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Appendice: PRELEGGI principi generali del diritto ( DOMANDA DI ESAMI )

Il codice è articolato in tre libri ed è preceduto dalle cosiddette preleggi, Disposizioni sulla

pubblicazione, interpretazione ed applicazione delle leggi in generale e affiancato dalle

Disposizioni transitorie per l’attuazione del codice civile. Nell’ultimo articolo delle Disposizioni

transitorie si stabiliva che “nelle materie che formano soggetto del nuovo codice, cessano di aver

forza dal giorno di attuazione del medesimo tutte le altre leggi generali o speciali, come pure gli

usi e le consuetudini , a cui il codice stesso espressamente non si riferisca”. Le preleggi hanno

chiara valenza costituzionale.

L’art 2 sancisce l’irretroattività della legge. L’art 3 offre le regole per l’interpretazione. L’art 4

stabilisce che le leggi penali non si estendono oltre i casi e tempi in esse espressi.

Una scuola nazionale di diritto civile: ecco l’ideale di bello, splendido

Il raggiungimento della piena unità politica dell’Italia con lo spostamento della capitale a Roma,

segna per la classe dirigente liberale un punto di arrivo e l’avvio di una nuova fase. Tra la fine degli

anni settanta e gli anni ottanta la civilistica ha una più viva percezione dei problemi sociali; si

assiste ad un mutamento di convinzioni culturali e di metodi, si parla di un passaggio dall’esegesi

al sistema.

I richiami al diritto come espressione della vita reale accompagna l’esigenza di cogliere la legge

come concetto organico. Si comincia a sentire la necessità di un diritto ordinato che corrisponda

alle mutate esigenze del corpo sociale. Questo pone al centro dell’attenzione la scienza. La scelta

evoluzionistica ed organicistica, il riferimento al sistema, ridimensiona i poteri del legislatore ed

esalta la scienza del diritto privato. Nasce così una nuova scuola nazionale. Gian Pietro Chironi,

nella prefazione alla sua importante

monografia sulla Colpa contrattuale del 1884 scrive: il sistema deve essere costruito

indipendentemente da ogni applicazione pratica, non per i bisogni del foro, ma in se stesso per i

suoi principii.

Anni dopo, Vincenzo Simoncelli affermerà: il nostro diritto positivo ha più che mai bisogno di

depurarsi, occorre liberare la scienza del diritto civile da quello che non è strettamente giuridico.

La richiesta di “scienza per la scienza” e di “depurazione” del diritto suscitano polemiche, si sente

la necessità d una nuova scienza veramente nazionale.

La preminenza della scienza è il dato di Enrico Lai, nel suo Sistema di diritto civile italiano 1885,

pone come pietra miliare l’intero discorso. I grandi progressi realizzatisi nella legislazione italiana,

sono destinati a rimanere insufficienti, parziali se non accompagnati dall’affermazione di una vera

scienza del diritto. A mancare è l’ordine sistematico, un ordine scientifico capace di confermare e

trasformare il diritto dei privati, imponendosi anche nella pratica. Le aperture interdisciplinari degli

anni ottanta finiscono con la ricerca, nella costruzione di una Scuola giuridica nazionale di diritto

civile.

Il centro dell’attenzione si sposta dal diritto civile alla scienza del diritto civile, dal codice

all’interprete.

Appendice: Astrazione, speculazione, sistemazione

Nel 1939 Francesco Ferrara arriva ad una costruzione giuridica: astrazione, speculazione,

sistemazione. Egli sostiene che la rinascita degli studi giuridici si realizzò solo dopo la conquista

dell’indipendenza politica e dell’unificazione della patria.

Pasquale Fiore afferma che il dilemma relativo alla distribuzione di tutta la materia è stato sciolto

con grande difficoltà: non si può più stare all’esegesi ma non si può aderire appieno neppure a un

ordine sistematico dato dal solo nesso scientifico. Il giurista deve esporre i singoli istituti

accettando il contenuto del codice. Occorre dunque distaccarsi dall’esegesi.

Il sistema e le “vere” trasformazioni del diritto

Astrazione, speculazione e sistemazione si pongono come rinnovati strumenti di lettura delle fonti.

Il diritto unitario nazionale è nelle mani dell’interprete, la sua tenuta è affidata al sistema che si

presenta come espediente per conferire libertà all’interprete, superare il limite della codificazione,

costruire un’architettura magari contrapposta a quella del legislatore.

