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Tendenze evolutive del diritto amministrativo, Diritto amministrativo Appunti scolastici Premium

Appunti di diritto amministrativo su questo lavoro: Tendenze evolutive del diritto amministrativo per l'esame del professor Torricelli. Gli argomenti trattati sono i seguenti: riconoscimento generale dell’autonomia negoziale della P.A. effettuato dall’art. 1, comma 1-bis della Legge n.241/1990, come modificato dalla Legge n.15/2005.

Esame di Diritto amministrativo docente Prof. S. Torricelli

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dai privati cittadini; il riferimento è alla funzionalizzazione, ossia all’essere vincolata nel fine, e alla

procedimentalizzazione. Stante ciò, l’attività negoziale della P.A. si caratterizza per il fatto di essere, di regola,

preceduta o, comunque, accompagnata da una fase procedimentale, comunemente definita come “procedura ad

evidenza pubblica”, tesa alla formazione della volontà dell’ente pubblico e alla selezione del contraente.

L’utilizzo di moduli d’azione e categorie tipicamente privatistiche in ambito amministrativo, nell’ordinamento

giuridico attuale, non è, tuttavia, circoscritto alle, ormai numerose, ipotesi di contratti soggetti alle regole del diritto

comune che vedono la P.A. agire jure privatorum ed essere, pertanto, equiparata al privato contraente, sia pur con le

differenziazioni derivanti dall’imprescindibilità di una procedura amministrativa volta ad assicurare il controllo sul

corretto perseguimento dell’interesse pubblico e sulla scelta del miglior contraente.

Il riferimento è, in particolare, a quegli strumenti di esercizio consensuale della potestà amministrativa, costituiti dagli

accordi integrativi e sostitutivi del provvedimento amministrativo, che sono stati istituzionalizzati con la Legge

n.241/1990 (art. 11). Il richiamo a questo istituto nel contesto della riflessione sull’utilizzo, in ambito amministrativo,

di strumenti e categorie tipiche del diritto privato, pare giustificato in quanto, pur non potendo essere taciuta la

distanza degli accordi ex art. 11 l.241/1990 dai caratteri tipici di un contratto intercorrente tra privati, soprattutto per

quanto concerne i profili dello scopo e dell’oggetto, sembra, tuttavia, difficile negare la sussistenza in essi di

un’essenziale componente negoziale, consistente nella ricerca e nel conseguimento del consenso tra P.A. e soggetto

privato interessato in merito alla conformazione e ai contenuti dell’assetto di interessi cui dovrà dar luogo l’esercizio

del potere amministrativo. In altri termini, con l’istituto dell’accordo, quello schema consensuale che costituisce uno

dei tratti essenziali di attività tipicamente soggette alla disciplina del diritto privato, s’innesta in aree tradizionalmente

connotate da un esercizio unilaterale del potere da parte della P.A.; si determina, così, il superamento della visione

tradizionale secondo la quale la spendita del potere amministrativo non potrebbe estrinsecarsi che attraverso l’uso

unilaterale di una potestà autoritativa che il privato dovrebbe limitarsi a subire.

Non solo: è lo stesso art. 11 che, richiamando al comma 2°, l’applicazione dei principi del codice civile in materia di

obbligazioni e contratti, ( sia pure nei limiti in cui essa sia compatibile con le peculiarità dell’ambito pubblicistico e

salvo diversa disposizione legislativa), rende evidente che, laddove la P.A. decida di fare ricorso agli accordi pone in

essere un’attività che, proprio per il suo non essere caratterizzata da quell’unilateralità che tradizionalmente connota la

spendita di poteri pubblicistici, non può che essere governata, seppur con i dovuti adattamenti, dalle regole del diritto

comune.

Ciò detto, si può, altresì, osservare che quella stessa legge che, prevedendo la procedimentalizzazione del potere

amministrativo, aveva già reso normativamente imprescindibile la partecipazione dei soggetti privati all’esplicazione

di poteri pubblicistici suscettibili di avere ripercussioni nella loro sfera giuridica individuale, fa anche un passo

ulteriore nel cammino verso una progressiva democraticizzazione dell’attività amministrativa: con gli accordi, infatti,

la partecipazione del privato non è più, solo, strumento di condizionamento dell’esercizio del potere ma assurge, in

modo più evidente e tangibile, a momento costitutivo dello stesso. Una considerazione siffatta sembra acquisire un

rilievo ancora maggiore se si considera che, con la legge 15/2005, e la soppressione della riserva di legge che

determinava una tipizzazione degli accordi sostitutivi, si è provveduto a fare degli stessi (come era previsto, fin

dall’origine per quelli integrativi) uno strumento cui la P.A. può fare un ricorso generalizzato.

