridurre il costo della sentenza; sentenze a

si assegna un termine al legislatore per provvedere, ritardando gli

incostituzionalità differita:

effetti della dichiarazione di incostituzionalità; nelle quali, piuttosto che estendere un

c) sentenze attuative dell’eguaglianza “verso il basso”,

benefico a categorie non comprese da una legge, si preferisce toglierlo a chi lo ha attualmente,

con un risultato opposto a quello delle sentenze additive di prestazione;

nelle quali, invece di imporre allo Stato una prestazione a favore

d) sentenze additive di principio,

di una determinata categoria, la Corte dichiara incostituzionale una legge vigente e indica non la

regola, ma il principio.

25. Funzione legislativa e funzione di mercato.

La legge non può discostarsi o entrare in conflitto con il mercato perché esso, non solo è tutelato dalla

Costituzione (es: la libertà di iniziativa economica art. 41 cost.), ma è indirettamente una fonte (es: i

contratti e gli accordi di lavoro).

Quindi, il mercato pretende una certa indipendenza dallo Stato, il quale non solo lo aiuta, ma può

intervenire nei casi in cui sono lesi i diritti fondamentali dell’uomo.

L’intervento dello Stato nel mercato si configura tramite: (impresa

intervento pubblico

pubblica e società private a partecipazione pubblica), aiuto finanziario pubblico all’impresa privata

(sgravi fiscali, finanziamenti a tasso agevolato o a fondo perduto) e (regolamentazione

l’antitrust

giuridica della correttezza del mercato).

trova i suoi fondamenti nella Costituzione: la è implicita nella libertà

L’antitrust libertà di concorrenza

di iniziativa economica, essa è un mezzo per realizzare l’utilità sociale o l’effettiva partecipazione di

tutti all’organizzazione economica e sociale del Paese. 15


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame diTeoria dell'interpretazione, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Teoria dell'interpretazione, Perlingieri. con analisi dei presenti argomenti: realtà sociale e ordinamento giuridico, Diritto, morale e regole non giuridiche, disposizione, articolo, norma, regole e principi come norme, principio della divisione dei poteri e principio della legalità. funzione legislativa e funzione di mercato.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze statistiche e attuariali
SSD:
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher MrStout di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di teoria dell'interpretazione e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Sannio - Unisannio o del prof Perlingieri Pietro.

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