La società non è un meccanismo che il legislatore può regolare a suo arbitrio, solo la scienza può

interpretare. Ad accentuare l’unitarietà del sistema c’è il timore di una frammentazione del diritto

comune civilistico consacrato dal codice. In presenza di questo timore si guarda al sistema per

fornire risposte alle trasformazioni sociali e per conservare l’unitarietà del diritto. Grazie al sistema

l’area del diritto civile può espandersi senza dividersi, tutelare nuove situazioni senza invocare

leggi speciali, decisioni particolari per i nuovi soggetti ed i nuovi beni.

Esemplari in questo senso sono le scelte di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa nelle note alla

traduzione italiana del Diritto delle Pandette di WINDSCHEID . loro sostengono che il diritto

positivo non è il prodotto della volontà del legislatore. Il legislatore ha un ruolo che è centrale e

marginale allo stesso tempo. Gli autori considerano infatti “creazione fantastica” le affermazioni di

Matteo Pescatore, secondo cui i principi del diritto hanno come fondamento una verità che sussiste

in modo assoluto, indipendentemente da considerazioni di convenienza e da qualunque

dichiarazione legislativa. La facciata legalistica è sgretolata a vantaggio della scienza: il dirotto

preesiste alla legge; il legislatore non deve far altro che dar forma legislativa al diritto che egli ha

trovato.

La dottrina civilistica tra otto e novecento propone questa rappresentazione del sistema anche

come strumento di controllo sulla prassi e come strumento di formazione del giurista nazionale.

APPENDICE: RIFORMARE L’IMMUTABILE ( domanda di esame: Barassi )

Nel 1899 viene pubblicato un saggio di Ludovico Barassi, intitolato “sui limiti della codificazione

del contratto di lavoro” dove fu riportato il contratto di lavoro nel diritto positivo italiano. Questo

scritto rappresenta le cautele della civilistica di fine ottocento di fronte alle tematiche sociali.

Due punti centrali si individuano nello scritto: l’importanza della distinzione tra il campo sociologico

e quello giuridico, e l’attribuzione al giurista di uno spazio ampio per l’interpretazione della parte

stabile del contratto fissato “per sempre” dal codice.

Barassi scrive che è una affermazione assurda di qualche moderno sociologo, quella per cui il

contratto di lavoro è un prodotto dall’attuale ordinamento industriale. Nel contratto di lavoro esiste

una parte di diritto privato nel senso più rigoroso del termine, concernente il libero incontro delle

due volontà, che è distinta dalla parte moderna contingente (elemento variabile). Al legislatore è

attribuito il compito di regolamentare la parte moderna e sociale del rapporto (la previdenza di

carattere sociale) ma il giurista deve essere ben consapevole che questa parte non tocca il codice,

la “struttura vera”, l’unica ad avere importanza per la tecnica giuridica.

Barassi denuncia i limiti dei progetti di codificazione del contratto di lavoro. Egli ritiene però

ammissibile una “riforma” , quella della parte immutabile del contratto. Occorre dunque riformare

l’immutabile. Ed è solo lavorando sull’elasticità della sostanza dell’istituto giuridico che si può dare

alle relazioni lavoristiche una struttura scientifica. Barassi insiste sull’elasticità dei principi: il

concetto di dipendenza è molto elastico, vario; l’elemento della direzione del lavoro da parte del

conduttore d’opera è un concetto elastico; ed è nella elasticità del concetto di diligenza del buon

padre di famiglia che sta il segreto della vitalità che questo istituto ha ancora oggi; infine un

concetto di elastico si associa all’art 1124 c.c.. esso esprime il modo di procedere di Barassi. Dopo

aver affermato che l’unico obbligo scaturente dal contratto per il datore di lavoro è il pagamento

della mercede, aggiunge che il contratto tradizionale non è fermo, può essere comunque innovato

se posto sotto il principio della buona fede.

L’utilizzazione dei concetti elastici dà la possibilità di creare un sistema sui silenzi del codice.

Le leggi sociali e la giurisprudenza

La centralità del sistema porta ad un disinteresse e talvolta a una condanna, nei confronti delle

leggi speciali e della giurisprudenza. Il sistema ha al centro della sua attenzione ancora una volta il

codice.

A partire dagli anno ottanta si erano susseguite molte contestazioni dei difetti sociali del codice

civile accompagnate da richieste di una riforma radicale.

La richiesta di leggi speciali, di leggi sociali, mostra l’obsolescenza del vecchio codice e

preannuncia in concreto un nuovo sistema di diritto privato.

