Tecniche investigative applicate - Appunti

L'INDAGOINE DIFENSIVA

Nel nostro ordinamento, con l'emanazione del nuovo cpp del 1988, si è introdotta la

possibilità di svolgere indagini difensive: in realtà questo tipo di indagine non era stabilita

nell'articolato del codice ma era presente nel solo art. 38 delle disposizioni d'attuazione.

Questa norma ha comportato tutta una serie di problemi applicativi, innanzitutto perché

quand'è entrata in vigore gli avvocati penalisti erano abituati al sistema processuale

precedente nel quale un'indagine difensiva non poteva trovare cittadinanza (prima la

polizia giudiziaria svolgeva le proprie indagini, ne trasmetteva l'esito al PM che le

integrava e le passava ad un giudice istruttore, il quale integrava a sua volta per passare il

tutto al giudice del dibattimento che conosceva tutto delle indagini). In una situazione del

genere, il compito dell'avvocato non era quello di costruire una verità alternativa ma quello

di smontare prove o farne dichiarare la nullità: l'avvocato faceva solo un'arringa teatrale a

favore del cliente, trovando i cavilli dell'indagine per giocare con quelli. In questa

prospettiva l'avvocato difensore non si basava sull'accertamento dei fatti ma con le

modalità con cui i fatti venivano presentati. Quando nell'88 è entrata in vigore la possibilità

di fare indagini difensive, molti studi penalistici non ne accettavano nemmeno l'idea;

ancora, nel nuovo processo ci accorgiamo che ci sia una fase di indagini preliminari diretta

ad accertare la verità ed un dibattimento in cui questa verità dev'essere discussa. Dunque,

nel nostro modello processuale, il PM nella fase delle indagini DEVE indagare in tutte le

direzioni per trovare gli elementi di prova a carico ma anche a discarico, e solo nel

dibattimento si schiera come accusa. In un sistema di questo genere, a che serve

l'indagine difensiva, se il PM dovrebbe lavorare sia per l'accusa che per la difesa? La

realtà è che lui si atteggia già come parte dall'indagine preliminare. L'indagine difensiva è

diventata davvero importante con la riforma dell'articolo 111 della Costituzione, ovvero la

norma sul giusto processo: questa norma tende, in tutte le fasi del procedimento, a

garantire l'equilibrio dei mezzi tra accusa e difesa. Questa è stata una legittimazione molto

forte dell'indagine difensiva. Quest'ultima, peraltro, basandosi solo sulla norma delle

disposizioni d'attuazione, in realtà non diceva molto in quanto non codificava le modalità

attraverso le quali procedere. Allora, diciamo che nel nostro codice e quindi nel testo dello

stesso, l'art.38 è stato abrogato per inserire gli artt. 327Bis (attività investigativa del

difensore) e gli articoli 391bis e seguenti, dove si descrive l'indagine difensiva.

L'indagine difensiva ha dei protagonisti che insieme costituiscono il cd ufficio dell'indagine

difensiva, ovvero i soggetti che a diversi titoli possono concorrere all'indagine (l'avvocato

difensore o un suo sostituto, il consulente di parte, l'investigatore privato appositamente

autorizzato per svolgere l'indagine difensiva).

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Siamo partiti da una completa diffidenza rispetto all'indagine difensiva, per poi ampliare

sempre più la sfera d'azione dell'indagine dell'avvocato. Ma perché è nata l'esigenza di

aprire l'indagine anche alla difesa? Dobbiamo ricordarci di essere passati da un modello

processuale inquisitorio (dove esisteva un investigatore giudiziario che aveva campo libero

per fare un'istruttoria che partiva dalla notizia di reato sino alla fine del dibattimento con un

criterio di inquisizione: c'è una parte attiva, soggetto dell'indagine in quanto ha vasti poteri

di accertamento, ed una passiva, oggetto della stessa), dove una parte (la polizia

giudiziaria) indagava e passava le proprie indagini al PM (abbiamo un modello di questo

genere ancora nel procedimento speciale davanti al giudice di pace secondo il dlg

274/2000 che disciplina la competenza penale del giudice di pace, ovvero di un giudice

onorario che svolge procedimenti sia nel campo civile che penale sul modello inquisitorio)

per fissare l'udienza e processare l'indagato. Il modello ordinario, invece, abbandona il

modello inquisitorio per sposare quello accusatorio: tendenzialmente, le parti devono

avere pari strumenti in giudizio. Avremo dunque un giudice terzo che non conosce in fatti

in causa, davanti a lui si dovranno svolgere i temi della prova ed egli, motivando, giungerà

all'attribuzione o meno della responsabilità. In realtà, questo processo accusatorio non è

nella tradizione italiana, l'abbiamo mutuato all'interno dei principi della nostra costituzione,

adattandola alla cornice di quest'ultima che rispetto agli altri ordinamenti (inglese e

americano) asserisce che i provvedimenti giudiziari devono essere motivati, il che

comporta l'inesistenza di una giuria in quanto questa non motiva la propria scelta.