L’analisi condotta fino ad ora ha permesso di evidenziare come, nell’ordinamento giuridico attuale, a partire

soprattutto dagli anni ’90 del secolo scorso, si sia avviata una tendenza evolutiva consistente nell’estensione di

strumenti e regole privatistiche all’attività della P.A.; a tale tendenza si accompagna, altresì, quella al progressivo

ampliamento dei casi di esercizio, da parte di soggetti privati, di pubbliche funzioni e, quindi, di assoggettamento

degli stessi a principi e a regole di diritto pubblico tradizionalmente governanti, in modo esclusivo, l’attività delle P.A.

( art. 1 comma 1° ter l. 241/1990). Già queste considerazioni permetterebbero di confermare quanto si accennava

all’inizio della trattazione a proposito del fatto che, nell’ordinamento giuridico attuale, la specialità del diritto

amministrativo non si presta più ad essere intesa quale presupposto per sostenere l’esistenza di una rigida

corrispondenza biunivoca tra regole di diritto pubblico e attività delle P.A.

Sembra, tuttavia, necessario considerare, agli stessi fini, un altro fenomeno che, anch’esso a partire, segnatamente,

dagli anni ’90 del secolo scorso, ha iniziato ad interessare il nostro ordinamento giuridico: esso attiene all’utilizzo, da

parte delle P.A., di moduli organizzativi privatistici.

Il riferimento è, in primo luogo, al fenomeno della privatizzazione di enti pubblici economici e amministrazioni

statali autonome, operato dal legislatore nazionale, (in modo significativo a partire dalle L. 352/1992 e L.474/1994),

muovendo dall’assunto che la sostituzione dei tradizionali moduli organizzativi pubblicistici con le più elastiche e

snelle forme organizzative privatistiche (segnatamente società per azioni) avrebbe permesso di svolgere con maggiore

efficacia ed efficienza l’attività di cura degli interessi pubblici. Nello stesso contesto s’inserisce, altresì, il fenomeno

della trasformazione, da parte degli enti locali, sulla base di espressa previsione del legislatore nazionale, delle aziende

municipalizzate, tradizionalmente preposte alla gestione dei servizi pubblici locali, in società di capitali ( art. 22 e ss.

L.142/1990 e, successivamente, art. 115 D.Lgs.167/2000).

Siffatta diffusione di moduli organizzativi privatistici trova il suo necessario presupposto nell’acquisita

consapevolezza dell’assenza di un’incompatibilità, per così dire “ontologica”, tra interesse pubblico e forma

organizzativa costituita dalle società di capitali; consapevolezza che, peraltro, si è accompagnata al progressivo

superamento della tradizionale nozione, formalistica, di ente pubblico, anche e soprattutto, sulla scorta dell’influenza

esercitata dal diritto comunitario. Quest’ultimo, infatti, ha tradizionalmente adottato una nozione sostanzialistica di

ente pubblico in base alla quale la natura pubblicistica di un soggetto giuridico non va desunta esclusivamente dalla

sua veste formale ma, piuttosto e principalmente, dall’essere o meno siffatto soggetto sottoposto ad un controllo dello

Stato o di altri enti pubblici territoriali e funzionalizzato al perseguimento di fini pubblicistici. Più precisamente,

laddove, nonostante l’avvenuto processo di privatizzazione formale, l’ente sia soggetto a controlli di tipo pubblicistico

e la sua attività sia strumentale al perseguimento di fini di interesse pubblico, dovrà necessariamente essere

assoggettato alla disciplina pubblicistica.

Esempio per eccellenza della nozione sostanzialistica di ente pubblico cui si è appena fatto riferimento è la categoria

dell’organismo di diritto pubblico, introdotta dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici allo scopo

precipuo di dare soluzione alla complessa questione dell’individuazione delle cd. amministrazioni aggiudicatrici, ossia

dei soggetti tenuti al rispetto delle procedure di evidenza pubblica imposta dalla normativa comunitaria. Siffatta

categoria ha fatto ingresso nel nostro ordinamento con il D. Lgs. 163/2006 ( cd. codice dei contratti pubblici) che

individua l’organismo di diritto pubblico (art. 3, comma 26) alla stregua di tre requisiti cumulativi, ossia: la

personalità giuridica, la sottoposizione ad un’influenza pubblica dominante e l’istituzione in vista del soddisfacimento

di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale. Ne deriva che la nozione di organismo

di diritto pubblico si caratterizza per l’indifferenza nei confronti della forma organizzativa del soggetto: un ente,

benché avente, formalmente, natura societaria, laddove presenti i tre requisiti di cui sopra, dovrà essere assoggettato

alle norme in materia di contratti pubblici, non potendo, pertanto svolgere un’attività negoziale sulla base delle mere

regole di diritto comune.

Al quadro finora delineato si deve, altresì, aggiungere un ulteriore fenomeno: quello della cd. privatizzazione del

pubblico impiego. Esso ha preso avvio grazie al lento e graduale superamento della tradizionale idea secondo la quale


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Firenze - Unifi
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher ely1989-votailprof di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Firenze - Unifi o del prof Torricelli Simone.

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