Durante i lavori preparatori del tormentano iter parlamentare che portò alla legge sugli infortuni sul

lavoro, gli interventi dei giuristi si caratterizzarono per la difesa della immutabilità del codice, per

l’attacco contro ogni intervento legislativo indirizzato ad infrangere l’assetto uguale delle relazioni

tra i privati per “privilegiare” una parte a danno dell’altra. L’approvazione delle leggi, più che

anticipare un nuovo sistema sociale, portò a nuove classificazioni e a nuove distinzioni: lo sforzo

principale della dottrina fu infatti quello di tener distinte diverse sfere di giuridicità, di non

contaminare il sistema del codice con l’intervento sociale dello Stato. Le leggi speciali e le

transitorie norme imperative imposte dal legislatore furono contrapposte all’universalità dei principi

codificati. Marchiando le leggi speciali con lo stampo dell’eccezionalità, non era possibile

l’interpretazione analogica ed estensiva delle nuove norme.

Nel dibattito italiano non è infrequente l’elogio dei giudici, la continua richiesta di un adeguamento

del codice alla realtà sociale. Non sono in molti però a prendere sul serio una complessiva

trasformazione del diritto civile affidata alla magistratura e a diffondere in Italia il messaggio

opposto della scuola del diritto libero. La dottrina nutrì nei confronti della giurisprudenza una

diffidenza costante.

Ai pochi che propongono di considerare il giudice come legislatore del caso speciale, si oppone la

teoria: la scienza, scrive Pietro Bonfante non può rimettersi all’intuizione del giudice rinunciando al

suo compito. La teoria disegna i limiti dell’operato dei giudici: non devono incrinare la certezza del

sistema, la coerenza tra norme e principi dell’ordinamento.

Le posizioni assunte nel corso degli anni da Carlo Francesco Gabba, offrono una testimonianza

dell’atteggiamento dominante fra otto e novecento. Gabba fu tra i primi a sostenere la necessità di

un allargamento dell’orbita del diritto civile oltre i confini del codice per risolvere con un diritto civile

razionale, le ingiustizie generate dall’applicazione del vecchio diritto alle nuove situazioni sociali.

Il compito del giudice, scrive Gabba, non può essere quello di sostituire la legge, di eluderla

usando i principi generali, generalissimi, del diritto in opposizione alle norme. In ogni caso è da

escludere in modo assoluto, che la giurisprudenza possa, per mere ragioni di equità e di utilità

sociale, estendere specifiche disposizioni del codice a casi non contemplati.

A sostenere la diffidenza nei confronti dei giudici è il timore di una frammentazione dei principi del

codice, delle basi indiscutibili del sistema civilistico. Nel programma della rivista del diritto civile nel

1909, si prende atto che l’opera della giurisprudenza, le leggi speciali e la stessa azione privata

degli interessati, hanno ridisegnato il volto del diritto civile rendendo relativa la centralità del

codice.

Due anni dopo dalle pagine della prestigiosa “rivista di diritto commerciale” Vittorio Scialoja pone

ancora l’accento sull’italianità per avanzare soluzioni nella crisi del momento attuale, di fronte a

uno stato di coscienza generale assai turbata: è assolutamente necessario, scrive, che teoria e

pratica ricostituiscano la loro unità, non solo in modo obiettivo, ma anche nell’animo di ciascuno di

noi.

Utile, nella situazione di incertezza del presente, è tornare a fissare con precisione, limiti a una

sempre pi caotica trasformazione del diritto., pertanto, ogni magistrato deve interrogare la sua

coscienza e rispondere secondo questa.

Unire teoria e prassi nella nuova situazione, significa tornare a formare una comune coscienza

giuridica nazionale, significa non affidarsi alla particolarità del caso concreto ed essere consapevoli

che relativamente al diritto generale manca, in Italia, una coscienza chiara e precisa delle presenti

necessità.

Tra due secoli: Vittorio Polacco e le grandi idealità delle “patrie leggi”

Nel 1884 Vittorio Polacco, invitava, in riferimento al dibattito sul divorzio, a collocare “sopra

inaccessibile roccia” i principi e le idealità del diritto privato sempre più minacciati dalla “marea del

materialismo”. Due mesi dopo, affrontava il tema del rapporto tra la legislazione civile e la

questione sociale, affermando che l’analisi del problema sociale, non poteva essere rinviato e

sottolineando come la questione fosse grave e minacciata dal diritto civile (soppressione della

libertà individuali, della proprietà, della famiglia).

Di fronte a tali pericoli la legge deve intervenire sulle questioni sociali respingendo sia le tesi dei

fautori di uno Stato passivo e muto di fronte ai nuovi problemi, sia le oscure proposte della

sociologia che vede la nostra età come un’età di transizione caratterizzata da una confusione di

lingue. È questa confusione che il giovane giurista vuole respingere.