Siccome il giudice di primo grado enuncia nella sentenza le sue motivazioni, nel secondo

grado la difesa cercherà di smontare le stesse, cercando di convincere il giudice

dell'appello che queste siano incoerenti ed illogiche. Dunque, abbiamo adottato un

modello accusatorio particolare: come si caratterizza il modello accusatorio? Nella

tendenziale parità tra accusa e difesa e per il fatto che la prova si formi in giudizio,

nell'esame incrociato da parte dell'accusa e della difesa. Quindi, quando nella fase

precedente (indagini) diciamo di avere prove, questo non è corretto in quanto questa si

forma in giudizio tranne nel caso di incidente probatorio. Abbiamo detto di aver attuato

questo modello accusatorio dal 1988, ma se vediamo com'è organizzato il procedimento,

distinguiamo nei due momenti dell'indagine preliminare (raccolta degli elementi per

chiedere il rinvio al giudizio) e del dibattimento (la persona viene tratta in giudizio e lì si

dibatte sulle prove a carico e a discarico; questi due momenti messi insieme fanno parte

del procedimento penale. Quindi, quando parliamo del processo parliamo solo di una parte

del procedimento, il quale inizia con la notizia di reato e si conclude con la sentenza

definitiva. Ma nel 1988, quando è stato cambiato il modello da inquisitorio (ovvero quando

l'imputato era un soggetto passivo perché l'inquisitore faceva le indagini e lo processava.

Esisteva inoltre il pretore, che assommava insieme il compito dell'inquisitore e del giudice

giudicante: egli prima faceva l'indagine, poi faceva il processo e decideva la sentenza.) ad

accusatorio, e abbiamo deciso di porre accusa e difesa sullo stesso piano, si è posta la

possibilità da parte della difesa di svolgere le indagini. Questo modello è congegnato in

due momenti: indagine e dibattimento. Il primo momento, nell'intenzione del legislatore, è

contrassegnato da un principio inquisitori in quanto il PM ha forti poteri, quali ad esempio

chiedere la custodia cautelare in carcere pur non avendo alcun elemento di responsabilità

ma solo dei gravi indizi, mentre il dibattimento è caratterizzato da un principio accusatorio.

Dunque, questo sistema ha una sua coerenza nella misura in cui il PM nella fase delle

indagini non si atteggia come parte ma va a ricercare la verità, dunque prove a carico e a

discarico dell'indagato. Chiaramente, si parla di concetto giudiziario di verità e non

filosofico. Ma in un modello di questo tipo, a cosa serve l'indagine della difesa se il PM,

che ha anche forti poteri e strumenti investigativi molto importanti, è già presente? Serve a

poco, tant'è che nel modello processuale del 1988, l'indagine difensiva era collocata in una

norma oggi abrogata, ovvero nelle disposizioni di attuazione del codice e non all'interno di

qualche articolo. In queste disposizioni c'erano due norme che regolavano questa materia,

solo una delle quali è sopravvissuta: la prima è l'art. 38, oggi abrogato, che spiegava la

possibilità di svolgere indagini difensive, la seconda è l'art. 222 che consentiva ad

investigatori privati debitamente autorizzati di partecipare all'indagine difensiva. In questa

fase, l'indagine difensiva era qualcosa che gli stessi avvocati penalisti guardavano con

una certa diffidenza in quanto erano abituati al modello inquisitorio precedente. C'è anche

da dire che la figura dell'investigatore privato, che oggi si è professionalizzata, era vista

come una figura ambigua e sospetta. Da questo contesto, però, si è usciti prima di tutto

per un problema di tipo sistematico: sempre di più si è pensato che, anche nella fase

dell'indagine ovvero quella inquisitoria, ci fosse la necessità di equilibrare effettivamente i

poteri del PM rispetto a quelli della difesa e, per la prima volta, questo sistema viene

modificato dalla legge 479/1999, che comincia ad inserire nel nostro codice degli elementi

che fin dall'indagine tendono all'equilibrio delle parti. Sulla scia di questa nuova visione,

viene cambiata una norma costituzionale, ovvero l'art.111Cost., con una legge 2/1999.

Secondo il nuovo principio, in ogni fase del procedimento, vige il principio del giusto

processo, cioè un principio di partecipazione da parte dell'indagato che tende all'equilibrio

tra i poteri conferiti alle due parti (con l'ammissione al gratuito patrocinio anche per

l'indagine difensiva). Finalmente poi, nel 2000 il legislatore, messi a posto tutti i principi,

rimette mano al tema delle indagini difensive: con la legge 397/2000 vengono introdotte

nel nostro cpp una serie di norme che riguardano l'indagine difensiva. Perché c'era

bisogno di intervenire sul codice? Innanzitutto questa legge ha inserito delle norme nel

codice in se e non nelle norme d'attuazione, dando piena cittadinanza all'indagine

difensiva, ma la cosa più importante è che l'art. 38 stabiliva la possibilità di svolgere

suddette indagini ma non dava istruzioni sugli strumenti da utilizzare né sul come far

portare le fonti di prova acquisite, all'interno del procedimento. Dunque, questa legge ha

risposto alle domande.

I soggetti dell'indagine difensiva

L'indagine difensiva naturalmente viene svolta nella fase dell'indagine preliminare, quando

si indaga sulla notizia di reato ma, sorprendentemente, la nuova disciplina ha introdotto

l'art.391nonies che parla addirittura di indagine preventiva: io non sono ancora indagato

ma, nel timore di poterlo essere, faccio svolgere delle indagini a mio favore perché temo

che qualcuno mi possa accusare. I soggetti sono: la persona indagata (e quindi anche

quella che teme