Polacco non nega l’esigenza di un intervento legislativo sulla società ma teme l’affermarsi di una

società invadente e tenta di arginarla, di rendere visibile la sua estraneità rispetto ai principi

giuridici da salvaguardare:afferma” resti il codice nella sua essenza, e i pochi provvedimenti di

legislazione sociale, vi si accolgano intorno, sotto forme di leggi singole, quasi pianeti intorno al

sole. Il centro del sistema giuridico resta inalterato, le nuove norme possono gravitargli attorno ma

non sostituirlo: le leggi sociali sono inaffidabili.

Pochi anni dopo Polacco mitiga le sue affermazioni: il legislatore è invitato a temperare l’eccessivo

individualismo dei principi tradizionali ma i dubbi restano. Anni dopo, il giurista maturo, sarà ben

disposto a rivedere parzialmente le sue posizioni. Per armonizzare il diritto alle mutate condizioni

sociali non occorre attendere le confuse norme del legislatore ma è sufficiente dare nuovo

ossigeno al codice.

La rivoluzione attuata: la legislazione eccezionale di guerra

L’unico articolo della legge 22 maggio 1915 n. 671 (conferimento al Governo del re dei poteri

straordinari in caso di guerra) conferì al Governo la facoltà, in caso di guerra e durante la guerra

medesima, di emanare disposizioni aventi valore di legge per quanto sia richiesto dalla difesa dello

Stato, dalla tutela dell’ordine pubblico e da urgenti e straordinari bisogni dell’economia nazionale.

Nel 1919 Filippo Vassalli, scriveva: l guerra ha attuato silenziosamente una grande rivoluzione. La

dottrina deve prendere atto che le certezze del codice sono state travolte e con esse, è stata

travolta la presunzione della scienza giuridica di resistere alle contaminazioni della politica.

Pochi anni prima della guerra, Vittorio Scaloja, aveva fornito un’involontaria sintesi delle

convinzioni destinate di lì a poco ad essere sconvolte. Egli rivendica un posto all’arbitrio del

legislatore nella formazione del diritto positivo.

Occorre prendere atto che l’arbitrio del legislatore esiste. La presa d’atto del fatto dell’arbitrio del

legislatore è utilizzata da Scialoja per ribadire retoricamente il ruolo della scienza: anche i fatti

tenui, anche i transitori, sono fatti, e la scienza che non li spiega è una scienza imperfetta.

La gerarchia delle fonti implicitamente sottesa alle distinzioni della civilistica, pare frantumarsi e

rivelarsi per quello che era: una finzione. Il proliferare di regole di eccezione, modificano l’intera

sistema del codice, le stesse basi del diritto comune.

Chi prova qualche anno dopo a proporre classificazioni è inevitabilmente costretto a moltiplicare le

eccezioni: occorre distinguere tra provvedimenti legislativi aventi carattere di eccezionalità e

transitorietà nei confronti del diritto comune, deroghe, abrogazioni, modifiche, completamenti della

legge precedente; non si può però fare a meno di riconoscere che anche nei provvedimenti di

eccezione, talvolta non manchino germi destinati a passare e a svolgersi successivamente nel

diritto comune.

L’eccezione ha un’intrinseca e storica razionalità, che il giurista non può disconoscere né rifiutarsi

di vedere è elemento del sistema a cui può essere riservato di dominare l’intero diritto futuro.

La valorizzazione del ruolo della magistratura emerge già negli anni della guerra come una

possibile alternativa agli interventi legislativi. Nel 1915 Francesco Ferrara scrive che occorre

ricorrere

all’ausilio del giudice, il quale in casi concreti, presta opera più efficace di quella del legislatore.

Senza nazione: il codice del 1942

Con l’evento del fascismo si accrebbe la legislazione di controllo e di indirizzo su tutta l’attività

economica che era stata sperimentata con la legislazione eccezionale di guerra.

Le istanze modernizzatrici affiorano inizialmente in modo sbiadito nei lavori delle commissioni

preposte ad emendare il codice civile del 1865. I lavori preparatori, che avevano avuto

anticipazioni nei dibattiti del periodo bellico sulla mobilitazione legislativa e sulla unificazione

legislativa, si aprirono ufficialmente con la legge 30 dicembre 1923 n. 2814, che concedeva la

delega al governo per gli opportuni emendamenti al codice.

Le commissioni proposero inizialmente una lettura riduttiva dell’esigenza di ammodernamento del

codice a fronte dell’intervento pubblico nell’economia e si indirizzarono verso una sistemazione

scientifica degli istituti. Dalla fine del 1939 all’inizio del 1941 il dibattito sulla codificazione, subì

un’improvvisa accelerazione. Si entrò in una fase rapida, decisiva, conclusiva, che fissò fisionomia,

caratteri, contenuto e sistema del codice civile, strutturandolo diversamente e unificandolo con

quello di commercio.

L’unificazione del diritto privato diede vita ad un diritto comune che poteva a tratti essere

considerato figlio legittimo della variegata progettualità corporativa e a tratti invece come un

aggiustamento formale di regole tecnicamente inadeguate ai tempi.

La tendenza più diffusa nel secondo dopoguerra fu quella di individuare una compiuta autonomia

del codice del 1942, una perfetta isolabilità del puro apporto scientifico.

L’indifferenza e l’impermeabilità ad ogni contaminazione ideologica e politica, furono usate per

sottolineare l’assenza di effettive contaminazioni personali con il fascismo e per tornare a proporre

l’immagine di un nuovo codice puro, collegato alla naturale evoluzione del diritto.

La difesa dell’autonomia scientifica del codice, reagiva agli attacchi che insistevano sul ruolo

servile della scienza giuridica. il riferimento alla limitata e superficiale incidenza del clima politico

nel codice, esaltava le continuità scientifiche e invitava a proporre partizioni che sembravano

superate. Scrive Giuseppe Ferri “il codice è un complesso organico di principii consolidati, i quali

solo raramente traggano alimento dall’ambiente politico nei quali i codici furono pubblicati.

Il codice senza politica non era legittimato dall’onnipotenza del legislatore, dal ruolo progettuale

dello Stato, era inteso come dichiarazione di principi di una scienza nazionale senza nazione. In

uno scenario completamente mutato si proponeva una mitologia non dissimile da quella che aveva

sorretto al mutamento dell’unificazione il codice del 1865. Ma si trattava ormai di un mito inidoneo

a rappresentare l’identità giuridica nazionale negli anni della Costituzione e della democrazia.

CODICE NAZIONALE E “VOCABOLARIO MENTALE” DEI

GIURISTI

Imposto in Italia dalle armate francesi, il modello codice si affermò grazie a una composita

strategia di persuasione, a una trasformazione del “dono dello straniero” in un simbolo di identità.

Il dono dello straniero

Nella sua Storia della legislazione italiana, Federico Sclopis, affermava che un dono ricevuto dallo

straniero aveva contribuito a mutare l’indolenza di azioni degli italiani e aveva vinto gli odi

municipalistici e la frammentazione politica.

L’ordine regolare e generale aveva offerto finalmente un diritto unitario che poteva essere visto

come espressione di quello che l’Italia realmente era e di quello che gli italiani volevano essere. La

libertà e l’uguaglianza civile, scrive Sclopis, avena dato luogo a una maggiore circolazione dei

capitali, ad una divisione ragionevole della proprietà fondiaria, all’aumento della produzione.

Imposizione e persuasione

Nel regno italico il codice francese fu imposto con la forza. Una circolare del 1806, inviato dal

ministro Luosi ai tribunali per annunciare la prossima promulgazione del “dono prezioso”, mette

bene in luce la questione. La circolare cerca di stemperare l’imposizione e di renderla invisibile.

Appendice: Giuseppe Luosi e la persuasione al codice

Il terzo Statuto Costituzionale del Regno Italico (1805) stabilì che il codice Napoleone sarebbe

stato il solo codice per tutto il Regno d’Italia e che una commissione di sei giureconsulti lo avrebbe

tradotto in Italiano e in latino.

I traduttori avanzarono osservazioni critiche nei confronti del testo francese, ma vennero ignorate.

Il codice entrò in vigore il 1° aprile 1806. Il decreto di pubblicazione prevedeva che le leggi

romane, le ordinanze, le consuetudini generali o locali, gli statuti o regolamenti cessarono di aver

fora di legge generale o particolare nelle materie che formano oggetto delle disposizioni contenute

nel codice Napoleone.

Una seconda vita

L’abrogazione della legislazione francese da parte delle monarchie restaurate e il successivo

ritorno alla codificazione in molti Stati pre-unitari, modifica il modo di far riferimento al modello-

codice che, svincolato dal volere sovrano di Napoleone si presenta libero dal potere politico e

capace di affermarsi spontaneamente come scelta degli italiani.

Festeggiano i cento anni del Code civil, Gian Pietro Chironi insiste sull’inevitabile affermarsi in

Italia di un modello universale e sul carattere nazionale della recezione italiana. Gli italiani scelsero

il codice per il suo intrinseco valore e lo piegarono alle necessità della loro realtà sociale e della

loro storia ponendolo in armonia con la storia precedente.

nel 1969 Guido Astuti sottolinea come la presenza del codice in Italia fu espressione di un preciso

disegno politico e l’abbandono della legislazione imposta, segò l’inizi della seconda vita del codice.

Nella seconda vita la validità e vitalità del modello, si impone di per sé. L’adesione completa di

alcune parti dei codici preunitari al code civil, non è altro che l’accettazione di un diritto che ricalca

la tradizione romanista, restituendo all’Italia, un diritto italiano.

Gius comune e codice

Il riferimento al gius comune non è utilizzato solo per contestare la pretesa del legislatore di

cancellare regole generali e immutabili, solo per opporre una resistenza al codice, ma anche per

sostenerlo, per legittimarlo. A contribuire a tale costruzione non è estranea l’influenza di Savigny. In

toscana non è difficile rintracciare giureconsulti che insistono nell’esaltare l’immutabilità della

tradizione giuridica del diritto comune.

Tra Bentham e Savigny

L’immagine di un codice impossibile senza memoria, utilizza Savigny a sostegno del codice e

rafforza l’idea di un diritto della nazione capace di imporsi allo stesso legislatore. Una fusione tra le

opposte visioni di della codificazione di Bentham e Savigny, è offerta da Antonio Turchiarolo

presentando la traduzione della Dottrina del codice civile francese di Thibaut. Lo scontro tra

Savigny e Thibaut è presentato come espressivo di una più ampia opposizione tra “metodo

codificatorio” e “metodo storico o consuetudinario”, tra “scuola filosofica” e “scuola storica”.

Bentham propone un codice universale modellato sul diritto razionale, applicabile a tutti i popoli e

superiore a tutte le differenze di luogo e di tempo.

Savigny, protagonista del partito di opposizione a Bentham, mette in rilievo il legame tra diritto e

civiltà, l’accordo con le condizioni storiche dei luoghi e dei tempi, e punta l’attenzione sul diritto

consuetudinario, emanazione spontanea ed immediata di quella forza vitale, ovvero dello spirito

nazionale.

I due sistemi sono opposti ma Turchiarolo intende fonderli.

L’Italia appare predestinata a un codice nazionale capace di fondere elemento storico e ideale. La

via giusta è quella di un modello “nostro” nazionale ed universale.

Civilistica e assolutismo giuridico nell’Italia post-unitaria

Gli anni dell’esegesi

Il codice civile del 1865 si affermò come il preciso risultato di scelte politiche della classe dirigente

liberale moderata, scelte volte a confortare l’unità dello Stato con l’unità delle leggi., a imporre una

chiara unità del diritto civile statale contro ogni possibile riemersione di interessi municipalistici.

Il codice è invocato in modo differente. Da un lato è solo l’espressione di una scelta imposta

dall’unità nazionale e costringe a rappresentazioni che lo giustificano attraverso l’esasperazione

della frammentazione legislativa esistente. Dall’altro lato, si rappresenta invece il codice in maniera

autonoma, indipendentemente da specifiche scelte del legislatore.

Esegesi e codice

Nel periodo che va dal 1865 al 1881, innumerevoli commentari al codice, testimoniano la presenza

di una vera e propria scuola esegetica italiana, ispirata al modello di quella francese: i civilisti sono

prigionieri dell’ordine imposto al codice dal legislatore, analizzano gli articoli seguendo il dettato

legislativo e riferendo senza critica, le opinioni della dottrina francese, sono incapaci di spiccare il

volo verso un sistema dottrinale autonomo.

Seguendo Bobbio, si possono porre a fondamento della scuola i seguenti caratteri. a) l’inversione

dei rapporti tradizionali tra diritto naturale e diritto positivo; b) onnipotenza del legislatore; c)

interpretazione della legge fondata sull’intenzione del legislatore; d) il culto del testo della legge; e)

il rispetto del principio di autorità.

Bobbio enumera cinque cause che determinano l’avvento della scuola dell’esegesi: a) il fatto

stesso della presenza del codice; b) la mentalità dei giuristi guidata dal principio di autorità; c) la

dottrina della separazione dei poteri (il giudice non può creare legge); d) il principio della certezza

del diritto, una certezza garantita da un corpo stabile di leggi; e) la pressione esercitata dal regime

napoleonico affinchè venisse insegnato solo il diritto positivo.

Nel codice non si racchiude tutta la conoscenza del diritto. I codici si accontentano dei corollari, e

non possono prevedere tutti i casi, sciogliere tutti i dubbi; il giurista deve necessariamente

ricercare altrove i principi direttivi del diritto. L’art. 3 delle disposizioni preliminari al codice civile,

consente, in assenza di disposizioni che regolano casi simili e materie analoghe, di richiamare il

diritto naturale.

Si richiama Savigny: non è assente un colloquio tra gli autori della cosiddetta scuola dell’esegesi e

Savigny. Quello che più rileva nei commentari post unitari del codice, è l’esistenza di un diritto

nazionale italiano dichiarato dalla legge.

Le certezze del codice

Le contrastanti convinzioni culturali dei giuristi post-unitari, trovano omogeneità nella esaltazione

dei principi dichiarati dal codice. È nell’affermazione di un deposito consolidato di certezze che si

sostanzia l’unitarietà del discorso dei civilisti. Non si tratta solo di certezze tecniche date dalla

continuità con i principi del diritto romano e dalle certezze provenienti dall’individuazione di una

tradizione giuridica italiana: siamo di fronte ad una più ampia unitarietà ed uniformità della

mentalità giuridica.

L’intero discorso dei civilisti post-unitari si fonda su una comune base di convinzioni “pre-

giuridiche”: un bagaglio culturale che dà sicurezza e che si ritiene possa sostenere l’intero impianto

del codice. Il codice simboleggia il mondo della sicurezza. L’assoluta preminenza della libertà,

della sovranità dell’individuo, si pone più come dato pregiuridico che come il risultato finale della

lettura del codice. Le certezze del codice sono anteposte ad ogni sua ricostruzione tecnica.

Il diritto del code civil e del codice civile italiano del 1865, quel diritto che dal punto di vista

normativo è ormai il risultato della volontà dello Stato, è ambiziosamente rappresentato come

autonomo.

La proprietà individuale rappresenta la chiave di volta dell’intero edificio: risulta tale dalla lettura dei

lavori preparatori del codice, dall’intitolazione dei tre libri e dalla sua intera struttura, dove

predominano i valori individuali che si riferiscono ai diritti reali, alle obbligazioni e all’ intero diritto

civile: il diritto di famiglia; le successioni; i rapporti di lavoro subordinato; i rapporti di vita associata

e le persone giuridiche.

La civilistica post-unitaria, tende a pensare l’intero impianto del codice come espressione costante

di quelle certezze borghesi comunemente condivise.

Dall’esegesi al sistema: la scienza nazionale

Esistono letture opposte del diritto civile, del ruolo della legge e dell’interprete. Sino all’inizio degli

anni ottanta però, le diverse letture non entrano mai in conflitto. Vi è una sovrapposizione tra due

linee: le scelte del legislatore coincidono con i principi immutabili del diritto e con il preesistente

diritto nazionale italiano. Il raggiungimento della piena unificazione politica del paese è l’obiettivo

principale che accomuna la classe dirigente italiana in questo periodo. Le scelte del legislatore,

quelle dei giuristi e della giurisprudenza si muovono lungo gli stessi itinerari: è nella preminenza

della legge che si scorge il pieno manifestarsi di un diritto nazionale unitario.

Di lì a qualche anno anche la scienza civilistica, abbandonando il mito del diritto nazionale

codificato, scoprì l’Italia.

La società del codice. Cultura giuridica e trasformazioni

sociali tra otto e novecento

A metà ottocento l’emersione della questione sociale, mostrò una società civile articolata e in

grande trasformazione che stentava a essere racchiusa in un recinto di relazioni fisse. Da qui

scaturirono scelte che segnarono in profondità la cultura giuridica del novecento (es: avvio di una

dialettica tra codice e leggi speciali; ridefinizione del rapporto tra pubblico e privato).

La parola crisi torna ad essere evocata. Si è parlato di crisi della funzione e del ruolo del giurista, di

crisi della sua specificità tecnica e della sua identità culturale, di crisi del sistema delle fonti

giuridiche; di crisi della legge. Una crisi che proietta sulle future generazioni le incertezze di un

giurista spaesato che stenta a collocare i mutamenti entro un ordine, entro nuove forme di sapere.

Per gran parte dell’ottocento, riferendoci al codice, si riteneva che, fornendo un modello fisso di

relazione tra diritto e società, le sue regole uguali potessero far fronte ad ogni situazione. La

scoperta della società, evidenziò i difetti sociali del codice. Il mutamento di prospettiva produsse

severe critiche sociali al codice, ma non coincise con l’abbandono della prospettiva codicisitca.

Anzi, tra la fine dell’ottocento e gli inizi del novecento, il codice visse nuove fortune, ponendosi

ancora come lo strumento principale per leggere la nuova realtà sociale.

Nel primo momento, prima della scoperta della società, il codice idealizzava un modello sociale

fornendo risposte fisse della scienza giuridica e del legislatore al mutamento; nel secondo

momento, la scoperta del sociale spezzò la coincidenza tra realtà presentata dal codice e realtà

osservata dalla cultura giuridica e propose l’interrogativo di come adeguare il diritto alle molteplici

trasformazioni inerenti soggetti e beni. Ai due momenti corrisposero diversi approcci metodologici e

diversi modelli di formazione del giurista: nella prima fase la supremazia del codice, si tradusse in

un primato della formazione della cultura romanistico-civilistica “immessa nel codice” e valutata

immutabile; nella seconda fase, la percezione di un grave scollamento tra codice e realtà sociale

aprì uno scontro tra scienza giuridica e legislatore.

Il codice fu posto nel corso del XIX secolo a segnare il pieno raggiungimento della riforma degli

ordinamenti giuridici. Esso era visto come espressione della volontà del legislatore ma era anche

percepito come risposta definitiva del giuridico al sociale. Il codice assorbiva la realtà, le offriva una

risposta unitaria, stabile e sicura, e pertanto poteva permettersi di ostentare un palese disinteresse

nei confronti del sociale.

Negli ultimi decenni dell’ottocento la questione sociale assunse uno spazio di grande rilievo e

l’ordine del codice apparve improvvisamente in crisi. La proposta di leggi speciali si pose come

logica conseguenza del nuovo approccio al sociale. Il codice continuò comunque a rappresentare

lo strumento più prezioso per fornire una risposta vera, stabile e certa, del diritto alle

trasformazioni sociali.

La prima richiesta di interventi legislativi speciali fu avanzata in Italia, negli stessi anni in cui la

dottrina perfezionò un complessivo passaggio dall’esegesi al sistema. Era possibile considerare

due distinti percorsi di confronto tra il diritto e le trasformazioni sociali: da una parte, la via

sistematica proposta dalla scienza intenta a rielaborare i principi del codice; dall’altra parte, la via

caratterizzata da interventi transitori, da risposte artificiali, coattive, eccezionali, pubblicistiche.

Compito della scienza giuridica è pertanto quella di ricercare la corrispondenza vera, organica tra il

diritto e la società.

Presentando la prima monografia sul contratto di lavoro, Ludovico Barassi, ribadì tale distinzione

anche in un settore completamente rivoluzionato dalle trasformazioni in atto: il giurista deve

concentrare la sua attenzione sulla struttura giuridica, immutabile dei rapporti giuridici, deve

guardare al sociale senza confondersi con il sociologo, senza disperdersi nell’inutile osservazioni

di interessi transitori da abbandonare ad ogni legislazione sociale destinata a non durare nel

tempo.

Il diritto in frammenti

La rappresentazione di una nuova fase del diritto si affidò alle leggi speciali e alla loro capacità di

erodere i principi tradizionali: le leggi speciali erano richiamate a sanare le ingiustizie generate

dalle norme borghesi, ad allargare il diritto ai gruppi, a disciplinare situazioni ignorate da principi

codicistici. La missione affidata alle leggi speciali, restò però marginale. I giuristi le classificarono

come norme di stampo pubblicistico, come norme eccezionali, insuscettibili di interpretazione

analogica ed estensiva, come fonti minori da relegare in un angolo e da non considerare ai fini

dell’adeguamento vero dal giuridico al sociale.

Anche la giurisprudenza ebbe la stessa incomprensione delle leggi speciali. Non furono in molti

però a prendere sul serio una trasformazione del diritto affidata ad una missione della

magistratura.

La dottrina era ben consapevole del rilevante ruolo giocato dai giudici nella trasformazione degli

istituti giuridici, nell’affermazione di principi di naturale giustizia capaci di rispondere alle

trasformazioni del sociale. Gabba fu tra i primi a sostenere una visione del diritto privato allargata

oltre i confini del codice, egli richiamò i giudici alla retta applicazione della legge anche ingiusta: il

compito del giudice non deve essere quello di sostituire la legge, di eluderla,di usare i principi

generali in opposizione al suo dettato. Occorre escludere in modo assoluto che la giurisprudenza


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daddoras

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Messina - Unime
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher daddoras di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia delle codificazioni moderne e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Messina - Unime o del prof Pace Giacomo.

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